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Slansky c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2013-09-09
Référence neutre
2013 CAF 199
Numéro de dossier
A-497-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20130909
Dossier : A‑497‑11
Référence : 2013 CAF 199
CORAM : LE JUGE EVANS
LE JUGE STRATAS
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
PAUL SLANSKY
appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
SA MAJESTÉ LA REINE
intimés
et
CONSEIL CANADIEN DE LA MAGISTRATURE
intervenant
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 16 avril 2013.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 9 septembre 2013.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE MAINVILLE
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE STRATAS
Date : 20130909
Dossier : A‑497‑11
Référence : 2013 CAF 199
CORAM : LE JUGE EVANS
LE JUGE STRATAS
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
PAUL SLANSKY
appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
SA MAJESTÉ LA REINE
intimés
et
CONSEIL CANADIEN DE LA MAGISTRATURE
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] Le Conseil canadien de la magistrature (CCM) est tenu par la loi d’enquêter sur les plaintes d’inconduite concernant les juges nommés par le gouvernement fédéral. L’enquête peut donner lieu à une recommandation au ministre de la Justice selon laquelle le juge concerné n’est plus en mesure d’assumer ses fonctions judiciaires en raison d’une conduite répréhensible et devrait être démis de ses fonctions. La fonction disciplinaire du CCM est de nature délicate : elle suppose l’examen de questions liées à l’indépendance et à la responsabilité des juges, ainsi qu’à la confidentialité et à la transparence. Cet examen doit être guidé par l’intérêt public à l’égard de l’administration de la justice au sens le plus large et selon certaines acceptions plus restreintes du terme.
[2] Une question importante concernant le processus d’enquête du CCM est soulevée en l’espèce. Lorsqu’une personne demande le contrôle judiciaire de la décision du président du Comité sur la conduite des juges (le président) de rejeter une plainte formulée contre un juge, le CCM doit‑il divulguer un rapport confidentiel rédigé par un avocat de l’extérieur dans le but d’aider le président à examiner la plainte?
[3] En août 2004, Paul Slansky, criminaliste de Toronto, s’est plaint auprès du CCM de la conduite du juge Robert Thompson de la Cour supérieure de l’Ontario. Il a allégué que le juge Thompson s’était rendu coupable d’inconduite grave au cours d’un long et difficile procès devant jury pour meurtre au premier degré dans le cadre duquel Me Slansky représentait l’accusé.
[4] Le président, le juge en chef Scott du Manitoba, a rejeté la plainte et fermé le dossier sans le renvoyer à un Comité d’enquête (Comité d’audience) du CCM. Pour rendre sa décision, le président s’était appuyé sur un rapport rédigé par un conseiller juridique, le professeur Martin Friedland, à qui il avait demandé d’approfondir l’enquête concernant les allégations formulées par Me Slansky.
[5] Me Slansky a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision du président de rejeter sa plainte et de ne pas la renvoyer à un Comité d’audience. Quoique le président ait tenu compte du rapport du professeur Friedland pour rendre sa décision, le CCM a refusé de le divulguer avec les autres documents du dossier du tribunal demandés par Me Slansky conformément à l’article 317 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (les Règles). Le CCM a affirmé que le contenu du rapport relevait du conseil juridique et que le rapport était donc protégé par le secret professionnel de l’avocat ainsi que par un privilège d’intérêt public.
[6] Me Slansky a présenté une requête en vue de contraindre le CCM à inclure le rapport dans son dossier. À titre subsidiaire, il a affirmé que la Cour devrait exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 18.4(2) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, pour ordonner la conversion de la demande en une action, de sorte qu’il puisse bénéficier d’un procès, et notamment de la communication préalable de renseignements et de témoignages de vive voix.
[7] Sous réserve du caviardage des pages du rapport qu’elle considérait comme relevant du conseil juridique, la protonotaire Milczynski a accueilli la requête et rejeté les arguments du CCM concernant le privilège. Comme elle a ordonné la divulgation de la majeure partie du rapport, elle n’a pas eu à trancher la question de la conversion de la demande, et elle ne l’a donc pas fait. Sa décision est publiée sous la référence 2011 CF 476.
[8] Le CCM a présenté, en application de l’article 51 des Règles, une requête en vue de faire annuler la décision de la protonotaire. Le juge de Montigny de la Cour fédérale a accueilli la requête et infirmé la décision de la protonotaire. Il a conclu que le rapport du professeur Friedland était protégé en tant que conseil juridique et par un privilège d’intérêt public. Il a refusé de faire retrancher des parties du rapport, mais il a ordonné au CCM de produire les 6 000 pages de transcription de procès examinées par le professeur Friedland, ainsi que tout autre document public utilisé pour rédiger son rapport. Le juge de Montigny a exercé son pouvoir discrétionnaire pour refuser de convertir la demande en action. Sa décision est publiée sous la référence 2011 CF 1467.
[9] Me Slansky interjette maintenant appel de cette décision. Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu que le rapport Friedland est protégé par le privilège du conseil juridique. En outre, je suis d’accord avec mon collègue le juge Mainville pour dire que le rapport fait également l’objet d’un privilège d’intérêt public. Je ne suis pas convaincu que le juge de Montigny a commis quelque erreur que ce soit en refusant la demande de Me Slansky concernant la conversion de la demande en action.
[10] Par conséquent, je rejetterais l’appel, mais je modifierais l’ordonnance de la Cour fédérale en exigeant que le CCM verse les pages 31 et 32 du rapport au dossier du tribunal, puisque celles‑ci ne sont pas pertinentes par rapport à l’enquête menée par le professeur Friedland au sujet de la plainte de Me Slansky contre le juge concerné.
B. CONTEXTE FACTUEL
[11] Dans une plainte de 16 pages adressée au CCM le 12 août 2004 (Dossier d’appel, pages 39 à 54), Me Galati, qui représente Me Slansky, allègue que le juge s’est rendu coupable d’inconduite grave durant le procès : il aurait manqué de courtoisie envers Me Slansky et aurait été agressif et impatient lorsqu’il s’adressait à lui; il aurait été partial, aurait refusé d’entendre certains arguments et serait intervenu indûment lorsque Me Slansky procédait au contre‑interrogatoire des témoins; il aurait fait preuve de malveillance; il aurait abusé de son pouvoir; enfin, il aurait sciemment enfreint la loi.
[12] Pour sa part, le juge, par l’intermédiaire du sous‑procureur général adjoint de l’Ontario, a formulé une plainte auprès du Barreau du Haut‑Canada concernant la conduite de Me Slansky durant le procès. La plainte a été rejetée sans faire l’objet d’une audience, au motif que la conduite de Me Slansky ne justifiait pas la prise de mesures disciplinaires.
[13] Les requêtes préalables au procès et le procès pour meurtre devant le juge Thompson se sont déroulés de septembre 2002 à juillet 2004, le procès en tant que tel ayant duré 130 jours, ce à quoi personne ne s’était attendu. Le procès a donné lieu à des dizaines de requêtes, et le juge a dû rendre de nombreuses décisions difficiles sur le plan de la preuve et de la procédure. Le fait qu’il s’agissait d’un nouveau procès donnant suite à l’annulation par la Cour d’appel de l’Ontario de la déclaration de culpabilité prononcée contre l’accusé en première instance, ce que le juge devait cacher au jury, est venu compliquer les choses tout au long du procès. Par ailleurs, le fait que Me Slansky était convaincu de l’innocence de son client alors que le juge semblait convaincu de sa culpabilité n’a pu que rendre encore plus difficile le déroulement du procès.
[14] Après avoir reçu la plainte de Me Slansky contre le juge, le président a demandé à Me Friedland, professeur à la faculté de droit de l’Université de Toronto, d’enquêter sur cette plainte et de lui soumettre un rapport. Le professeur Friedland, membre du Barreau de l’Ontario qui mène une carrière distinguée de chercheur en droit pénal, a produit un rapport important pour le CCM intitulé Une place à part : L’indépendance et la responsabilité de la magistrature au Canada (Ottawa : Conseil canadien de la magistrature, 1995).
[15] La portée du mandat confié au professeur Friedland est établie dans une lettre datée du 3 mai 2005 dans laquelle Norman Sabourin, directeur exécutif et avocat général principal du CCM, confirme la nomination du professeur Friedland : dossier d’appel, pages 56 à 58. Me Sabourin délimite le rôle de Me Friedland selon la politique du CCM concernant les avocats engagés pour faire enquête dans les affaires relatives à la conduite d’un juge, datée de septembre 2002 (la politique) :
Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste essentiellement à obtenir un complément d’information. Les personnes au fait des circonstances entourant la plainte, y compris le juge visé par celle‑ci, seront interrogées. Il est possible que l’on amasse des documents et que l’on procède à leur analyse. [Non souligné dans l’original.] Il ne revient pas à l’avocat menant une enquête supplémentaire d’évaluer le bien‑fondé d’une plainte ou de faire des recommandations quant à la décision qui devrait être prise par le président ou le sous‑comité. […]
L’on associe parfois ce rôle à celui d’un « enquêteur ». Cette analogie est fondée dans la mesure où elle n’implique rien d’autre que la recherche et l’éclaircissement des faits. Elle ne l’est pas si l’on entend également par là la recherche des faits dans le cadre d’un processus juridictionnel, c’est‑à‑dire la prise de décisions fondées sur la crédibilité des témoins ou sur le caractère plus ou moins convaincant d’un fait par rapport à un autre. Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste simplement à s’efforcer d’apporter des éclaircissements sur les accusations portées contre le juge et à réunir des éléments de preuve qui, s’ils étaient établis, serviraient de fondement à ces accusations ou, au contraire, leur retireraient toute légitimité. L’avocat doit obtenir la réponse du juge sur ces accusations et sur ces éléments de preuve, puis il doit soumettre ces informations au président ou au sous‑comité.
