R. c. Esseghaier

R. c. Esseghaier
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2021-03-05
Référence neutre
2021 CSC 9
Recueil
[2021] 1 RCS 101
Numéro de dossier
38861
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Esseghaier, 2021 CSC 9, [2021] 1 R.C.S. 101
Appel entendu et jugement rendu : 7 octobre 2020 Motifs de jugement : 5 mars 2021 Dossier : 38861
Entre :
Sa Majesté la Reine du chef du Canada
Appelante
et
Chiheb Esseghaier et Raed Jaser
Intimés
- et -
Procureur général de l’Ontario, procureur général de l’Alberta et Criminal Lawyers’ Association (Ontario)
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer
Motifs de jugement : (par. 1 à 66)
Les juges Moldaver et Brown (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Abella, Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin et Kasirer)
r. c. esseghaier
Sa Majesté la Reine du chef du Canada Appelante
c.
Chiheb Esseghaier et
Raed Jaser Intimés
et
Procureur général de l’Ontario,
procureur général de l’Alberta et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Répertorié : R. c. Esseghaier
2021 CSC 9
No du greffe : 38861.
Audition et jugement : 7 octobre 2020.
Motifs déposés : 5 mars 2021.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel — Appels — Disposition réparatrice — Processus de sélection des jurés — Accusés déclarés coupables d’infractions de terrorisme — Appel interjeté par les accusés à l’encontre des déclarations de culpabilité au motif que le jury n’avait pas été régulièrement constitué — Déclarations de culpabilité annulées et tenue d’un nouveau procès ordonnée par la Cour d’appel — Conclusion de la Cour d’appel portant qu’il ne pouvait être remédié à l’irrégularité dans la sélection des jurés par application de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel — La disposition réparatrice peut-elle être appliquée pour remédier aux erreurs de procédure survenant pendant le processus de sélection des jurés? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 686(1) b)(iv).
En 2013, E et J ont été accusés d’avoir commis de nombreuses infractions en matière de terrorisme. Vu la gravité des allégations et la nature très médiatisée de la cause, les parties ont convenu que des récusations motivées étaient nécessaires afin d’assurer l’impartialité du jury. À l’époque, le Code criminel prévoyait deux procédures permettant de trancher les récusations motivées : la procédure des vérificateurs par rotation, la procédure applicable par défaut, et celle des vérificateurs permanents. Avant l’adoption de la procédure des vérificateurs permanents, il était admis que les juges du procès disposaient d’un pouvoir discrétionnaire de common law leur permettant d’ordonner l’exclusion de candidats jurés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée, afin de préserver leur impartialité.
J a demandé que la procédure des vérificateurs par rotation soit utilisée et que le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire de common law afin d’exclure les candidats jurés durant le processus de récusations motivées. S’il ne pouvait être satisfait à sa demande, il souhaitait que la procédure des vérificateurs permanents soit utilisée. Le juge du procès a rejeté la demande. À son avis, l’instauration de la procédure des vérificateurs permanents avait eu pour effet d’écarter le pouvoir discrétionnaire de common law d’ordonner l’exclusion des candidats jurés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée. Quoi qu’il en soit, le juge du procès n’aurait pas exercé le pouvoir discrétionnaire, même s’il l’avait eu. Faire droit à la demande aurait eu pour effet d’exposer les membres du jury aux commentaires potentiellement partiaux de candidats jurés, et aurait ainsi entraîné le risque de miner l’équité du procès. Le juge du procès a donc ordonné l’exclusion de tous les jurés — assermentés ou non — et la désignation de vérificateurs permanents.
E et J ont subséquemment été déclarés coupables et condamnés à des peines d’emprisonnement à perpétuité. L’appel qu’ils ont interjeté par la suite a été scindé, de sorte que la Cour d’appel examine d’abord la question relative à la sélection des jurés. En accueillant l’appel et en ordonnant la tenue d’un nouveau procès, la Cour d’appel a décidé que le juge du procès avait commis une erreur lorsqu’il a conclu que le pouvoir discrétionnaire de common law n’existait pas et décidé de façon subsidiaire qu’il ne devrait pas l’exercer. Une telle erreur ne pouvait être corrigée au moyen de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel , pour deux raisons : (1) les erreurs touchant la composition du jury entraînent la constitution irrégulière du tribunal, privant ainsi le tribunal de première instance de la compétence à l’égard de la catégorie d’infractions (tant dans le cas de E que dans le cas de J); et (2) même si le tribunal de première instance était compétent, l’erreur a causé un préjudice à l’accusé en raison des incidences défavorables sur l’apparence du caractère équitable de la procédure et sur la bonne administration de la justice.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli, les déclarations de culpabilité sont rétablies, et les moyens d’appel restants sont renvoyés à la Cour d’appel.
