Dulai c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Dulai c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-10-05
Référence neutre
2021 CF 933
Numéro de dossier
T-670-19
Notes
Une correction fut apportée le 26 août 2022
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20211005
Dossier : T-670-19
Référence : 2021 CF 933
Ottawa (Ontario), le 5 octobre 2021
En présence de monsieur le juge Simon Noël
AFFAIRE INTÉRESSANT LA LOI SUR LA SÛRETÉ DES DÉPLACEMENTS AÉRIENS
ENTRE :
PARVKAR SINGH DULAI
appelant
et
CANADA (MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE)
défendeur
Table des matières
I. INTRODUCTION 2
II. CONTEXTE 6
A. Faits 6
B. Historique des procédures 8
III. LÉGISLATION 20
A. Brève présentation de la législation 20
B. Critère juridique 22
IV. QUESTIONS EN LITIGE 28
V. OBSERVATIONS 28
A. Observations du procureur général 29
B. Observations des amis de la cour 30
C. Observations des appelants 30
VI. DISPOSITIONS EN MATIÈRE D’APPEL DE LA LSDA 31
A. Fardeau de la preuve qui incombe au procureur général du Canada 31
B. Déférence 34
C. Limites quant au contenu des résumés 35
D. Obligation d’informer suffisamment l’appelant de la thèse du ministre 37
E. Catégories de renseignements et d’éléments de preuve pouvant être caviardés 43
(1) Les renseignements qui révéleraient ou tendraient à révéler l’intérêt du SCRS envers des individus, des groupes ou des enjeux, notamment l’existence ou l’absence de dossiers ou d’enquêtes antérieurs ou actuels, l’intensité des enquêtes, ou le degré ou l’absence de réussite de ces enquêtes 43
(2) Les renseignements qui révéleraient ou tendraient à révéler les méthodes de fonctionnement ou les techniques d’enquête utilisées par le SCRS ou d’autres services 44
(3) Les renseignements qui révéleraient ou tendraient à révéler les relations que le SCRS entretient avec des services étrangers de police, de sécurité ou de renseignement et les renseignements échangés à titre confidentiel avec de tels services 44
(4) Les renseignements qui révéleraient ou tendraient à révéler l’identité des employés, les procédures internes, les méthodes administratives du SCRS, par exemple des noms et des numéros de dossiers, et les systèmes de télécommunications utilisés par le SCRS 47
(5) Les renseignements qui révéleraient ou tendraient à révéler l’identité des personnes qui ont fourni des renseignements au SCRS ou les renseignements qu’une personne a fournis et dont la divulgation pourrait permettre de l’identifier 49
VII. ANALYSE 50
VIII. CONCLUSION 53
ORDONNANCE PUBLIQUE MODIFIÉE ET MOTIFS (EN VERTU DU PARAGRAPHE 397(2) DES RÈGLES DES COURS FÉDÉRALES)
I. INTRODUCTION
[1] La présente ordonnance et les présents motifs sont prononcés dans le cadre d’un appel de la décision administrative en date du 30 janvier 2019 par laquelle M. Vincent Rigby, sous‑ministre délégué, agissant à titre de délégué [le délégué] du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [le ministre], a maintenu l’inscription du nom de M. Parvkar Singh Dulai [M. Dulai ou l’appelant] sur la liste d’interdiction de vol en vertu des articles 15 et 16 de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens, LC 2015, c 20, art 11 [la LSDA]. Un autre appel, interjeté par M. Bhagat Singh Brar [M. Brar ou, conjointement avec M. Dulai, les appelants], soulève les mêmes questions et comporte sa propre ordonnance avec motifs (voir le dossier Bhagat Singh Brar et Canada (Sécurité publique et de la Protection civile), T‑669‑19). Il s’agit des premiers appels interjetés sous le régime de la LSDA.