L’avocat menant une enquête supplémentaire a pour rôle d’examiner les allégations qui sont formulées. Le champ de son enquête ne se limite toutefois pas obligatoirement à ces allégations. Si de nouvelles allégations de conduite déplacée ou d’incompétence de la part du juge parviennent à sa connaissance, et que ces allégations sont à la fois graves et vraisemblables, il n’est pas interdit à l’avocat d’enquêter aussi à leur sujet.
[16] Dans un affidavit souscrit le 9 février 2007 (Dossier d’appel, pages 293et 294) aux fins de la requête de Me Slansky devant la protonotaire, Me Sabourin met en quelque sorte en contexte l’extrait de la politique du CCM reproduit dans la lettre d’engagement du professeur Friedland. Il précise que le rôle d’« enquêteur » du conseiller juridique est plus grand que l’on pourrait le croire à la lecture de la politique.
[17] Ainsi, Me Sabourin a affirmé qu’il était chargé d’établir la portée de l’enquête menée par le conseiller juridique et [TRADUCTION] « la nature des conseils fournis » (non souligné dans l’original). Il a ajouté qu’il était attendu du conseiller juridique qu’il [TRADUCTION] « soumette l’analyse et les recommandations d’un avocat » (non souligné dans l’original) en ce qui concerne les allégations formulées dans la plainte. Me Sabourin conclut qu’il s’attendait, comme le président, à ce que le rapport de l’avocat constitue un avis juridique, en précisant ce qui suit :
[TRADUCTION]
[…] nous retenons les services d’un conseiller juridique à qui nous demandons de faire enquête sur les faits et de nous soumettre son analyse et ses recommandations au sujet des faits en question dans le cadre de la mission que la loi confie au Conseil et des obligations qu’elle lui impose lorsqu’il est saisi d’une plainte. En effet, c’est la raison pour laquelle les Procédures relatives aux plaintes prévoient qu’un avocat mène une enquête de ce genre; sinon, ce travail pourrait très bien être fait par un enquêteur sans compétences juridiques. [Non souligné dans l’original]
[18] Le fait que le professeur Friedland ait estampillé la mention [TRADUCTION] « le présent document est CONFIDENTIEL et est protégé par le SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT » sur son rapport semble indiquer qu’il envisageait lui aussi son mandat de cette façon.
[19] Dans une lettre de dix pages datée du 9 mars 2006, Me Sabourin explique à Me Slansky les éléments sur lesquels sont fondées la décision du président selon laquelle la plainte de Me Slansky ne justifiait pas un examen plus approfondi : Dossier d’appel, pages 311 à 320.
[20] D’après Me Sabourin, le président était d’avis que, dans le contexte de la difficulté du procès, et compte tenu de la conduite de Me Slansky lui‑même, même si elle était loin d’être parfaite, la façon dont le juge avait dirigé le procès ne constituait pas une inconduite judiciaire. Le président avait conclu que les décisions rendues par le juge n’étaient pas nécessairement toutes adéquates, mais qu’elles ne constituaient pas une preuve de partialité ou de la volonté du juge de faire sciemment fi de la loi.
[21] Me Sabourin a également décrit la démarche suivie par le professeur Friedland pour la rédaction de son rapport (Dossier d’appel, page 312), laquelle comprenait ce qui suit : l’examen de 6 000 pages de transcription du procès, les procès‑verbaux des procédures rédigés par les greffiers du tribunal pendant le procès et 78 des décisions rendues par le juge avant et pendant le procès; et des entrevues menées par le professeur Friedland auprès du juge, de Me Slansky, du procureur de la Couronne désigné, du directeur régional des procureurs de la Couronne et du juge principal régional. Le professeur Friedland a également écouté l’enregistrement de parties du procès particulièrement intenses.
[22] Me Sabourin a fait remarquer que le président n’avait pas suivi la suggestion de Me Galati d’interroger les membres du [TRADUCTION] « barreau local », parce que les entrevues menées par le professeur Friedland contenaient suffisamment de renseignements pour lui permettre d’évaluer la plainte. En outre, la prédilection du juge pour les affaires de justice pénale, et surtout pour ce qui est de la détermination de la peine, était évidente dans les entrevues avec celui‑ci et dans certaines de ses décisions publiées.
[23] Dans sa demande de contrôle judiciaire du rejet de la plainte, Me Slansky allègue, entre autres choses, que l’enquête menée par le CCM au sujet de la plainte était inadéquate, que l’interprétation de la conduite du juge était erronée en droit et que le CCM avait outrepassé sa compétence en « jugeant de façon erronée et viciée » que le comportement de Me Slansky durant le procès excusait l’inconduite du juge.
C. CADRE LÉGISLATIF
[24] La Loi sur les juges, L.R.C. 1985, ch. J‑1, est la principale loi qui s’applique en l’espèce. Le paragraphe 59(1) de la loi établit le CCM, qui est composé du juge en chef du Canada, président du CCM, et des juges en chef, des juges en chef adjoints et d’autres juges principaux désignés de l’ensemble du Canada nommés par le gouvernement fédéral.
[25] Le paragraphe 60(1) de la loi précise la mission du CCM. Le paragraphe 60(2) précise les moyens dont dispose le CCM pour remplir cette mission; l’alinéa c) est directement pertinent en l’espèce :
60. (1) Le Conseil a pour mission d’améliorer le fonctionnement des juridictions supérieures, ainsi que la qualité de leurs services judiciaires, et de favoriser l’uniformité dans l’administration de la justice devant ces tribunaux.
(2) Dans le cadre de sa mission, le Conseil a le pouvoir :
[…]
c) de procéder aux enquêtes visées à l’article 63;
[…]
60. (1) The objects of the Council are to promote efficiency and uniformity, and to improve the quality of judicial service, in superior courts.
(2) In furtherance of its objects, the Council may
…
(c) make the inquiries and the investigation of complaints or allegations described in section 63; and
…
[26] L’article 62 autorise le CCM à retenir les services de tiers lorsqu’il juge que cela est nécessaire pour lui permettre de s’acquitter de ses fonctions, dont les services de conseillers juridiques pour l’assister dans la tenue d’enquêtes :
62. Le Conseil peut employer le personnel nécessaire à l’exécution de sa mission et engager des conseillers juridiques pour l’assister dans la tenue des enquêtes visées à l’article 63.
62. The Council may engage the services of such persons as it deems necessary for carrying out its objects and duties, and also the services of counsel to aid and assist the Council in the conduct of any inquiry or investigation described in section 63.
[27] Le paragraphe 63(2) précise que le CCM peut mener une enquête concernant toute plainte ou allégation formulée à l’égard d’un juge nommé par le gouvernement fédéral. Le paragraphe 63(5) autorise le CCM à empêcher la publication de renseignements issus d’une enquête menée en vertu de cette disposition, et le paragraphe 63(6) permet la tenue d’une enquête publique ou à huis clos, à moins que le ministre de la Justice n’exige qu’elle soit publique :
63. (5) S’il estime qu’elle ne sert pas l’intérêt public, le Conseil peut interdire la publication de tous renseignements ou documents produits devant lui au cours de l’enquête ou découlant de celle‑ci.
(6) Sauf ordre contraire du ministre, les enquêtes peuvent se tenir à huis clos.
63. (5) The Council may prohibit the publication of any information or documents placed before it in connection with, or arising out of, an inquiry or investigation under this section when it is of the opinion that the publication is not in the public interest.
(6) An inquiry or investigation under this section may be held in public or in private, unless the Minister requires that it be held in public.
[28] À l’issue de l’enquête, le CCM doit communiquer ses conclusions au ministre, et il peut recommander la révocation s’il est d’avis que le juge en cause est inapte à remplir utilement ses fonctions, entre autres pour motifs d’inconduite :
65. (1) À l’issue de l’enquête, le Conseil présente au ministre un rapport sur ses conclusions et lui communique le dossier.
(2) Le Conseil peut, dans son rapport, recommander la révocation s’il est d’avis que le juge en cause est inapte à remplir utilement ses fonctions pour l’un ou l’autre des motifs suivants :
[…]
b) manquement à l’honneur et à la dignité;
[…]
65. (1) After an inquiry or investigation under section 63 has been completed, the Council shall report its conclusions and submit the record of the inquiry or investigation to the Minister.
(2) Where, in the opinion of the Council, the judge in respect of whom an inquiry or investigation has been made has become incapacitated or disabled from the due execution of the office of judge by reason of
…
(b) having been guilty of misconduct,
…
the Council, in its report to the Minister under subsection (1), may recommend that the judge be removed from office.
[29] Les dispositions législatives établissant les pouvoirs et les procédures disciplinaires du CCM s’ajoutent aux autres pouvoirs de révocation des juges :
71. Les articles 63 à 70 n’ont pas pour effet de porter atteinte aux attributions de la Chambre des communes, du Sénat ou du gouverneur en conseil en matière de révocation des juges ou des autres titulaires de poste susceptibles de faire l’objet des enquêtes qui y sont prévues.