Le jury, à la fois de E et de J, a été irrégulièrement constitué. Le juge du procès a commis une erreur tant dans sa conclusion principale que dans sa conclusion subsidiaire relativement à la demande de J. Le pouvoir discrétionnaire de common law d’exclure les candidats jurés continuait d’exister lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée, et le refus du juge du procès d’exercer son pouvoir discrétionnaire était déraisonnable. Toutefois, la disposition réparatrice du sous-al. 686(1) b)(iv) du Code criminel peut être appliquée afin de remédier à l’erreur commise par le juge du procès.
La disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) peut être appliquée afin de remédier à des erreurs commises lors de la sélection des jurés lorsque le « tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » et la cour d’appel est d’avis qu’« aucun préjudice n’a été causé à l’appelant » par cette irrégularité. L’expression « compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » du sous‑al. 686(1)b)(iv) doit être interprétée conformément aux dispositions en matière de compétence établies par le Parlement dans le Code criminel . Ensemble, les art. 468 , 469 et 785 du Code criminel délimitent trois catégories d’infractions et les pouvoirs des cours de juger les personnes inculpées de ces infractions : (1) les actes criminels énumérés à l’art. 469, qui relèvent de la compétence exclusive de la cour supérieure; (2) les actes criminels non énumérés à l’art. 469, qui relèvent de la compétence à la fois de la cour provinciale et de la cour supérieure; et (3) les infractions poursuivies par procédure sommaire, qui relèvent de la compétence exclusive de la cour provinciale. L’exigence formulée au sous‑al. 686(1)b)(iv) — à savoir que « le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » — renvoie à ces trois catégories d’infractions et à la compétence juridictionnelle des cours supérieures et provinciales de juger ces infractions.
Le fait de limiter l’application de la disposition réparatrice aux affaires dans lesquelles le jury a été régulièrement constitué serait carrément incompatible avec l’objectif du sous‑al. 686(1)b)(iv), qui est d’élargir les pouvoirs des cours d’appel en matière de réparation afin de traiter les erreurs de compétence et d’évaluer tout préjudice qui aurait pu en découler. Dans le but d’atteindre son objectif, le Parlement voulait que la disposition réparatrice soit absolument inapplicable seulement lorsque le tribunal de première instance n’avait pas le pouvoir issu de la loi de juger la catégorie d’infractions ou lorsqu’un préjudice avait été causé à l’accusé. Par conséquent, pour l’application de la disposition réparatrice, le terme « compétent » vise uniquement l’aptitude du tribunal de première instance de traiter de l’objet de l’accusation, puisque seul un défaut à l’égard de la compétence ratione materiae prive le tribunal de toute compétence ab initio. Elle ne vise pas le moment où l’erreur en matière de procédure s’est produite ni les conséquences de celle‑ci sur le procès de l’appelant. De telles analyses portant sur la nature et les conséquences de l’erreur correspondent mieux à l’analyse portant sur le préjudice. Si une cour d’appel est convaincue que le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions dont font partie celles à l’égard desquelles l’appelant a été déclaré coupable, l’examen de la disposition réparatrice se concentre sur la seconde exigence : la question de savoir si « aucun préjudice n’a été causé à » l’appelant. Dans le cadre de l’application du sous‑al. 686(1)b)(iv) à une erreur de procédure lors de la sélection des jurés, l’examen du préjudice est uniquement axé sur le risque de priver les personnes accusées de leur droit à un procès équitable mené avec un jury indépendant et impartial, en vertu de l’al. 11 d ) de la Charte canadienne des droits et libertés . Lorsque l’appelant peut démontrer que le jury a été irrégulièrement constitué en raison d’une erreur de procédure, il y a alors déplacement du fardeau de la preuve et la Couronne doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que l’appelant n’a pas été privé de son droit à un procès équitable devant un jury indépendant et impartial et, par conséquent, qu’aucun préjudice ne lui a été causé.
En l’espèce, il est satisfait aux deux exigences législatives du sous‑al. 686(1)b)(iv). Le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions, parce que les infractions en question sont des actes criminels et la Cour supérieure de justice de l’Ontario est compétente à l’égard de tout acte criminel. Aussi, aucun préjudice n’a été causé ni à E ni à J. Bien qu’il ait été erroné dans les circonstances de recourir à des vérificateurs permanents, il s’agissait d’une des deux procédures autorisées par la loi pour trancher les récusations motivées à l’époque où le procès a eu lieu. En outre, le risque manifeste d’influence des jurés a été éliminé, car les jurés — assermentés ou non — ont été exclus de la salle d’audience. La mise en œuvre concrète de la procédure, tant par le juge du procès que par les vérificateurs permanents, a aussi été effectuée avec la diligence et l’attention nécessaires pour veiller à ce que les droits de E et de J à un procès équitable soient protégés. Une personne raisonnable conclurait que E et J ont subi un procès équitable mené avec un jury indépendant et impartial. Bien que E et J n’aient pas obtenu exactement le procès qu’ils souhaitaient, la loi exige non pas une justice parfaite, mais une justice fondamentalement équitable. C’est ce qu’ils ont obtenu.