[2] La LSDA exige que le juge désigné, « dès qu’il est saisi de la demande », décide si la décision du ministre est raisonnable (paragraphe 16(4)). Je remarque que beaucoup d’efforts ont été déployés depuis que les appels ont été interjetés devant la Cour en 2019 (voir la section II.B ci‑après). Cependant, les diverses restrictions imposées par les autorités provinciales en raison de la pandémie ont ralenti le déroulement des procédures, notamment en limitant l’accès aux locaux sécurisés, où doivent se tenir les audiences relatives aux renseignements dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité. J’estime que, dans des circonstances normales et compte tenu de l’expérience acquise dans la présente instance, les futurs appels pourront se dérouler sans retard.
[3] Dans le présent appel, le procureur général du Canada [le procureur général] a déposé un dossier d’appel qui contient de nombreux éléments caviardés en vue de protéger les renseignements dont la divulgation pourrait porter atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. La présente ordonnance publique et les présents motifs traitent 1) du caractère approprié et de la justification de ces caviardages et 2) de la tâche qui incombe au juge désigné de veiller à ce que soit fourni à l’appelant un résumé de la preuve qui ne comporte aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui et qui permet à l’appelant d’être suffisamment informé de la thèse du ministre à l’égard de l’instance en cause (alinéa 16(6)c) de la LSDA).
[4] En vertu de la LSDA, le ministre peut demander la tenue d’une audience à huis clos pour des raisons de sécurité nationale, ce qui signifie que ni le public ni l’appelant et son conseil ne peuvent être présents lorsque le gouvernement présente au juge des renseignements ou autres éléments de preuve en cause dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui (alinéa 16(6)a)). Afin d’assurer à l’appelant un déroulement équitable des procédures pendant l’audience ex parte et à huis clos, j’ai nommé deux (2) amis de la cour : M. Colin Baxter et M. Gib van Ert [les amis de la cour]. J’invite le lectorat à consulter les motifs de la décision Brar c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2020 CF 729 [Brar], versés au présent dossier, ainsi que l’ordonnance datée du 17 juillet 2020 qui contient le mandat des amis de la cour.
[5] Les audiences ex parte et à huis clos ont eu lieu les 16, 17 et 23 novembre 2020 en présence de l’avocat du procureur général et des amis de la cour. Durant ces audiences, non seulement il a été question du caractère approprié et de la justification des caviardages, mais l’avocat du procureur général a également eu l’occasion de présenter les parties confidentielles de la thèse du ministre, que les amis de la cour ont pu rigoureusement mettre à l’épreuve. Il convient aussi de mentionner que des renseignements supplémentaires ont été divulgués lors de ces audiences, lesquels ont fait l’objet d’un résumé.
[6] Par suite de ces audiences, de nouveaux renseignements seront divulgués aux appelants sous forme de passages supplémentaires (décaviardés ou partiellement décaviardés par le procureur général à la suite de discussions avec les amis de la cour et avec l’accord de la Cour) et de résumés de passage qui seront instructifs, mais pas au point de divulguer des renseignements sensibles.
[7] Les présents motifs sont publics et visent à informer l’appelant, dans la mesure du possible, des justifications juridiques qui sous‑tendent les décisions de la Cour sans divulguer de renseignements sensibles. L’appelant prendra connaissance de l’issue de la présente étape de l’appel en recevant une nouvelle version moins caviardée du dossier d’appel. Cependant, les justifications seront exposées dans un tableau confidentiel [tableau – annexe C] pour des raisons de sécurité nationale.
[8] À la prochaine étape du présent appel, la Cour tiendra des audiences publiques au cours desquelles les appelants et le procureur général auront l’occasion de se faire entendre. À cet effet, les parties peuvent déposer des affidavits à l’appui de leur position respective, présenter leurs éléments de preuve respectifs et vérifier les éléments de preuve de l’autre partie conformément aux articles 80 et 83 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106. À la prochaine étape, la ou les questions de droit que soulève la LSDA seront également examinées. Une conférence de gestion de l’instance publique aura lieu pour discuter des prochaines étapes et établir un calendrier.