71. Nothing in, or done or omitted to be done under the authority of, any of sections 63 to 70 affects any power, right or duty of the House of Commons, the Senate or the Governor in Council in relation to the removal from office of a judge or any other person in relation to whom an inquiry may be conducted under any of those sections.
[30] Les Procédures relatives à l’examen des plaintes déposées au Conseil canadien de la magistrature au sujet de juges de nomination fédérale (Ottawa, Conseil canadien de la magistrature, approuvées en 2002) (Procédures relatives aux plaintes) donnent corps au processus d’enquête du CCM sur les plaintes portées contre les juges qu’établissent les dispositions de la loi. Les Procédures relatives aux plaintes ont été modifiées en 2010. Cependant, comme c’est la version de 2002 qui est pertinente en l’espèce, des extraits de cette version sont reproduits dans les présents motifs.
[31] L’article 3.2 des Procédures relatives aux plaintes décrit la première étape suivant la réception d’une plainte par le CCM :
3.2 Le directeur exécutif transmet un dossier au président ou à un vice‑président du comité sur la conduite des juges conformément aux directives du président du comité. Ni le président non plus que les vice‑présidents ne doivent examiner un dossier mettant en cause un juge qui est membre de la même cour qu’eux.
3.2 The Executive Director shall refer a file to either the Chairperson or a Vice‑Chairperson of the Judicial Conduct Committee in accordance with the directions of the Chairperson of the Committee. The Chairperson or a Vice‑Chairperson shall not deal with a file involving a judge of their court.
[32] Si le président ne clôt pas sommairement le dossier au motif, notamment, que la plainte est manifestement dénuée de tout fondement ou qu’elle n’est pas du ressort du CCM (alinéa 3.5a)), il peut demander des renseignements supplémentaires au demandeur ou des commentaires au juge faisant l’objet de la plainte (alinéas 3.5b) et c)). L’article 5.1 établit les possibilités offertes au président une fois qu’il a reçu une réponse à ses demandes. L’alinéa 5.1c) est directement pertinent en l’espèce :
5.1 Le président examine la réponse du juge et du juge en chef, de même que tout autre document pertinent reçu en réponse à la plainte. Il peut prendre l’une ou l’autre des décisions suivantes :
a) fermer le dossier dans l’un ou
l’autre cas suivant :
(i) il conclut que la plainte est dénuée de fondement ou qu’elle ne nécessite pas un examen plus poussé,
(ii) le juge reconnaît que sa conduite était déplacée et le président est d’avis qu’il n’est pas nécessaire de prendre d’autres mesures en ce qui concerne la plainte;
b) mettre le dossier en suspens en attendant l’application de mesures correctives conformément à l’article 5.3;
c) demander à un avocat de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport, si le président est d’avis qu’un tel rapport faciliterait l’examen de la plainte;
d) déférer le dossier à un comité
d’examen.
5.1 The Chairperson shall review the response from the judge and the judge’s chief justice, as well as any other relevant material received in response to the complaint, and may
(a) close the file where:
(i) the Chairperson concludes that the complaint is without merit or does not warrant further consideration, or
(ii) the judge acknowledges that his or her conduct was inappropriate and the Chairperson is of the view that no further measures need to be taken in relation to the complaint; or
(b) hold the file in abeyance pending pursuit of remedial measures pursuant to section 5.3;
or
(c) ask Counsel to make further inquiries and prepare a report, if the Chairperson is of the view that such a report would assist in considering the complaint; or
(d) refer the file to a Panel.
[33] L’article 1 des Procédures relatives aux plaintes définit le terme « avocat » comme suit :
« avocat » Un avocat qui n’est pas un employé du Conseil.
“Counsel” means a lawyer who is not an employee of the Council;
[34] L’article 7 contient deux dispositions qui s’appliquent lorsque le président demande à un avocat de mener une enquête supplémentaire en vertu de l’alinéa 5.1c) :
7.1 Si le président demande à un avocat de mener une enquête supplémentaire en vertu de l’alinéa 5.1c), le directeur exécutif en informe le juge et son juge en chef.
7.2 L’avocat fournit au juge suffisamment de renseignements sur les allégations formulées et les éléments de preuve qui s’y rapportent pour lui permettre de présenter une réponse complète à leur égard; toute réponse du juge est incorporée au rapport de l’avocat.
7.1 If the Chairperson asks Counsel to make further inquiries under paragraph 5.1(c), the Executive Director shall so inform the judge and his or her chief justice.
7.2 Counsel shall provide to the judge sufficient information about the allegations and the material evidence to permit the judge to make a full response and any such response shall be included in the report of Counsel.
[35] Dans le cas où, après avoir examiné le rapport de l’avocat, le président décide de clore le dossier pour l’un ou l’autre des motifs prévus à l’article 5.1, le directeur exécutif doit fournir au juge un exemplaire de la lettre par laquelle il informe le plaignant de la fermeture du dossier (article 8.2).
[36] La politique du CCM contient des détails concernant le rôle de l’avocat à qui le président demande, en vertu de l’alinéa 5.1c) des Procédures relatives aux plaintes, « de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport » pour l’aider dans l’examen de la plainte. Les dispositions de cette politique qui sont pertinentes en l’espèce sont citées au paragraphe 15 des présents motifs.
D. DÉCISION DE LA PROTONOTAIRE
[37] La protonotaire Milczynski a accueilli la requête de Me Slansky visant à faire verser, conformément à l’article 318 des Règles, le rapport Friedland au dossier administratif du rejet de sa plainte par le CCM, qu’il conteste dans une demande de contrôle judiciaire. La protonotaire a affirmé que la relation entre le CCM et le professeur Friedland ne correspondait pas à la relation entre un avocat et son client, puisque l’objectif déclaré était la cueillette de renseignements à des fins d’enquête, et non la prestation de conseils juridiques.
[38] Par conséquent, la protonotaire a déclaré que le rapport n’était pas protégé de la divulgation par un privilège de la consultation juridique pour autant que la portée de ce rapport était limitée à son objectif, c’est‑à‑dire l’enquête. Toutefois, elle a conclu que le professeur Friedland avait également fourni une analyse juridique pertinente par rapport à la façon dont le président devrait traiter la plainte, y compris l’allégation de partialité. Elle a ordonné à l’avocat représentant le CCM pour la requête de repérer les passages du rapport relevant du conseil juridique afin d’aider le tribunal à décider ce qui devait être expurgé avant la divulgation.
[39] La protonotaire a également rejeté l’argument du CCM concernant le privilège d’intérêt public, au motif que la non‑divulgation du rapport minerait la confiance du public à l’égard de l’intégrité du processus de plaintes et empêcherait Me Slansky de se prévaloir de son droit à un examen en bonne due forme de sa demande de contrôle judiciaire. Elle a fait remarquer qu’il n’y avait aucun précédent concernant l’extension du privilège d’intérêt public aux faits consignés au cours d’une enquête, et elle a conclu que rien n’indiquait que la divulgation nuirait au processus d’enquête du CCM.
E. DÉCISION DU JUGE DE LA COUR FÉDÉRALE
[40] Le juge de Montigny a fait droit à la requête présentée par le CCM en vertu de l’article 51 des Règles visant à faire annuler la décision de la protonotaire. En ce qui concerne le privilège de la consultation juridique, il a conclu que, à la lumière de l’ensemble des circonstances, il existait une relation d’avocat et de client entre le professeur Friedland et le CCM. À cet égard, le fait de ne tenir compte que d’un seul document, comme la politique du CCM ou la lettre d’engagement, était une erreur. Le juge de Montigny conclut (au paragraphe 52) que la tâche consistant à cerner les faits pertinents par rapport à la décision devant être prise par le président était « essentiellement […] une activité juridique », et que les parties du rapport portant sur les faits ne pouvaient être retranchées. Le juge a toutefois ordonné la divulgation des documents publics consultés par le professeur Friedland, dont 6 000 pages de transcription du procès.
[41] Le juge de Montigny a rejeté l’argument selon lequel la protection de l’indépendance judiciaire justifiait le privilège d’intérêt public. Toutefois, il a conclu que l’intérêt public à l’égard de la protection de l’intégrité du processus officieux d’enquête du CCM justifiait la non‑divulgation du rapport, surtout que la lettre de Me Sabourin à Me Slansky contenait suffisamment d’information au sujet des éléments sur lesquels était fondée la décision du président pour permettre à Me Slansky de se faire une idée de la cause qu’il doit présenter.
[42] Enfin, le juge de Montigny a affirmé que les demandes de contrôle judiciaire ne sont converties en actions que dans des circonstances exceptionnelles inexistantes en l’espèce. Me Sabourin avait fourni beaucoup de renseignements à Me Slansky au sujet des éléments sur lesquels la décision du président était fondée. En outre, même si Me Slansky avait été en mesure de connaître le nom de toutes les personnes interviewées par le professeur Friedland, il n’était pas certain que celles‑ci puissent livrer un témoignage pertinent si elles étaient citées à comparaître dans le cadre d’un procès.
F. QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE
[43] La principale question en litige devant être examinée dans les présents motifs consiste à décider si le rapport Friedland est inclus dans le volet conseil juridique du secret professionnel de l’avocat. Avant de me pencher sur cette question, je vais en examiner brièvement trois autres.
(i) norme de contrôle
[44] L’avocat de Me Slansky a affirmé que le juge a commis une erreur de droit en n’appliquant pas une norme de contrôle empreinte de déférence à la décision de la protonotaire concernant une question (la divulgation du rapport Friedland) dont personne n’affirmait qu’elle avait une influence déterminante sur l’issue du principal dans la demande de contrôle judiciaire : voir Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.); Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450, au paragraphe 18.