Jurisprudence
Arrêt rejeté : R. c. Bain (1989), 31 O.A.C. 357; arrêt examiné : R. c. Khan, 2001 CSC 86, [2001] 3 R.C.S. 823; arrêts mentionnés : R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3; R. c. Riley (2009), 247 C.C.C. (3d) 517; R. c. Sandham (2009), 248 C.C.C. (3d) 46; R. c. Caron, 2011 CSC 5, [2011] 1 R.C.S. 78; R. c. Grant, 2016 ONCA 639, 342 C.C.C. (3d) 514; R. c. Husbands, 2017 ONCA 607, 353 C.C.C. (3d) 317; R. c. Noureddine, 2015 ONCA 770, 128 O.R. (3d) 23; R. c. W.V., 2007 ONCA 546; R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35; R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; R. c. Primeau, [2000] R.J.Q. 696; R. c. C.N. (1991), 52 Q.A.C. 53, inf. par [1992] 3 R.C.S. 471; Marche c. Cie d’Assurance Halifax, 2005 CSC 6, [2005] 1 R.C.S. 47; R. c. Yumnu, 2012 CSC 73, [2012] 3 R.C.S. 777; R. c. Latimer, [1997] 1 R.C.S. 217; Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199; Saadati c. Moorhead, 2017 CSC 28, [2017] 1 R.C.S. 543.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés , art. 11 d ) .
Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , partie II.1, art. 83.18(1), 83.2, 248, 465(1)a), c), 468, 469, 536, 536.1, 640(1), 686(1)b)(iii), (iv), 785.
Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. 1985, c. 27 (1er suppl.), art. 145(1).
Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents et d’autres lois et apportant des modifications corrélatives à certaines lois, L.C. 2019, c. 25, art. 272.
Loi modifiant le Code criminel (procédure pénale, langue de l’accusé, détermination de la peine et autres modifications), L.C. 2008, c. 18, art. 26.
Loi sur la Cour suprême , L.R.C. 1985, c. S‑26, art. 46.1 .
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Rouleau, Hourigan et Zarnett), 2019 ONCA 672, 57 C.R. (7th) 388, [2019] O.J. No. 4373 (QL), 2019 CarswellOnt 13667 (WL Can.), qui a annulé les déclarations de culpabilité pour infractions de terrorisme prononcées contre les accusés et ordonné un nouveau procès. Pourvoi accueilli.
Kevin Wilson et Amber Pashuk, pour l’appelante.
Erin Dann et Sarah Weinberger, pour l’intimé Chiheb Esseghaier.
Megan Savard et Riaz Sayani, pour l’intimé Raed Jaser.
Michael Perlin, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Andrew Barg, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Nathan Gorham, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).
Version française des motifs de jugement de la Cour rendus par
Les juges Moldaver et Brown —
I. Aperçu
[1] En 1985, le Parlement a adopté le sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , afin de permettre aux cours d’appel de confirmer une déclaration de culpabilité lorsque, malgré une irrégularité de procédure au procès, le « tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » et la cour d’appel était d’avis qu’« aucun préjudice n’a été causé à [l’appelant] » par cette irrégularité (Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. 1985, c. 27 (1er suppl.), par. 145(1)).
[2] Dans l’arrêt R. c. Khan, 2001 CSC 86, [2001] 3 R.C.S. 823, la Cour a expliqué que, lorsque le Parlement a adopté le sous‑al. 686(1)b)(iv), son objectif était d’élargir les pouvoirs des cours d’appel de remédier à certaines erreurs procédurales qui étaient auparavant considérées comme irrémédiables en raison de leur effet sur la « compétence » du tribunal (par. 13 et 16). L’objet de la disposition était de passer de la qualification de telles erreurs de compétence comme étant automatiquement fatales à la déclaration de culpabilité, à un processus par lequel les cours d’appel pouvaient confirmer une déclaration de culpabilité lorsque, malgré l’erreur de procédure, aucun préjudice n’avait été causé à la personne accusée (par. 16 et 18).
[3] La question en litige dans le présent pourvoi est celle de savoir si la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) peut être appliquée pour remédier à des erreurs de procédure se produisant pendant le processus de sélection des jurés.