II. CONTEXTE
A. Faits
[9] Le 29 mars 2018, le nom de M. Dulai a été inscrit sur la liste d’interdiction de vol. Il a été conclu qu’il existait des motifs raisonnables de soupçonner qu’il 1) participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports et/ou 2) se déplacera en aéronef dans le but de commettre un fait — acte ou omission — qui constitue une infraction visée aux articles 83.18, 83.19 ou 83.2 du Code criminel, LRC 1985, c C-46, ou à l’alinéa c) de la définition de « infraction de terrorisme » à l’article 2 de cette loi. Le 17 mai 2018, on lui a remis un avis écrit de refus d’embarquement au titre du Programme de la protection des passagers (le PPP), qui l’empêchait de prendre l’avion à l’aéroport international de Vancouver conformément à une directive donnée au titre de l’alinéa 9(1)a) de la LSDA. M. Dulai était censé voyager de Vancouver à Toronto.
[10] Le 8 juin 2018, M. Dulai a présenté une demande de recours administratif au Bureau de renseignement du PPP (le BRPPP) en vertu de l’article 15 de la LSDA afin de faire radier son nom de la liste de la LSDA. En réponse à cette demande, le BRPPP lui a fourni un résumé non confidentiel, de deux pages, des renseignements à l’appui de la décision d’inscrire son nom sur la liste de la LSDA. Le BRPPP l’a également informé que le ministre allait examiner d’autres renseignements confidentiels pour évaluer la demande qu’il avait présentée en vertu de l’article 15 de la LSDA. De plus, conformément au paragraphe 15(4) de la LSDA, M. Dulai a eu la possibilité de présenter des observations écrites en réponse aux renseignements non confidentiels qui lui ont été communiqués, ce qu’il a fait auprès du BRPPP.
[11] Le 30 janvier 2019, le ministre a informé M. Dulai de sa décision de maintenir son statut de personne inscrite sous le régime de la LSDA. À la suite d’un examen des renseignements confidentiels et non confidentiels dont il disposait, dont les observations écrites de M. Dulai, le ministre a [traduction] « conclu qu’il [y avait] des motifs raisonnables de soupçonner que [M. Dulai] participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports, ou se déplacera en aéronef dans le but de commettre certaines infractions de terrorisme ».
[12] Le 18 avril 2019, M. Dulai a déposé un avis d’appel auprès de la Cour conformément au paragraphe 16(2) de la LSDA. Il demande à la Cour d’ordonner la radiation de son nom de la liste de la LSDA, en application du paragraphe 16(5) de la LSDA, ou le renvoi de l’affaire au ministre pour qu’il rende une nouvelle décision. Il demande aussi à la Cour de déclarer que les articles 8, 15 et 16 ainsi que l’alinéa 9(1)a) de la LSDA sont inconstitutionnels et donc inopérants, ou de donner aux garanties procédurales de la LSDA une interprétation qui remédierait à tout vice constitutionnel que la Loi pourrait comporter.
[13] Plus précisément, M. Dulai invoque les moyens d’appel suivants : 1) la décision du ministre est déraisonnable; 2) l’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la LSDA portent atteinte aux droits que lui confère l’article 6 de la Charte canadienne des droits et libertés, Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [la Charte], et ce, d’une manière qui ne saurait se justifier au regard de l’article premier de la Charte; 3) les articles 15 et 16 de la LSDA portent atteinte aux droits que lui confère l’article 7 de la Charte, notamment son droit à la liberté et à la sécurité de sa personne; 4) les procédures énoncées dans la LSDA portent atteinte aux droits à l’équité procédurale que lui confère la common law, étant donné que la LSDA le prive du droit de connaître la preuve qui pèse contre lui et de celui d’y répondre; et 5) la décision du ministre de le désigner comme une personne inscrite, et de maintenir ensuite cette décision à la suite d’un examen administratif, viole les droits que lui confèrent les alinéas 2a), b) et d) ainsi que l’article 15 de la Charte, et y porte atteinte aussi de manière disproportionnée.
[14] Enfin, dans son avis d’appel, M. Dulai demande que le procureur général communique tous les documents se rapportant à sa demande de recours, tous les documents dont le ministre s’est servi pour décider de le désigner comme personne inscrite, tous les documents présentés au ministre dans le cadre de sa demande de recours ainsi que tous les autres documents liés à la décision du ministre de confirmer son statut de personne inscrite sous le régime de la LSDA.