[45] Pour cette raison, et parce qu’il n’a pas été affirmé que la protonotaire avait procédé à une mauvaise interprétation des faits, le juge de Montigny a déclaré (au paragraphe 32) que la décision de la protonotaire ne pouvait être infirmée que s’il était possible de
[…] démontrer clairement que cette décision est mal fondée en ce sens qu’elle reposait sur un principe erroné ou sur une mauvaise interprétation de la loi.
[46] L’avocat de Me Slansky a soutenu que le juge de Montigny avait correctement formulé le critère juridique applicable au contrôle des décisions des protonotaires, mais qu’il avait en réalité simplement substitué son opinion à celle de la protonotaire à l’égard de questions ne constituant pas purement des questions de droit ou de principe. Je rejette cet argument.
[47] Le juge de Montigny n’a pas souscrit à la conclusion de la protonotaire concernant la question du privilège de la consultation juridique, c’est‑à‑dire qu’une relation entre un avocat et son client n’avait pas été établie. Il a affirmé que la protonotaire n’avait pas tenu compte de l’ensemble des circonstances pertinentes quant à cette question, notamment de la nature de la tâche confiée au professeur Friedland. Selon lui, la protonotaire s’était plutôt concentrée à tort sur la lettre d’engagement et sur les dispositions de la politique du CCM concernant le rôle des avocats. Le juge de Montigny a également affirmé que le retranchement de parties factuelles d’une communication confidentielle constituait une erreur de droit. J’estime qu’il s’agit là de questions de droit ou de principe à l’égard desquelles un protonotaire n’a pas droit à la déférence.
[48] En ce qui concerne le privilège d’intérêt public, j’estime que l’erreur de principe justifiant l’intervention du juge est l’insistance manifeste de la protonotaire sur le fait que le CCM devait produire des témoignages que les personnes interrogées par le professeur Friedland auraient été moins bien disposées à livrer si elles avaient su que son rapport serait divulgué dans le cadre d’une procédure judiciaire. La protonotaire n’a par ailleurs accordé pratiquement aucun poids à la question des ressources supplémentaires qui seraient nécessaires si le CCM devait régulièrement recourir à des audiences formelles devant des comités d’examen en raison du fait que l’efficacité de son processus informel d’enquête serait minée par une incapacité d’assurer la confidentialité des rapports d’avocat.
[49] J’estime que le juge n’a pas commis d’erreur en n’appliquant pas une norme de contrôle empreinte de déférence à la décision de la protonotaire.
(ii) renonciation
[50] Durant les débats devant notre Cour, on a laissé entendre que le CCM avait renoncé à tout privilège dont il aurait pu jouir à l’égard du rapport Friedland. Cette affirmation était fondée sur la déclaration suivante figurant dans les motifs de la protonotaire (au paragraphe 31) :
Lors de l’instruction de la requête, la Cour a été informée que le CCM avait par la suite communiqué une copie du rapport Friedland au Barreau du Haut‑Canada en vue de le faire verser au dossier de l’enquête qu’il menait au sujet de la plainte déposée par le juge Thompson contre Me Slansky, et qu’une autre copie avait été envoyée aux mêmes fins au Sous‑procureur général, à la demande du juge Thompson.
Néanmoins, la protonotaire a conclu que toute divulgation au Barreau aux fins de son enquête concernant la plainte portée contre Me Slansky ne constituait pas une renonciation à un privilège, puisque le CCM et le Barreau ont un intérêt commun tenant au traitement en bonne et due forme des plaintes portées contre les responsables de l’administration de la justice. La protonotaire n’a pas mentionné l’autre copie du rapport qui aurait été envoyée au sous‑procureur général.
[51] En outre, Me Slansky a affirmé dans un affidavit supplémentaire souscrit le 8 juin 2009 (dossier d’appel, page 341) qu’un avocat lui avait dit, au cours d’une réunion réglementaire du Barreau au sujet de la plainte portée contre lui, que le professeur Friedland avait dit que l’exposé au jury présenté par Me Slansky lors du procès pour meurtre était l’un des meilleurs qu’il ait jamais lus. Comme le professeur Friedland lui avait dit la même chose durant l’entrevue, Me Slansky en a conclu que le CCM devait avoir transmis le rapport au Barreau aux fins de la procédure disciplinaire intentée contre lui. Cette conclusion n’est toutefois pas justifiée, puisqu’il est tout aussi possible que l’avocat ait entendu le compliment de la bouche du professeur Friedland.
[52] Il s’agit là des seuls éléments du dossier pouvant donner à penser que le CCM avait transmis le rapport Friedland au Barreau et au sous‑procureur général de l’Ontario. Il semble que Me Slansky n’ait pas abordé la question de la renonciation devant le juge de Montigny, et son avocat ne l’a pas soulevée dans le mémoire des faits et du droit qu’il a présenté dans le cadre de l’appel devant notre Cour. Lorsque la question a été abordée à l’audience devant notre Cour à la suite de questions posées par un juge, l’avocat du CCM a consulté Me Sabourin et déclaré que ce dernier lui avait dit qu’il n’avait connaissance d’aucune divulgation du rapport. L’avocat de Me Slansky n’a pas fait de commentaires.
[53] J’estime que les éléments de preuve versés au dossier ne suffisent pas à établir que le CCM a renoncé à son privilège en fournissant des copies du rapport au Barreau ou au sous‑procureur général de l’Ontario.
(iii) conversion
[54] La conversion de la demande en action ne doit être examinée en l’espèce que si le rapport Friedland est confidentiel. Comme la protonotaire a conclu qu’il ne l’était pas, elle n’a pas eu à trancher cette question.
[55] Ayant conclu que le rapport était confidentiel, le juge de Montigny a dû examiner la requête de Me Slansky concernant la conversion de sa demande de contrôle judiciaire en action aux termes de l’article 18.4 de la Loi sur les Cours fédérales. Comme le rejet de la requête de conversion par le juge de Montigny était de nature discrétionnaire, la décision ne sera cassée en appel que si elle était déraisonnable à la lumière des faits ou erronée en droit.
[56] Le juge de Montigny a examiné attentivement la question (aux paragraphes 86 à 94), et il a affirmé à juste titre que les tribunaux ne devraient accueillir les requêtes de conversion « que dans des circonstances exceptionnelles » (au paragraphe 87). Son affirmation est fondée sur le paragraphe 18.4(1), qui prévoit que la Cour fédérale « statue à bref délai et selon une procédure sommaire » sur les demandes. L’application du pouvoir discrétionnaire de la Cour fédérale de convertir une demande en action en application du paragraphe 18.4(2) ne constitue qu’une exception très rare à la règle générale énoncée au paragraphe (1), comme le montre la jurisprudence citée par le juge de Montigny (aux paragraphes 88 et 89).
[57] Le juge de Montigny fait remarquer (au paragraphe 90), que Me Slansky n’appuie sa demande de conversion que sur l’idée selon laquelle les faits pertinents quant à sa contestation du rejet de sa plainte par le CCM ne pouvaient être établis par voie d’affidavit, ce qui empêchait de régler [TRADUCTION] « plusieurs lacunes, contradictions et questions factuelles dans la preuve ». Le juge de Montigny a cependant affirmé que toutes les « lacunes » ont été comblées adéquatement par l’explication détaillée de la décision du président que Me Sabourin a fournie à Me Slansky. Il a ajouté que, même s’il existait des lacunes, il n’était pas du tout clair que celles‑ci puissent être comblées par des témoignages de vive voix, étant donné notamment que Me Slansky n’aurait pas accès au rapport confidentiel.
[58] Le juge de Montigny a conclu (au paragraphe 93) que la question clé à trancher était celle de savoir si les éléments de preuve obtenus par affidavit seraient inadéquats pour le traitement équitable des allégations formulées dans la demande de contrôle judiciaire, et non de savoir si ceux qui pourraient être recueillis au cours d’un procès seraient supérieurs. L’application de ce critère ne l’a pas convaincu que les circonstances de l’espèce justifiaient la conversion de la demande en action.
[59] Il s’agit là de la seule question à l’égard de laquelle l’avocat du procureur général a pris position. Comme le CCM, il a appuyé la décision du juge de Montigny selon laquelle il n’était pas indiqué de procéder à la conversion.
[60] J’estime que l’analyse du juge de Montigny ne contient aucune erreur justifiant l’intervention de la Cour dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Une bonne partie des arguments avancés par l’avocat de Me Slansky devant la Cour visaient essentiellement à montrer que les éléments de preuve qui seraient recueillis au cours d’un procès seraient susceptibles d’être supérieurs à ceux qu’ont permis de recueillir les affidavits. Il ne s’agit toutefois pas du critère applicable.