[4] En avril 2013, les intimés, Chiheb Esseghaier et Raed Jaser, ont été accusés d’avoir commis de nombreuses infractions en matière de terrorisme, selon le Code criminel . Vu la gravité des allégations et la nature très médiatisée de la cause, les parties ont convenu que des récusations motivées étaient nécessaires afin d’assurer l’impartialité du jury.
[5] À l’époque, le Code criminel prévoyait deux procédures permettant de trancher les récusations motivées — la procédure des « vérificateurs par rotation » (rotating triers) et celle des « vérificateurs permanents » (static triers). Monsieur Jaser souhaitait que la procédure des vérificateurs par rotation soit utilisée. Il désirait également que le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire de common law d’exclure les candidats jurés de la salle d’audience pendant le processus des récusations motivées. S’il ne pouvait être satisfait à sa demande, il souhaitait que la procédure des vérificateurs permanents soit utilisée.
[6] Le juge du procès a rejeté la demande de M. Jaser, concluant que les juges qui président le procès n’avaient plus le pouvoir d’exclure les jurés non assermentés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée. Quoi qu’il en soit, le juge du procès n’aurait pas exercé le pouvoir discrétionnaire, même s’il l’avait eu. Faire droit à la demande de M. Jaser aurait eu pour effet d’exposer les jurés assermentés — les membres du jury — aux commentaires potentiellement partiaux de candidats jurés, et aurait ainsi entraîné le risque de miner l’équité du procès. Le juge du procès a donc ordonné le recours à la procédure des vérificateurs permanents, conformément à la demande subsidiaire de M. Jaser. Monsieur Esseghaier, qui refusait totalement d’être assujetti au Code criminel , n’a fait aucune observation sur la procédure adéquate permettant de trancher les récusations motivées.
[7] Messieurs Esseghaier et Jaser ont subséquemment été déclarés coupables et condamnés à des peines d’emprisonnement à perpétuité. Ils ont interjeté appel, invoquant de nombreux moyens, y compris la question de savoir si le juge du procès avait commis une erreur lorsqu’il a rejeté la demande de M. Jaser de recourir à la procédure des vérificateurs par rotation. Toutefois, avant l’audience, il a été décidé de scinder l’appel pour que la cour examine d’abord la question relative à la sélection des jurés.
[8] Se fondant sur la question de la sélection des jurés, la Cour d’appel de l’Ontario a annulé les déclarations de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès (2019 ONCA 672, 57 C.R. (7th) 388). La cour était d’avis que le juge du procès avait conservé le pouvoir de common law lui permettant de faire droit à la demande de M. Jaser, et qu’il aurait dû l’exercer. Le fait d’imposer la procédure des vérificateurs permanents, malgré l’opposition de M. Jaser, a fait en sorte que le jury — et donc, le tribunal — a été irrégulièrement constitué. Les déclarations de culpabilités ne pouvaient pas être maintenues, et on ne pouvait pas remédier à l’irrégularité par application de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv).
[9] La Couronne a obtenu l’autorisation d’interjeter appel à la Cour. Après avoir entendu les observations orales, la Cour a accueilli le pourvoi, avec motifs à suivre. Voici ces motifs.
[10] Nous sommes d’avis que la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) peut être appliquée afin de remédier à des erreurs commises lors de la sélection des jurés. Qui plus est, comme nous l’expliquerons, la disposition réparatrice permet de remédier à l’erreur particulière commise en l’espèce, car il est satisfait aux deux exigences législatives du sous‑al. 686(1)b)(iv) : (1) le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions, parce que les infractions en question sont des actes criminels et la Cour supérieure de justice de l’Ontario est compétente à l’égard de tout acte criminel; et (2) aucun préjudice n’a été causé à MM. Esseghaier et Jaser. La procédure suivie, même si elle était techniquement irrégulière, était l’une des deux options offertes par le Parlement afin de garantir que le droit de toute personne accusée à un procès équitable mené avec un jury indépendant et impartial soit protégé. Bien que MM. Esseghaier et Jaser n’aient pas obtenu la procédure particulière de sélection des jurés qu’ils souhaitaient, la loi exige non pas une justice parfaite sur le plan procédural, mais une justice fondamentalement équitable (R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, par. 193). C’est ce qu’ils ont obtenu.
II. Contexte
[11] Le 22 avril 2013, MM. Esseghaier et Jaser ont été arrêtés et inculpés de diverses infractions de terrorisme, au titre de la Partie II.1 du Code criminel . Plus précisément, les deux hommes ont été inculpés de complot en vue d’endommager des biens employés au transport avec l’intention de porter atteinte à la sécurité d’une personne au profit d’un groupe terroriste (art. 83.2 et 248 et al. 465(1)c)), de complot en vue de commettre un meurtre au profit d’un groupe terroriste (art. 83.2 et al. 465(1)a)), et de deux chefs chacun de participation ou de contribution à une activité d’un groupe terroriste (par. 83.18(1)). Monsieur Esseghaier a aussi été inculpé d’un autre chef de participation ou de contribution à une activité d’un groupe terroriste.