B. Historique des procédures
[15] Le 20 juin 2020, la Cour a rendu des motifs détaillés pour répondre aux questions de droit préliminaires soulevées dans les présents appels (voir la décision Brar, précitée). Ces motifs portaient sur la tâche qui incombe au juge désigné dans les appels interjetés sous le régime de la LSDA, le rôle et les pouvoirs des amis de la cour dans ces appels, la procédure qui s’applique au retrait de renseignements par le ministre sous le régime de la LSDA, la possibilité de tenir des audiences ex parte et à huis clos sur le fond, et l’objet de telles audiences sous le régime de la LSDA. Pour en savoir davantage sur le déroulement des faits jusqu’au moment du prononcé de ces motifs, voir les paragraphes 22 à 28 de la décision Brar.
[16] Le 15 juillet 2020, une conférence de gestion de l’instance publique a eu lieu pour discuter des prochaines étapes des appels. Le 17 juillet 2020, en remplacement de l’ordonnance datée du 7 octobre 2019 désignant les amis de la cour, une ordonnance a été rendue afin de mieux refléter les motifs de la Cour datés du 30 juin 2020 et d’énoncer les prochaines étapes des appels.
[17] Le 10 septembre 2020, le procureur général a déposé un affidavit ex parte au nom du SCRS afin de remplacer celui du déposant précédent qui n’était pas disponible pour comparaître. De plus, le 25 septembre 2020, à la lumière des motifs rendus dans la décision Brar, le procureur général a déposé un autre affidavit ex parte souscrit par le même déposant.
[18] Le 22 septembre 2020, une conférence de gestion de l’instance ex parte a eu lieu à huis clos pour discuter de l’état d’avancement des appels. Un résumé public de la discussion qui s’est tenue a été communiqué aux appelants (communication publique no 5).
[19] Le 5 octobre 2020, une audience ex parte et à huis clos a eu lieu. L’avocat du procureur général et les amis de la cour ont présenté à la Cour les décaviardages dont ils avaient convenu et les résumés de renseignements caviardés sur lesquels ils s’étaient entendus en prévision de l’audience qui aurait lieu ex parte et à huis clos sur les caviardages contestés. La Cour a approuvé les décaviardages et les résumés proposés (voir l’annexe A). Le 7 octobre 2020, un résumé public de l’audience a été communiqué aux appelants (communication publique no 6).
[20] L’interrogatoire et le contre-interrogatoire ex parte et à huis clos des témoins cités par le procureur général dans l’appel de M. Brar se sont déroulés sur une période de six (6) jours, soit les 14, 15, 16, 19, 20 et 22 octobre 2020. Le procureur général a présenté des éléments de preuve sur l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation des caviardages contestés et des résumés proposés par les amis de la cour ainsi que sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés. Les amis de la cour ont remis en question les raisons justifiant les caviardages et les résumés proposés par le procureur général et ont interrogé les déposants à l’aide d’éléments de preuve documentaire. Le 3 novembre 2020, un résumé public des audiences a été communiqué à l’appelant (communication publique no 7) :
[traduction]
Le 14 octobre 2020
L’audience a commencé le 14 octobre 2020, à 10 h. Le ministre a appelé un témoin du SCRS qui a déposé deux (2) affidavits confidentiels dans le cadre de la présente instance, un le 10 septembre 2020 et un autre le 25 septembre 2020. Le premier affidavit traite principalement de l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation des renseignements caviardés, et le deuxième affidavit porte principalement sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés.
Le témoin a témoigné sur divers sujets, dont :
● les aspects des activités du SCRS visés par la Loi sur la sûreté des déplacements aériens (la LSDA) et le Programme de protection des passagers (le PPP);
● les politiques et les procédures du SCRS liées au PPP, y compris les politiques et les procédures relatives à la préparation, à l’examen et à la mise à jour des sommaires de cas;
● la menace que pose l’extrémisme khalistanais au Canada;
● les raisons de la désignation de M. Brar en situation d’urgence;
● les occasions ultérieures où le sommaire du cas de M. Brar a été examiné et/ou révisé, et que le nom de M. Brar a été de nouveau inscrit sur la liste, y compris les raisons pour lesquelles des changements ont été apportés au sommaire du cas de M. Brar;
● l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation de chaque caviardage et résumé contesté;
● la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés, y compris l’origine de certains de ces renseignements et la manière dont ils ont été évalués par le SCRS.