[61] L’avocat de Me Slansky appuie fortement son raisonnement sur l’arrêt Payne c. Ontario Human Rights Commission (2000), 192 D.L.R. (4th) 315 (C.A. Ont.). J’estime toutefois que cet arrêt n’appuie pas vraiment la cause de Me Slansky, puisqu’il concerne une autre question, à laquelle un critère différent s’applique : il s’agissait dans ce cas de savoir si la demanderesse avait le droit de signifier un avis d’examen au greffier de la Commission en vertu de l’article 39.03 des Règles de procédure civile de l’Ontario dans le but d’obtenir tous les documents

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Slansky c. Canada (Procureur général) Base de données – Cour (s) Décisions de la Cour d'appel fédérale Date 2013-09-09 Référence neutre 2013 CAF 199 Numéro de dossier A-497-11 Notes Décision rapportée Contenu de la décision Date : 20130909 Dossier : A‑497‑11 Référence : 2013 CAF 199 CORAM : LE JUGE EVANS LE JUGE STRATAS LE JUGE MAINVILLE ENTRE : PAUL SLANSKY appelant et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, SA MAJESTÉ LA REINE intimés et CONSEIL CANADIEN DE LA MAGISTRATURE intervenant Audience tenue à Toronto (Ontario), le 16 avril 2013. Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 9 septembre 2013. MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE MAINVILLE MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE STRATAS Date : 20130909 Dossier : A‑497‑11 Référence : 2013 CAF 199 CORAM : LE JUGE EVANS LE JUGE STRATAS LE JUGE MAINVILLE ENTRE : PAUL SLANSKY appelant et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, SA MAJESTÉ LA REINE intimés et CONSEIL CANADIEN DE LA MAGISTRATURE intervenant MOTIFS DU JUGEMENT LE JUGE EVANS A. INTRODUCTION [1] Le Conseil canadien de la magistrature (CCM) est tenu par la loi d’enquêter sur les plaintes d’inconduite concernant les juges nommés par le gouvernement fédéral. L’enquête peut donner lieu à une recommandation au ministre de la Justice selon laquelle le juge concerné n’est plus en mesure d’assumer ses fonctions judiciaires en raison d’une conduite répréhensible et devrait être démis de ses fonctions. La fonction disciplinaire du CCM est de nature délicate : elle suppose l’examen de questions liées à l’indépendance et à la responsabilité des juges, ainsi qu’à la confidentialité et à la transparence. Cet examen doit être guidé par l’intérêt public à l’égard de l’administration de la justice au sens le plus large et selon certaines acceptions plus restreintes du terme. [2] Une question importante concernant le processus d’enquête du CCM est soulevée en l’espèce. Lorsqu’une personne demande le contrôle judiciaire de la décision du président du Comité sur la conduite des juges (le président) de rejeter une plainte formulée contre un juge, le CCM doit‑il divulguer un rapport confidentiel rédigé par un avocat de l’extérieur dans le but d’aider le président à examiner la plainte? [3] En août 2004, Paul Slansky, criminaliste de Toronto, s’est plaint auprès du CCM de la conduite du juge Robert Thompson de la Cour supérieure de l’Ontario. Il a allégué que le juge Thompson s’était rendu coupable d’inconduite grave au cours d’un long et difficile procès devant jury pour meurtre au premier degré dans le cadre duquel Me Slansky représentait l’accusé. [4] Le président, le juge en chef Scott du Manitoba, a rejeté la plainte et fermé le dossier sans le renvoyer à un Comité d’enquête (Comité d’audience) du CCM. Pour rendre sa décision, le président s’était appuyé sur un rapport rédigé par un conseiller juridique, le professeur Martin Friedland, à qui il avait demandé d’approfondir l’enquête concernant les allégations formulées par Me Slansky. [5] Me Slansky a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision du président de rejeter sa plainte et de ne pas la renvoyer à un Comité d’audience. Quoique le président ait tenu compte du rapport du professeur Friedland pour rendre sa décision, le CCM a refusé de le divulguer avec les autres documents du dossier du tribunal demandés par Me Slansky conformément à l’article 317 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (les Règles). Le CCM a affirmé que le contenu du rapport relevait du conseil juridique et que le rapport était donc protégé par le secret professionnel de l’avocat ainsi que par un privilège d’intérêt public. [6] Me Slansky a présenté une requête en vue de contraindre le CCM à inclure le rapport dans son dossier. À titre subsidiaire, il a affirmé que la Cour devrait exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 18.4(2) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, pour ordonner la conversion de la demande en une action, de sorte qu’il puisse bénéficier d’un procès, et notamment de la communication préalable de renseignements et de témoignages de vive voix. [7] Sous réserve du caviardage des pages du rapport qu’elle considérait comme relevant du conseil juridique, la protonotaire Milczynski a accueilli la requête et rejeté les arguments du CCM concernant le privilège. Comme elle a ordonné la divulgation de la majeure partie du rapport, elle n’a pas eu à trancher la question de la conversion de la demande, et elle ne l’a donc pas fait. Sa décision est publiée sous la référence 2011 CF 476. [8] Le CCM a présenté, en application de l’article 51 des Règles, une requête en vue de faire annuler la décision de la protonotaire. Le juge de Montigny de la Cour fédérale a accueilli la requête et infirmé la décision de la protonotaire. Il a conclu que le rapport du professeur Friedland était protégé en tant que conseil juridique et par un privilège d’intérêt public. Il a refusé de faire retrancher des parties du rapport, mais il a ordonné au CCM de produire les 6 000 pages de transcription de procès examinées par le professeur Friedland, ainsi que tout autre document public utilisé pour rédiger son rapport. Le juge de Montigny a exercé son pouvoir discrétionnaire pour refuser de convertir la demande en action. Sa décision est publiée sous la référence 2011 CF 1467. [9] Me Slansky interjette maintenant appel de cette décision. Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu que le rapport Friedland est protégé par le privilège du conseil juridique. En outre, je suis d’accord avec mon collègue le juge Mainville pour dire que le rapport fait également l’objet d’un privilège d’intérêt public. Je ne suis pas convaincu que le juge de Montigny a commis quelque erreur que ce soit en refusant la demande de Me Slansky concernant la conversion de la demande en action. [10] Par conséquent, je rejetterais l’appel, mais je modifierais l’ordonnance de la Cour fédérale en exigeant que le CCM verse les pages 31 et 32 du rapport au dossier du tribunal, puisque celles‑ci ne sont pas pertinentes par rapport à l’enquête menée par le professeur Friedland au sujet de la plainte de Me Slansky contre le juge concerné. B. CONTEXTE FACTUEL [11] Dans une plainte de 16 pages adressée au CCM le 12 août 2004 (Dossier d’appel, pages 39 à 54), Me Galati, qui représente Me Slansky, allègue que le juge s’est rendu coupable d’inconduite grave durant le procès : il aurait manqué de courtoisie envers Me Slansky et aurait été agressif et impatient lorsqu’il s’adressait à lui; il aurait été partial, aurait refusé d’entendre certains arguments et serait intervenu indûment lorsque Me Slansky procédait au contre‑interrogatoire des témoins; il aurait fait preuve de malveillance; il aurait abusé de son pouvoir; enfin, il aurait sciemment enfreint la loi. [12] Pour sa part, le juge, par l’intermédiaire du sous‑procureur général adjoint de l’Ontario, a formulé une plainte auprès du Barreau du Haut‑Canada concernant la conduite de Me Slansky durant le procès. La plainte a été rejetée sans faire l’objet d’une audience, au motif que la conduite de Me Slansky ne justifiait pas la prise de mesures disciplinaires. [13] Les requêtes préalables au procès et le procès pour meurtre devant le juge Thompson se sont déroulés de septembre 2002 à juillet 2004, le procès en tant que tel ayant duré 130 jours, ce à quoi personne ne s’était attendu. Le procès a donné lieu à des dizaines de requêtes, et le juge a dû rendre de nombreuses décisions difficiles sur le plan de la preuve et de la procédure. Le fait qu’il s’agissait d’un nouveau procès donnant suite à l’annulation par la Cour d’appel de l’Ontario de la déclaration de culpabilité prononcée contre l’accusé en première instance, ce que le juge devait cacher au jury, est venu compliquer les choses tout au long du procès. Par ailleurs, le fait que Me Slansky était convaincu de l’innocence de son client alors que le juge semblait convaincu de sa culpabilité n’a pu que rendre encore plus difficile le déroulement du procès. [14] Après avoir reçu la plainte de Me Slansky contre le juge, le président a demandé à Me Friedland, professeur à la faculté de droit de l’Université de Toronto, d’enquêter sur cette plainte et de lui soumettre un rapport. Le professeur Friedland, membre du Barreau de l’Ontario qui mène une carrière distinguée de chercheur en droit pénal, a produit un rapport important pour le CCM intitulé Une place à part : L’indépendance et la responsabilité de la magistrature au Canada (Ottawa : Conseil canadien de la magistrature, 1995). [15] La portée du mandat confié au professeur Friedland est établie dans une lettre datée du 3 mai 2005 dans laquelle Norman Sabourin, directeur exécutif et avocat général principal du CCM, confirme la nomination du professeur Friedland : dossier d’appel, pages 56 à 58. Me Sabourin délimite le rôle de Me Friedland selon la politique du CCM concernant les avocats engagés pour faire enquête dans les affaires relatives à la conduite d’un juge, datée de septembre 2002 (la politique) : Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste essentiellement à obtenir un complément d’information. Les personnes au fait des circonstances entourant la plainte, y compris le juge visé par celle‑ci, seront interrogées. Il est possible que l’on amasse des documents et que l’on procède à leur analyse. [Non souligné dans l’original.] Il ne revient pas à l’avocat menant une enquête supplémentaire d’évaluer le bien‑fondé d’une plainte ou de faire des recommandations quant à la décision qui devrait être prise par le président ou le sous‑comité. […] L’on associe parfois ce rôle à celui d’un « enquêteur ». Cette analogie est fondée dans la mesure où elle n’implique rien d’autre que la recherche et l’éclaircissement des faits. Elle ne l’est pas si l’on entend également par là la recherche des faits dans le cadre d’un processus juridictionnel, c’est‑à‑dire la prise de décisions fondées sur la crédibilité des témoins ou sur le caractère plus ou moins convaincant d’un fait par rapport à un autre. Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste simplement à s’efforcer d’apporter des éclaircissements sur les accusations portées contre le juge et à réunir des éléments de preuve qui, s’ils étaient établis, serviraient de fondement à ces accusations ou, au contraire, leur retireraient toute légitimité. L’avocat doit obtenir la réponse du juge sur ces accusations et sur ces éléments de preuve, puis il doit soumettre ces informations au président ou au sous‑comité. L’avocat menant une enquête supplémentaire a pour rôle d’examiner les allégations qui sont formulées. Le champ de son enquête ne se limite toutefois pas obligatoirement à ces allégations. Si de nouvelles allégations de conduite déplacée ou d’incompétence de la part du juge parviennent à sa connaissance, et que ces allégations sont à la fois graves et vraisemblables, il n’est pas interdit à l’avocat d’enquêter aussi à leur sujet. [16] Dans un affidavit souscrit le 9 février 2007 (Dossier d’appel, pages 293et 294) aux fins de la requête de Me Slansky devant la protonotaire, Me Sabourin met en quelque sorte en contexte l’extrait de la politique du CCM reproduit dans la lettre d’engagement du professeur Friedland. Il précise que le rôle d’« enquêteur » du conseiller juridique est plus grand que l’on pourrait le croire à la lecture de la politique. [17] Ainsi, Me Sabourin a affirmé qu’il était chargé d’établir la portée de l’enquête menée par le conseiller juridique et [TRADUCTION] « la nature des conseils fournis » (non souligné dans l’original). Il a ajouté qu’il était attendu du conseiller juridique qu’il [TRADUCTION] « soumette l’analyse et les recommandations d’un avocat » (non souligné dans l’original) en ce qui concerne les allégations formulées dans la plainte. Me Sabourin conclut qu’il s’attendait, comme le président, à ce que le rapport de l’avocat constitue un avis juridique, en précisant ce qui suit : [TRADUCTION] […] nous retenons les services d’un conseiller juridique à qui nous demandons de faire enquête sur les faits et de nous soumettre son analyse et ses recommandations au sujet des faits en question dans le cadre de la mission que la loi confie au Conseil et des obligations qu’elle lui impose lorsqu’il est saisi d’une plainte. En effet, c’est la raison pour laquelle les Procédures relatives aux plaintes prévoient qu’un avocat mène une enquête de ce genre; sinon, ce travail pourrait très bien être fait par un enquêteur sans compétences juridiques. [Non souligné dans l’original] [18] Le fait que le professeur Friedland ait estampillé la mention [TRADUCTION] « le présent document est CONFIDENTIEL et est protégé par le SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT » sur son rapport semble indiquer qu’il envisageait lui aussi son mandat de cette façon. [19] Dans une lettre de dix pages datée du 9 mars 2006, Me Sabourin explique à Me Slansky les éléments sur lesquels sont fondées la décision du président selon laquelle la plainte de Me Slansky ne justifiait pas un examen plus approfondi : Dossier d’appel, pages 311 à 320. [20] D’après Me Sabourin, le président était d’avis que, dans le contexte de la difficulté du procès, et compte tenu de la conduite de Me Slansky lui‑même, même si elle était loin d’être parfaite, la façon dont le juge avait dirigé le procès ne constituait pas une inconduite judiciaire. Le président avait conclu que les décisions rendues par le juge n’étaient pas nécessairement toutes adéquates, mais qu’elles ne constituaient pas une preuve de partialité ou de la volonté du juge de faire sciemment fi de la loi. [21] Me Sabourin a également décrit la démarche suivie par le professeur Friedland pour la rédaction de son rapport (Dossier d’appel, page 312), laquelle comprenait ce qui suit : l’examen de 6 000 pages de transcription du procès, les procès‑verbaux des procédures rédigés par les greffiers du tribunal pendant le procès et 78 des décisions rendues par le juge avant et pendant le procès; et des entrevues menées par le professeur Friedland auprès du juge, de Me Slansky, du procureur de la Couronne désigné, du directeur régional des procureurs de la Couronne et du juge principal régional. Le professeur Friedland a également écouté l’enregistrement de parties du procès particulièrement intenses. [22] Me Sabourin a fait remarquer que le président n’avait pas suivi la suggestion de Me Galati d’interroger les membres du [TRADUCTION] « barreau local », parce que les entrevues menées par le professeur Friedland contenaient suffisamment de renseignements pour lui permettre d’évaluer la plainte. En outre, la prédilection du juge pour les affaires de justice pénale, et surtout pour ce qui est de la détermination de la peine, était évidente dans les entrevues avec celui‑ci et dans certaines de ses décisions publiées. [23] Dans sa demande de contrôle judiciaire du rejet de la plainte, Me Slansky allègue, entre autres choses, que l’enquête menée par le CCM au sujet de la plainte était inadéquate, que l’interprétation de la conduite du juge était erronée en droit et que le CCM avait outrepassé sa compétence en « jugeant de façon erronée et viciée » que le comportement de Me Slansky durant le procès excusait l’inconduite du juge. C. CADRE LÉGISLATIF [24] La Loi sur les juges, L.R.C. 1985, ch. J‑1, est la principale loi qui s’applique en l’espèce. Le paragraphe 59(1) de la loi établit le CCM, qui est composé du juge en chef du Canada, président du CCM, et des juges en chef, des juges en chef adjoints et d’autres juges principaux désignés de l’ensemble du Canada nommés par le gouvernement fédéral. [25] Le paragraphe 60(1) de la loi précise la mission du CCM. Le paragraphe 60(2) précise les moyens dont dispose le CCM pour remplir cette mission; l’alinéa c) est directement pertinent en l’espèce : 60. (1) Le Conseil a pour mission d’améliorer le fonctionnement des juridictions supérieures, ainsi que la qualité de leurs services judiciaires, et de favoriser l’uniformité dans l’administration de la justice devant ces tribunaux. (2) Dans le cadre de sa mission, le Conseil a le pouvoir : […] c) de procéder aux enquêtes visées à l’article 63; […] 60. (1) The objects of the Council are to promote efficiency and uniformity, and to improve the quality of judicial service, in superior courts. (2) In furtherance of its objects, the Council may … (c) make the inquiries and the investigation of complaints or allegations described in section 63; and … [26] L’article 62 autorise le CCM à retenir les services de tiers lorsqu’il juge que cela est nécessaire pour lui permettre de s’acquitter de ses fonctions, dont les services de conseillers juridiques pour l’assister dans la tenue d’enquêtes : 62. Le Conseil peut employer le personnel nécessaire à l’exécution de sa mission et engager des conseillers juridiques pour l’assister dans la tenue des enquêtes visées à l’article 63. 62. The Council may engage the services of such persons as it deems necessary for carrying out its objects and duties, and also the services of counsel to aid and assist the Council in the conduct of any inquiry or investigation described in section 63. [27] Le paragraphe 63(2) précise que le CCM peut mener une enquête concernant toute plainte ou allégation formulée à l’égard d’un juge nommé par le gouvernement fédéral. Le paragraphe 63(5) autorise le CCM à empêcher la publication de renseignements issus d’une enquête menée en vertu de cette disposition, et le paragraphe 63(6) permet la tenue d’une enquête publique ou à huis clos, à moins que le ministre de la Justice n’exige qu’elle soit publique : 63. (5) S’il estime qu’elle ne sert pas l’intérêt public, le Conseil peut interdire la publication de tous renseignements ou documents produits devant lui au cours de l’enquête ou découlant de celle‑ci. (6) Sauf ordre contraire du ministre, les enquêtes peuvent se tenir à huis clos. 63. (5) The Council may prohibit the publication of any information or documents placed before it in connection with, or arising out of, an inquiry or investigation under this section when it is of the opinion that the publication is not in the public interest. (6) An inquiry or investigation under this section may be held in public or in private, unless the Minister requires that it be held in public. [28] À l’issue de l’enquête, le CCM doit communiquer ses conclusions au ministre, et il peut recommander la révocation s’il est d’avis que le juge en cause est inapte à remplir utilement ses fonctions, entre autres pour motifs d’inconduite : 65. (1) À l’issue de l’enquête, le Conseil présente au ministre un rapport sur ses conclusions et lui communique le dossier. (2) Le Conseil peut, dans son rapport, recommander la révocation s’il est d’avis que le juge en cause est inapte à remplir utilement ses fonctions pour l’un ou l’autre des motifs suivants : […] b) manquement à l’honneur et à la dignité; […] 65. (1) After an inquiry or investigation under section 63 has been completed, the Council shall report its conclusions and submit the record of the inquiry or investigation to the Minister. (2) Where, in the opinion of the Council, the judge in respect of whom an inquiry or investigation has been made has become incapacitated or disabled from the due execution of the office of judge by reason of … (b) having been guilty of misconduct, … the Council, in its report to the Minister under subsection (1), may recommend that the judge be removed from office. [29] Les dispositions législatives établissant les pouvoirs et les procédures disciplinaires du CCM s’ajoutent aux autres pouvoirs de révocation des juges : 71. Les articles 63 à 70 n’ont pas pour effet de porter atteinte aux attributions de la Chambre des communes, du Sénat ou du gouverneur en conseil en matière de révocation des juges ou des autres titulaires de poste susceptibles de faire l’objet des enquêtes qui y sont prévues. 