[12] Pour l’essentiel, selon les diverses accusations, MM. Esseghaier et Jaser auraient été membres d’un groupe terroriste qui planifiait de nombreux [traduction] « complots » fomentés dans le but de tuer des personnes. Le complot principal, soit le « complot visant le train », avait pour objet de faire dérailler un train de voyageurs de VIA faisant le trajet entre Toronto et New York, et avait pour but ultime de tuer les passagers du train. Un complot subsidiaire, le « complot du tireur embusqué », consistait à utiliser une arme pour assassiner des personnes influentes.
[13] Le procès conjoint a commencé le 23 janvier 2015. À cette date‑là, le juge du procès avait entendu de nombreuses requêtes préalables, dont deux sont importantes dans le présent pourvoi.
[14] Premièrement, le 14 mars 2014, après qu’il fut évident que M. Esseghaier se représenterait lui‑même, la Couronne a demandé la nomination d’un amicus curiae. Le juge du procès a fait droit à cette requête, statuant que des [traduction] « circonstances spécifiques et exceptionnelles » justifiaient la nomination d’un amicus curiae dont le rôle serait limité (2014 ONSC 2277, par. 41 (CanLII), citant Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3, par. 47 et 115).
[15] Deuxièmement, le 9 décembre 2014, le juge du procès a entendu une requête conjointe de la Couronne et de M. Jaser portant sur des questions de sélection des jurés. À la lumière de la nature très médiatisée de la cause et du [traduction] « climat dans lequel les préoccupations du public relatives aux infractions terroristes et à l’extrémisme islamique étaient devenues fortes », les parties ont convenu que des récusations motivées étaient nécessaires et justifiées afin d’assurer l’impartialité du jury (2014 ONSC 7528, par. 8 (CanLII)). La procédure précise utilisée pour trancher les récusations motivées demeurait toutefois en litige.
[16] Comme nous l’avons déjà souligné (par. 5), à l’époque, le Code criminel prévoyait deux procédures pour trancher les récusations motivées — la procédure des vérificateurs par rotation et celle des vérificateurs permanents. Les vérificateurs par rotation étaient deux membres du tableau des jurés désignés de manière aléatoire comme vérificateurs jusqu’à ce que le premier juré soit choisi. Le premier juré remplaçait alors l’un des vérificateurs (qui était libéré) et assumait le rôle de vérificateur afin de décider si le prochain candidat juré était impartial. Cette procédure de rotation continuait jusqu’à ce que tous les membres du petit jury aient été choisis.
[17] En 2008, le Parlement a adopté une seconde procédure pour trancher les récusations motivées — les vérificateurs permanents. Cette procédure visait la nomination de deux personnes qui, au lieu au lieu d’exercer leurs fonctions par rotation, trancheraient elles‑mêmes toutes les récusations jusqu’à ce que tous les membres du petit jury soient assermentés; après cela, ces deux personnes ne devenaient pas elles‑mêmes des membres du jury.
[18] Même après les modifications de 2008, la procédure applicable par défaut est demeurée celle des vérificateurs par rotation. La procédure des vérificateurs permanents s’appliquait uniquement lorsque la personne accusée demandait l’exclusion de tous les jurés — assermentés ou non (candidats) — et lorsque le juge du procès était d’avis que cette mesure était « nécessaire pour préserver l’impartialité du jury » (Loi modifiant le Code criminel (procédure pénale, langue de l’accusé, détermination de la peine et autres modifications), L.C. 2008, c. 18, art. 26)[1].
[19] Une difficulté additionnelle résidait en ce que, avant les modifications de 2008, il était admis que les juges du procès disposaient d’un pouvoir discrétionnaire de common law leur permettant d’ordonner l’exclusion de candidats jurés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée. Ce pouvoir discrétionnaire était exercé, au besoin, afin de préserver l’impartialité des candidats jurés pour faire en sorte que ces derniers n’entendent ni les questions posées aux autres candidats jurés ni les réponses à celles‑ci. Pourtant, après les modifications de 2008, une question réelle a été soulevée en Ontario — comme l’illustrent des précédents divergents à la Cour supérieure de justice (voir, p. ex., R. c. Riley (2009), 247 C.C.C. (3d) 517; R. c. Sandham (2009), 248 C.C.C. (3d) 46) — quant à savoir si la procédure des vérificateurs permanents avait retiré aux juges du procès leur aptitude à user de leur pouvoir discrétionnaire d’ordonner l’exclusion de candidats jurés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée (la théorie étant que l’exclusion ne pouvait désormais avoir lieu que par le moyen de la procédure des vérificateurs permanents).