Le 15 octobre 2020
L’audience a repris le matin du 15 octobre 2020, à 9 h 30, et l’avocat du procureur général a terminé d’interroger le témoin du SCRS en fin de matinée. Immédiatement après l’interrogatoire principal, les amis de la cour ont commencé leur contre‑interrogatoire du témoin du SCRS, qui s’est poursuivi jusqu’à la fin de la journée. Ce jour-là, pendant le contre‑interrogatoire, les amis de la cour ont posé des questions sur un éventail de sujets, notamment sur les politiques, les procédures et les pratiques du SCRS relativement au PPP ainsi que sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés.
Durant le contre-interrogatoire, l’avocat du procureur général a rappelé à la Cour et aux amis de la cour que l’avocat public de l’appelant jouerait un rôle important et a objecté que le rôle des amis de la cour ne devrait pas reproduire celui de l’avocat public. La Cour a souscrit à ces commentaires et a donné des directives en ce sens aux amis de la cour. Ces derniers ont produit plusieurs pièces sur divers sujets.
Le 16 octobre 2020
À compter de 9 h 30 le 16 octobre 2020, les amis de la cour ont continué à contre-interroger le témoin du SCRS pendant une partie de la matinée. Après quoi, l’audience a été ajournée jusqu’au lundi.
Le 19 octobre 2020
L’audience a repris le matin du 19 octobre 2020, à 9 h 30, et les amis de la cour ont poursuivi leur contre-interrogatoire du témoin du SCRS jusqu’à la fin de la journée. Le contre-interrogatoire a encore porté sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés.
Le 20 octobre 2020
Le contre-interrogatoire du témoin du SCRS s’est poursuivi le matin du 20 octobre 2020. Les questions ont porté entre autres sur l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation de certains renseignements ou résumés. Après le dîner, l’avocat du procureur général a mené son réinterrogatoire du déposant du SCRS, qui s’est terminé au milieu de l’après-midi.
Le 22 octobre 2020
L’audience a débuté le 22 octobre 2020, à 9 h 30, et le ministre a appelé un témoin de SPC. Ce dernier a témoigné sur divers sujets, dont :
● le PPP, le Groupe consultatif sur la protection des passagers et le Bureau de renseignement du PPP;
● les documents préparés relativement à l’inscription du nom de M. Brar sur la liste;
● l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation de certains renseignements.
Au milieu de l’après-midi de cette même journée, les amis de la cour ont terminé de contre-interroger le déposant de SPC au sujet du PPP, du Groupe consultatif sur la protection des passagers, du Bureau de renseignement du PPP et des documents relatifs à l’inscription du nom de M. Brar sur la liste.
[21] L’interrogatoire et le contre-interrogatoire ex parte et à huis clos des témoins du ministre dans l’affaire de M. Dulai se sont déroulés les 16, 17 et 23 novembre 2020. Au début de l’audience, le procureur général et les amis de la cour ont consenti à une ordonnance qui rendrait admissible en preuve dans les deux appels le dossier de preuve découlant des audiences tenues les 14, 15, 16, 19, 20 et 22 octobre 2020 dans l’affaire Brar et le dossier de preuve découlant des audiences tenues dans l’affaire Dulai, sous réserve de tout argument susceptible d’être présenté relativement au poids, à la pertinence et à l’admissibilité de la preuve. Ainsi, les interrogatoires et les contre-interrogatoires dans l’affaire Dulai ont été plus efficaces. Le 2 décembre 2020, un résumé public des audiences a été communiqué à l’appelant (communication publique no 8) :
[traduction]
Le 16 novembre 2020
L’audience s’est ouverte le 16 novembre 2020, à 9 h 45. Le procureur général a commencé par déposer quatre (4) tableaux : i) un tableau confidentiel énumérant tous les caviardages et résumés contestés, ii) un tableau confidentiel détaillant les caviardages et résumés proposés et non contestés ainsi que les décaviardages consentis par le procureur général, iii) un tableau confidentiel contenant seulement les caviardages et résumés du SCRS qui sont contestés, organisés de manière à orienter l’interrogatoire du témoin du SCRS, et iv) un tableau confidentiel dressant la liste des extraits de la transcription des audiences tenues dans l’affaire Brar qui se rapportent aux présentes audiences.