71. Nothing in, or done or omitted to be done under the authority of, any of sections 63 to 70 affects any power, right or duty of the House of Commons, the Senate or the Governor in Council in relation to the removal from office of a judge or any other person in relation to whom an inquiry may be conducted under any of those sections. [30] Les Procédures relatives à l’examen des plaintes déposées au Conseil canadien de la magistrature au sujet de juges de nomination fédérale (Ottawa, Conseil canadien de la magistrature, approuvées en 2002) (Procédures relatives aux plaintes) donnent corps au processus d’enquête du CCM sur les plaintes portées contre les juges qu’établissent les dispositions de la loi. Les Procédures relatives aux plaintes ont été modifiées en 2010. Cependant, comme c’est la version de 2002 qui est pertinente en l’espèce, des extraits de cette version sont reproduits dans les présents motifs. [31] L’article 3.2 des Procédures relatives aux plaintes décrit la première étape suivant la réception d’une plainte par le CCM : 3.2 Le directeur exécutif transmet un dossier au président ou à un vice‑président du comité sur la conduite des juges conformément aux directives du président du comité. Ni le président non plus que les vice‑présidents ne doivent examiner un dossier mettant en cause un juge qui est membre de la même cour qu’eux. 3.2 The Executive Director shall refer a file to either the Chairperson or a Vice‑Chairperson of the Judicial Conduct Committee in accordance with the directions of the Chairperson of the Committee. The Chairperson or a Vice‑Chairperson shall not deal with a file involving a judge of their court. [32] Si le président ne clôt pas sommairement le dossier au motif, notamment, que la plainte est manifestement dénuée de tout fondement ou qu’elle n’est pas du ressort du CCM (alinéa 3.5a)), il peut demander des renseignements supplémentaires au demandeur ou des commentaires au juge faisant l’objet de la plainte (alinéas 3.5b) et c)). L’article 5.1 établit les possibilités offertes au président une fois qu’il a reçu une réponse à ses demandes. L’alinéa 5.1c) est directement pertinent en l’espèce : 5.1 Le président examine la réponse du juge et du juge en chef, de même que tout autre document pertinent reçu en réponse à la plainte. Il peut prendre l’une ou l’autre des décisions suivantes : a) fermer le dossier dans l’un ou l’autre cas suivant : (i) il conclut que la plainte est dénuée de fondement ou qu’elle ne nécessite pas un examen plus poussé, (ii) le juge reconnaît que sa conduite était déplacée et le président est d’avis qu’il n’est pas nécessaire de prendre d’autres mesures en ce qui concerne la plainte; b) mettre le dossier en suspens en attendant l’application de mesures correctives conformément à l’article 5.3; c) demander à un avocat de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport, si le président est d’avis qu’un tel rapport faciliterait l’examen de la plainte; d) déférer le dossier à un comité d’examen. 5.1 The Chairperson shall review the response from the judge and the judge’s chief justice, as well as any other relevant material received in response to the complaint, and may (a) close the file where: (i) the Chairperson concludes that the complaint is without merit or does not warrant further consideration, or (ii) the judge acknowledges that his or her conduct was inappropriate and the Chairperson is of the view that no further measures need to be taken in relation to the complaint; or (b) hold the file in abeyance pending pursuit of remedial measures pursuant to section 5.3; or (c) ask Counsel to make further inquiries and prepare a report, if the Chairperson is of the view that such a report would assist in considering the complaint; or (d) refer the file to a Panel. [33] L’article 1 des Procédures relatives aux plaintes définit le terme « avocat » comme suit : « avocat » Un avocat qui n’est pas un employé du Conseil. “Counsel” means a lawyer who is not an employee of the Council; [34] L’article 7 contient deux dispositions qui s’appliquent lorsque le président demande à un avocat de mener une enquête supplémentaire en vertu de l’alinéa 5.1c) : 7.1 Si le président demande à un avocat de mener une enquête supplémentaire en vertu de l’alinéa 5.1c), le directeur exécutif en informe le juge et son juge en chef. 7.2 L’avocat fournit au juge suffisamment de renseignements sur les allégations formulées et les éléments de preuve qui s’y rapportent pour lui permettre de présenter une réponse complète à leur égard; toute réponse du juge est incorporée au rapport de l’avocat. 7.1 If the Chairperson asks Counsel to make further inquiries under paragraph 5.1(c), the Executive Director shall so inform the judge and his or her chief justice. 7.2 Counsel shall provide to the judge sufficient information about the allegations and the material evidence to permit the judge to make a full response and any such response shall be included in the report of Counsel. [35] Dans le cas où, après avoir examiné le rapport de l’avocat, le président décide de clore le dossier pour l’un ou l’autre des motifs prévus à l’article 5.1, le directeur exécutif doit fournir au juge un exemplaire de la lettre par laquelle il informe le plaignant de la fermeture du dossier (article 8.2). [36] La politique du CCM contient des détails concernant le rôle de l’avocat à qui le président demande, en vertu de l’alinéa 5.1c) des Procédures relatives aux plaintes, « de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport » pour l’aider dans l’examen de la plainte. Les dispositions de cette politique qui sont pertinentes en l’espèce sont citées au paragraphe 15 des présents motifs. D. DÉCISION DE LA PROTONOTAIRE [37] La protonotaire Milczynski a accueilli la requête de Me Slansky visant à faire verser, conformément à l’article 318 des Règles, le rapport Friedland au dossier administratif du rejet de sa plainte par le CCM, qu’il conteste dans une demande de contrôle judiciaire. La protonotaire a affirmé que la relation entre le CCM et le professeur Friedland ne correspondait pas à la relation entre un avocat et son client, puisque l’objectif déclaré était la cueillette de renseignements à des fins d’enquête, et non la prestation de conseils juridiques. [38] Par conséquent, la protonotaire a déclaré que le rapport n’était pas protégé de la divulgation par un privilège de la consultation juridique pour autant que la portée de ce rapport était limitée à son objectif, c’est‑à‑dire l’enquête. Toutefois, elle a conclu que le professeur Friedland avait également fourni une analyse juridique pertinente par rapport à la façon dont le président devrait traiter la plainte, y compris l’allégation de partialité. Elle a ordonné à l’avocat représentant le CCM pour la requête de repérer les passages du rapport relevant du conseil juridique afin d’aider le tribunal à décider ce qui devait être expurgé avant la divulgation. [39] La protonotaire a également rejeté l’argument du CCM concernant le privilège d’intérêt public, au motif que la non‑divulgation du rapport minerait la confiance du public à l’égard de l’intégrité du processus de plaintes et empêcherait Me Slansky de se prévaloir de son droit à un examen en bonne due forme de sa demande de contrôle judiciaire. Elle a fait remarquer qu’il n’y avait aucun précédent concernant l’extension du privilège d’intérêt public aux faits consignés au cours d’une enquête, et elle a conclu que rien n’indiquait que la divulgation nuirait au processus d’enquête du CCM. E. DÉCISION DU JUGE DE LA COUR FÉDÉRALE [40] Le juge de Montigny a fait droit à la requête présentée par le CCM en vertu de l’article 51 des Règles visant à faire annuler la décision de la protonotaire. En ce qui concerne le privilège de la consultation juridique, il a conclu que, à la lumière de l’ensemble des circonstances, il existait une relation d’avocat et de client entre le professeur Friedland et le CCM. À cet égard, le fait de ne tenir compte que d’un seul document, comme la politique du CCM ou la lettre d’engagement, était une erreur. Le juge de Montigny conclut (au paragraphe 52) que la tâche consistant à cerner les faits pertinents par rapport à la décision devant être prise par le président était « essentiellement […] une activité juridique », et que les parties du rapport portant sur les faits ne pouvaient être retranchées. Le juge a toutefois ordonné la divulgation des documents publics consultés par le professeur Friedland, dont 6 000 pages de transcription du procès. [41] Le juge de Montigny a rejeté l’argument selon lequel la protection de l’indépendance judiciaire justifiait le privilège d’intérêt public. Toutefois, il a conclu que l’intérêt public à l’égard de la protection de l’intégrité du processus officieux d’enquête du CCM justifiait la non‑divulgation du rapport, surtout que la lettre de Me Sabourin à Me Slansky contenait suffisamment d’information au sujet des éléments sur lesquels était fondée la décision du président pour permettre à Me Slansky de se faire une idée de la cause qu’il doit présenter. [42] Enfin, le juge de Montigny a affirmé que les demandes de contrôle judiciaire ne sont converties en actions que dans des circonstances exceptionnelles inexistantes en l’espèce. Me Sabourin avait fourni beaucoup de renseignements à Me Slansky au sujet des éléments sur lesquels la décision du président était fondée. En outre, même si Me Slansky avait été en mesure de connaître le nom de toutes les personnes interviewées par le professeur Friedland, il n’était pas certain que celles‑ci puissent livrer un témoignage pertinent si elles étaient citées à comparaître dans le cadre d’un procès. F. QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE [43] La principale question en litige devant être examinée dans les présents motifs consiste à décider si le rapport Friedland est inclus dans le volet conseil juridique du secret professionnel de l’avocat. Avant de me