[20] Lors de l’audition de la requête, M. Jaser a demandé le recours à la procédure par défaut, celle des vérificateurs par rotation. Il a aussi demandé que le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire de common law afin d’exclure des candidats jurés durant le processus de récusations motivées. Il y avait, selon M. Jaser, une valeur [traduction] « importante » liée au fait que les membres du jury participeraient à la sélection les uns des autres (d.a., vol. III, p. 51). Le fait d’exclure des candidats jurés permettait de « leur éviter des inconvénients » et de « veiller à ce qu’ils ne soient pas exposés au processus de récusations motivées avant leur tour et qu’ils ne puissent adapter leurs réponses en conséquence » (p. 51). Tout en reconnaissant que, si les jurés assermentés demeuraient dans la salle d’audience, cela entraînerait un risque d’influence, M. Jaser a estimé que ce risque valait la peine d’être pris afin de permettre au jury de « participer au processus » (p. 53). Si, toutefois, le pouvoir discrétionnaire de common law ne pouvait pas être exercé — ou s’il pouvait être exercé, mais que le juge du procès s’y refusait — M. Jaser a indiqué qu’il demanderait alors de recourir à la procédure des vérificateurs permanents.
[21] Monsieur Esseghaier n’a exprimé aucune opinion relativement à la procédure à utiliser pour trancher les récusations motivées, l’exclusion des jurés, ou la requête de M. Jaser. L’amicus curiae n’était pas présent à l’audience.
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Cour supérieure de justice de l’Ontario (le juge Code), 2014 ONSC 7528
[22] Le juge du procès a rejeté la demande de M. Jaser. À son avis, l’instauration de la procédure des vérificateurs permanents a eu pour effet d’écarter le pouvoir discrétionnaire de common law d’ordonner l’exclusion des candidats jurés en guise de moyen visant à préserver l’impartialité lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée. Comme l’impartialité des jurés était la raison fondamentale justifiant d’exclure les candidats jurés en l’espèce, le pouvoir discrétionnaire de common law n’existait plus (par. 41‑42). Il a donc fait droit à l’argument subsidiaire de M. Jaser, souscrivant à l’idée que la procédure des vérificateurs permanents était adéquate (par. 43).
[23] Le juge du procès a ajouté que, s’il avait commis une erreur quant à l’effet des modifications de 2008, de sorte que le pouvoir discrétionnaire de common law d’exclure les candidats jurés continuait d’exister dans le cadre de la procédure des vérificateurs par rotation lorsque l’impartialité était en cause, il n’exercerait néanmoins pas ce pouvoir discrétionnaire (par. 45). Selon le juge du procès, une ordonnance protégeant uniquement les candidats jurés contre le risque d’influence, mais pas les jurés assermentés, constituait un exercice [traduction] « inapproprié » de son pouvoir discrétionnaire (par. 45), car elle ne lui permettrait pas de « remplir [sa] fonction qui est de rendre justice [. . .] d’une manière [. . .] efficace » (par. 46, citant R. c. Caron, 2011 CSC 5, [2011] 1 R.C.S. 78, par. 24). En particulier, [traduction] « il serait erroné d’ordonner une réparation de common law aussi limitée et inefficace lorsqu’il est possible, en application du par. 640(2.1), d’accorder une réparation d’origine législative qui est entière et efficace » (par. 46).
[24] Le juge du procès a donc ordonné l’exclusion de tous les jurés — assermentés ou non — et la désignation de vérificateurs permanents.
B. Procédures interlocutoires (procès, détermination de la peine et scission)
[25] À l’issue d’un procès qui a duré deux mois, le jury a rendu des verdicts déclarant M. Esseghaier coupable de tous les chefs d’accusation portés contre lui et M. Jaser coupable de tous les chefs d’accusation portés contre lui sauf un. Ils ont tous les deux été condamnés à des peines d’emprisonnement à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle avant 10 ans à partir de la date de leur arrestation.
[26] Messieurs Esseghaier et Jaser ont interjeté appel de leurs déclarations de culpabilité et de leurs peines. Toutefois, avant l’audition de l’appel, M. Jaser et l’amicus curiae ont présenté une requête en vue de la scission de l’appel, afin que la question de la sélection des jurés puisse être entendue et tranchée avant les autres moyens d’appel. Le juge responsable de la gestion de l’instance a fait droit à cette requête, faisant observer que le dossier était suffisant pour permettre que le moyen d’appel fondé sur la sélection des jurés soit plaidé séparément, et que l’accueil de ce moyen d’appel pourrait entraîner l’annulation des déclarations de culpabilité (jugement sur la scission, reproduit dans d.a., vol. II, p. 85‑86). Il a donc ordonné que cette question soit entendue avant l’appel principal (p. 86).
C. Cour d’appel de l’Ontario (les juges Rouleau, Hourigan et Zarnett), 2019 ONCA 672, 57 C.R. (7th) 388
[27] Compte tenu de la décision de scinder l’appel, la seule question posée à la Cour d’appel était celle de savoir si le juge du procès avait commis une erreur en rejetant la demande de M. Jaser de recourir à la procédure des vérificateurs par rotation avec exclusion des candidats jurés, et si c’était le cas, s’il était possible de remédier à cette erreur par application de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel .
[28] Accueillant l’appel et ordonnant la tenue d’un nouveau procès, la Cour d’appel a décidé que le juge du procès avait commis une erreur lorsqu’il a conclu que le pouvoir discrétionnaire de common law n’existait pas (par. 9 et 27, citant R. c. Grant, 2016 ONCA 639, 342 C.C.C. (3d) 514, par. 34, 37 et 39; R. c. Husbands, 2017 ONCA 607, 353 C.C.C. (3d) 317, par. 35‑36). Le juge du procès avait aussi commis une erreur en concluant, de façon subsidiaire, que même s’il disposait de ce pouvoir discrétionnaire, il ne devait pas l’exercer. Le juge du procès avait rejeté la demande de M. Jaser au motif que la procédure choisie, prévue par la loi — les vérificateurs par rotation — était incompatible avec la nécessité de préserver l’impartialité du jury dans une cause où il existait un risque considérable d’influence. Ce raisonnement a effectivement écarté l’application du pouvoir discrétionnaire de common law et de la procédure même des vérificateurs par rotation. Comme M. Jaser n’avait pas sollicité le recours à la procédure des vérificateurs permanents, le risque d’influence était inévitable. La demande de M. Jaser visait à diminuer ce risque (par. 54‑56).
[29] Une telle erreur — le rejet de la demande de M. Jaser d’exclure les jurés non assermentés et de procéder avec des vérificateurs par rotation — ne pouvait être corrigée au moyen de la disposition réparatrice, et ce, pour deux raisons : (1) les erreurs touchant la composition du jury entraînent la constitution irrégulière du tribunal, privant ainsi le tribunal de première instance de la compétence à l’égard de la catégorie d’infractions (tant dans le cas de M. Esseghaier que dans le cas de M. Jaser) (par. 70 et 75‑77, citant R. c. Noureddine, 2015 ONCA 770, 128 O.R. (3d) 23, par. 52‑53 et 61; voir aussi R. c. W.V., 2007 ONCA 546, par. 26 (CanLII)); et (2) même si le tribunal de première instance était compétent, l’erreur a causé un préjudice à l’accusé en raison des incidences défavorables sur l’apparence du caractère équitable de la procédure et sur la bonne administration de la justice (par. 71, citant Noureddine, par. 64).
IV. Questions en litige
[30] Le présent pourvoi soulève trois questions :
(1) La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le jury avait été irrégulièrement constitué?
(2) Si le jury a été irrégulièrement constitué, la Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que l’irrégularité ne pouvait être corrigée par application de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel ?
(3) Si le pourvoi est accueilli, quelle est la réparation appropriée?
V. Analyse
A. Le jury a été irrégulièrement constitué
[31] Nous souscrivons à l’avis de la Cour d’appel que le jury, à la fois de M. Esseghaier et de M. Jaser, a été irrégulièrement constitué. Le juge du procès a commis une erreur tant dans sa conclusion principale que dans sa conclusion subsidiaire relativement à la demande de M. Jaser.
[32] En ce qui a trait à la conclusion principale du juge du procès, il n’a pas été contesté devant nous que le juge du procès a commis une erreur en concluant que l’instauration en 2008 de la procédure des vérificateurs permanents a écarté le pouvoir discrétionnaire de common law d’exclure les candidats jurés lorsque la procédure des vérificateurs par rotation était utilisée. Ce pouvoir discrétionnaire continuait d’exister.
[33] Pour ce qui est de la conclusion subsidiaire du juge du procès — selon laquelle même si le pouvoir discrétionnaire existait, il ne l’aurait pas exercé — nous souscrivons à la conclusion de la Cour d’appel portant que le refus du juge du procès d’exercer son pouvoir discrétionnaire était déraisonnable. Compte tenu du souhait de M. Jaser de recourir à la procédure des vérificateurs par rotation, le risque d’influence était inévitable. Il a accepté ce risque, mais voulait qu’il soit atténué par l’exercice du pouvoir discrétionnaire de common law d’exclure les candidats jurés. Bien que le juge du procès ait pu croire que cela n’était pas judicieux, il n’y avait aucun fondement justifiant qu’il rejette la demande. Soit dit en tout respect, il a commis une erreur.