pencher sur cette question, je vais en examiner brièvement trois autres. (i) norme de contrôle [44] L’avocat de Me Slansky a affirmé que le juge a commis une erreur de droit en n’appliquant pas une norme de contrôle empreinte de déférence à la décision de la protonotaire concernant une question (la divulgation du rapport Friedland) dont personne n’affirmait qu’elle avait une influence déterminante sur l’issue du principal dans la demande de contrôle judiciaire : voir Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.); Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450, au paragraphe 18. [45] Pour cette raison, et parce qu’il n’a pas été affirmé que la protonotaire avait procédé à une mauvaise interprétation des faits, le juge de Montigny a déclaré (au paragraphe 32) que la décision de la protonotaire ne pouvait être infirmée que s’il était possible de […] démontrer clairement que cette décision est mal fondée en ce sens qu’elle reposait sur un principe erroné ou sur une mauvaise interprétation de la loi. [46] L’avocat de Me Slansky a soutenu que le juge de Montigny avait correctement formulé le critère juridique applicable au contrôle des décisions des protonotaires, mais qu’il avait en réalité simplement substitué son opinion à celle de la protonotaire à l’égard de questions ne constituant pas purement des questions de droit ou de principe. Je rejette cet argument. [47] Le juge de Montigny n’a pas souscrit à la conclusion de la protonotaire concernant la question du privilège de la consultation juridique, c’est‑à‑dire qu’une relation entre un avocat et son client n’avait pas été établie. Il a affirmé que la protonotaire n’avait pas tenu compte de l’ensemble des circonstances pertinentes quant à cette question, notamment de la nature de la tâche confiée au professeur Friedland. Selon lui, la protonotaire s’était plutôt concentrée à tort sur la lettre d’engagement et sur les dispositions de la politique du CCM concernant le rôle des avocats. Le juge de Montigny a également affirmé que le retranchement de parties factuelles d’une communication confidentielle constituait une erreur de droit. J’estime qu’il s’agit là de questions de droit ou de principe à l’égard desquelles un protonotaire n’a pas droit à la déférence. [48] En ce qui concerne le privilège d’intérêt public, j’estime que l’erreur de principe justifiant l’intervention du juge est l’insistance manifeste de la protonotaire sur le fait que le CCM devait produire des témoignages que les personnes interrogées par le professeur Friedland auraient été moins bien disposées à livrer si elles avaient su que son rapport serait divulgué dans le cadre d’une procédure judiciaire. La protonotaire n’a par ailleurs accordé pratiquement aucun poids à la question des ressources supplémentaires qui seraient nécessaires si le CCM devait régulièrement recourir à des audiences formelles devant des comités d’examen en raison du fait que l’efficacité de son processus informel d’enquête serait minée par une incapacité d’assurer la confidentialité des rapports d’avocat. [49] J’estime que le juge n’a pas commis d’erreur en n’appliquant pas une norme de contrôle empreinte de déférence à la décision de la protonotaire. (ii) renonciation [50] Durant les débats devant notre Cour, on a laissé entendre que le CCM avait renoncé à tout privilège dont il aurait pu jouir à l’égard du rapport Friedland. Cette affirmation était fondée sur la déclaration suivante figurant dans les motifs de la protonotaire (au paragraphe 31) : Lors de l’instruction de la requête, la Cour a été informée que le CCM avait par la suite communiqué une copie du rapport Friedland au Barreau du Haut‑Canada en vue de le faire verser au dossier de l’enquête qu’il menait au sujet de la plainte déposée par le juge Thompson contre Me Slansky, et qu’une autre copie avait été envoyée aux mêmes fins au Sous‑procureur général, à la demande du juge Thompson. Néanmoins, la protonotaire a conclu que toute divulgation au Barreau aux fins de son enquête concernant la plainte portée contre Me Slansky ne constituait pas une renonciation à un privilège, puisque le CCM et le Barreau ont un intérêt commun tenant au traitement en bonne et due forme des plaintes portées contre les responsables de l’administration de la justice. La protonotaire n’a pas mentionné l’autre copie du rapport qui aurait été envoyée au sous‑procureur général. [51] En outre, Me Slansky a affirmé dans un affidavit supplémentaire souscrit le 8 juin 2009 (dossier d’appel, page 341) qu’un avocat lui avait dit, au cours d’une réunion réglementaire du Barreau au sujet de la plainte portée contre lui, que le professeur Friedland avait dit que l’exposé au jury présenté par Me Slansky lors du procès pour meurtre était l’un des meilleurs qu’il ait jamais lus. Comme le professeur Friedland lui avait dit la même chose durant l’entrevue, Me Slansky en a conclu que le CCM devait avoir transmis le rapport au Barreau aux fins de la procédure disciplinaire intentée contre lui. Cette conclusion n’est toutefois pas justifiée, puisqu’il est tout aussi possible que l’avocat ait entendu le compliment de la bouche du professeur Friedland. [52] Il s’agit là des seuls éléments du dossier pouvant donner à penser que le CCM avait transmis le rapport Friedland au Barreau et au sous‑procureur général de l’Ontario. Il semble que Me Slansky n’ait pas abordé la question de la renonciation devant le juge de Montigny, et son avocat ne l’a pas soulevée dans le mémoire des faits et du droit qu’il a présenté dans le cadre de l’appel devant notre Cour. Lorsque la question a été abordée à l’audience devant notre Cour à la suite de questions posées par un juge, l’avocat du CCM a consulté Me Sabourin et déclaré que ce dernier lui avait dit qu’il n’avait connaissance d’aucune divulgation du rapport. L’avocat de Me Slansky n’a pas fait de commentaires. [53] J’estime que les éléments de preuve versés au dossier ne suffisent pas à établir que le CCM a renoncé à son privilège en fournissant des copies du rapport au Barreau ou au sous‑procureur général de l’Ontario. (iii) conversion [54] La conversion de la demande en action ne doit être examinée en l’espèce que si le rapport Friedland est confidentiel. Comme la protonotaire a conclu qu’il ne l’était pas, elle n’a pas eu à trancher cette question. [55] Ayant conclu que le rapport était confidentiel, le juge de Montigny a dû examiner la requête de Me Slansky concernant la conversion de sa demande de contrôle judiciaire en action aux termes de l’article 18.4 de la Loi sur les Cours fédérales. Comme le rejet de la requête de conversion par le juge de Montigny était de nature discrétionnaire, la décision ne sera cassée en appel que si elle était déraisonnable à la lumière des faits ou erronée en droit. [56] Le juge de Montigny a examiné attentivement la question (aux paragraphes 86 à 94), et il a affirmé à juste titre que les tribunaux ne devraient accueillir les requêtes de conversion « que dans des circonstances exceptionnelles » (au paragraphe 87). Son affirmation est fondée sur le paragraphe 18.4(1), qui prévoit que la Cour fédérale « statue à bref délai et selon une procédure sommaire » sur les demandes. L’application du pouvoir discrétionnaire de la Cour fédérale de convertir une demande en action en application du paragraphe 18.4(2) ne constitue qu’une exception très rare à la règle générale énoncée au paragraphe (1), comme le montre la jurisprudence citée par le juge de Montigny (aux paragraphes 88 et 89). [57] Le juge de Montigny fait remarquer (au paragraphe 90), que Me Slansky n’appuie sa demande de conversion que sur l’idée selon laquelle les faits pertinents quant à sa contestation du rejet de sa plainte par le CCM ne pouvaient être établis par voie d’affidavit, ce qui empêchait de régler [TRADUCTION] « plusieurs lacunes, contradictions et questions factuelles dans la preuve ». Le juge de Montigny a cependant affirmé que toutes les « lacunes » ont été comblées adéquatement par l’explication détaillée de la décision du président que Me Sabourin a fournie à Me Slansky. Il a ajouté que, même s’il existait des lacunes, il n’était pas du tout clair que celles‑ci puissent être comblées par des témoignages de vive voix, étant donné notamment que Me Slansky n’aurait pas accès au rapport confidentiel. [58] Le juge de Montigny a conclu (au paragraphe 93) que la question clé à trancher était celle de savoir si les éléments de preuve obtenus par affidavit seraient inadéquats pour le traitement équitable des allégations formulées dans la demande de contrôle judiciaire, et non de savoir si ceux qui pourraient être recueillis au cours d’un procès seraient supérieurs. L’application de ce critère ne l’a pas convaincu que les circonstances de l’espèce justifiaient la conversion de la demande en action. [59] Il s’agit là de la seule question à l’égard de laquelle l’avocat du procureur général a pris position. Comme le CCM, il a appuyé la décision du juge de Montigny selon laquelle il n’était pas indiqué de procéder à la conversion. [60] J’estime que l’analyse du juge de Montigny ne contient aucune erreur justifiant l’intervention de la Cour dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Une bonne partie des arguments avancés par l’avocat de Me Slansky devant la Cour visaient essentiellement à montrer que les éléments de preuve qui seraient recueillis au cours d’un procès seraient susceptibles d’être supérieurs à ceux qu’ont permis de recueillir les affidavits. Il ne s’agit toutefois pas du critère applicable. [61] L’avocat de Me Slansky appuie fortement son raisonnement sur l’arrêt Payne c. Ontario Human Rights Commission (2000), 192 D.L.R. (4th) 315 (C.A. Ont.). J’estime toutefois que cet arrêt n’appuie pas vraiment la cause de Me Slansky, puisqu’il concerne une autre question, à laquelle un critère différent s’applique : il s’agissait dans ce cas de savoir si la demanderesse avait le droit de signifier un avis d’examen au greffier de la Commission en vertu de l’article 39.03 des Règles de procédure civile de l’Ontario dans le but d’obtenir tous les documents

Slansky c. Canada (Procureur général)

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