[34] En raison de l’erreur commise, le jury a été irrégulièrement constitué dans la cause de M. Jaser, car les jurés ont été irrégulièrement sélectionnés au moyen de la procédure des vérificateurs permanents plutôt que par celle des vérificateurs par rotation avec exclusion des candidats jurés. Le jury a aussi été irrégulièrement constitué dans la cause de M. Esseghaier, car il a été irrégulièrement privé de son droit à des vérificateurs par rotation, la procédure par défaut en vertu du Code criminel .
B. La disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iv) du Code criminel
[35] Le sous‑alinéa 686(1) b)(iv) du Code criminel dispose que :
686 (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité […] la cour d’appel :
. . .
b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :
. . .
(iv) nonobstant une irrégularité de procédure au procès, le tribunal de première instance était compétent à l’égard de la catégorie d’infractions dont fait partie celle dont l’appelant a été déclaré coupable et elle est d’avis qu’aucun préjudice n’a été causé à celui‑ci par cette irrégularité;
[36] Le présent pourvoi invite la Cour à préciser le sens de l’expression « compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » du sous‑al. 686(1)b)(iv) et à examiner si « aucun préjudice n’a été causé » à MM. Esseghaier et Jaser, de sorte que la disposition réparatrice peut être appliquée en l’espèce.
[37] En premier lieu, nous analysons la question de la compétence.
(1) Compétence à l’égard de la catégorie d’infractions
[38] L’expression « compétent à l’égard de la catégorie d’infractions » n’est pas définie dans le Code criminel et son sens n’a pas été analysé de manière approfondie par la Cour. Les premières étapes pour mieux en saisir le sens ont toutefois été entreprises par la juge Arbour dans l’arrêt Khan.
[39] En faisant un survol de l’historique législatif du sous‑al. 686(1)b)(iv), la juge Arbour a expliqué que, à l’époque de l’adoption de cette disposition, la procédure criminelle regorgeait de complexités en matière de compétence, lesquelles limitaient l’aptitude des cours d’appel à confirmer des déclarations de culpabilité malgré l’absence de préjudice causé à la personne accusée (par. 11‑16). En adoptant la disposition réparatrice, le Parlement avait pour objectif d’« élargi[r] les pouvoirs des cours d’appel en matière de réparation » afin de remédier à de graves irrégularités en matière de procédure qui avaient auparavant été considérées comme étant fatales à une déclaration de culpabilité (par. 11). Pour donner un effet approprié à cet objectif, la juge Arbour a souscrit à l’analyse de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Cloutier (1988), 43 C.C.C. (3d) 35, pour qui la « compéten[ce] à l’égard de la catégorie d’infractions » s’entendait de la capacité du tribunal de première instance de traiter de [traduction] « l’objet de l’accusation » en question (p. 47). Cette approche avait été adoptée neuf ans plus tôt par le juge Gonthier, dissident, dans l’arrêt R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91. Lorsque sa portée est conceptualisée de cette manière, la disposition réparatrice aurait un vaste champ d’application permettant aux cours d’appel d’examiner des erreurs de compétence et de déterminer si celles‑ci n’avaient causé aucun préjudice à l’appelant.
[40] Nous souscrivons à cette approche. Toutefois, nous saisissons l’occasion de renchérir sur le débat concernant la portée de la disposition réparatrice dans l’arrêt Khan afin de préciser le sens de l’expression « compétent à l’égard de la catégorie d’infractions ». À notre avis, le sens de cette expression est évident à la lumière des dispositions en matière de compétence du Code criminel .
[41] Le Code criminel contient trois dispositions énonçant la compétence des cours pour juger des catégories particulières d’infractions, soit les art. 468, 469 et 785 :
468 Toute cour supérieure de juridiction criminelle est compétente pour juger un acte criminel.
469 Toute cour de juridiction criminelle est compétente pour juger un acte criminel autre [que les suivants : trahison, intimider le Parlement ou une législature, incitation à la mutinerie, infractions séditieuses, piraterie, actes de piraterie, meurtre, être complice après le fait d’une haute trahison ou d’une trahison ou d’un meurtre, corruption par le détenteur de fonctions judiciaires, une infraction visée aux articles 4 à 7 de la Loi sur les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre , L.C. 2000, c. 24 , tentative de commettre la trahison, d’intimider le Parlement ou une législature, d’incitation à la mutinerie, d’infractions séditieuses, de piraterie ou d’actes de piraterie, et de comploter en vue de commettre la trahison, d’intimider le Parlement ou une législature, d’incitation à la m