Le ministre a appelé le même témoin du SCRS qu’il avait appelé dans l’appel Brar. Ce témoin a déposé deux (2) affidavits confidentiels dans la présente instance, un le 10 septembre 2020 et un autre le 25 septembre 2020. Le premier affidavit traite principalement de l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation des renseignements caviardés, et le deuxième affidavit porte principalement sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés.
Compte tenu de l’ordonnance en matière de preuve, l’interrogatoire et le contre-interrogatoire du témoin du SCRS dans le présent appel ont été plus courts que dans l’appel Brar. Cela étant dit, le témoin a témoigné sur divers sujets, dont :
● la menace que pose l’extrémisme khalistanais;
● les raisons de la désignation de M. Dulai en situation d’urgence;
● les occasions ultérieures où le sommaire du cas de M. Dulai a été examiné et/ou révisé, et que le nom de M. Dulai a été de nouveau inscrit sur la liste, y compris les raisons pour lesquelles des changements ont été apportés au sommaire du cas de M. Dulai;
● l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation de chaque caviardage et résumé contesté;
● la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés, y compris l’origine de certains de ces renseignements et la manière dont ils ont été évalués par le SCRS.
Le procureur général a terminé son interrogatoire du témoin du SCRS vers midi, après quoi les amis de la cour ont commencé leur contre-interrogatoire de ce même témoin jusqu’à la fin de la journée. Ce jour-là, le contre-interrogatoire a porté sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés et a permis d’examiner le processus par lequel M. Dulai a été désigné pour figurer sur la liste de la LSDA et a été maintenu sur cette liste.
Le 17 novembre 2020
L’audience a repris le matin du 17 novembre 2020, à 9 h 30. Les amis de la cour ont poursuivi le contre-interrogatoire du témoin du SCRS, et les questions ont porté sur la fiabilité et la crédibilité des renseignements caviardés et sur l’atteinte à la sécurité nationale que porterait la divulgation de certains renseignements ou résumés. Les amis de la cour ont produit plusieurs pièces sur divers sujets. Le contre-interrogatoire s’est terminé vers la fin de la journée, après quoi le procureur général a mené un court réinterrogatoire du témoin du SCRS.
Le 23 novembre 2020
L’audience a repris le 23 novembre 2020, à 10 h. Le ministre a appelé un témoin de SPC, qui avait également témoigné dans l’appel Brar. Compte tenu de l’ordonnance en matière de preuve, l’interrogatoire et le contre-interrogatoire du témoin de SPC dans le présent appel ont été plus courts que dans l’appel Brar.
Pendant la première moitié de la matinée, le procureur général a mené l’interrogatoire principal, qui a porté principalement sur les documents préparés relativement à l’inscription du nom de M. Dulai sur la liste. Les amis de la cour ont terminé leur contre‑interrogatoire du déposant de SPC à midi, qui a porté sur les documents relatifs à l’inscription du nom de M. Dulai sur la liste et le processus d’inscription sur la liste de la LSDA.
[22] Le 16 décembre 2020, une conférence de gestion de l’instance publique réunissant tous les avocats a eu lieu pour tenir les appelants au courant des prochaines étapes dans les appels. De plus, l’avocat du procureur général a déposé un dossier de requête ex parte visant à radier du dossier certains éléments de preuve découlant des audiences tenues ex parte et à huis clos.
[23] Le 8 janvier 2021, à la suite des audiences ex parte et à huis clos, le procureur général et les amis de la cour ont déposé des observations confidentielles concernant les caviardages.
[24] Le 14 janvier 2021, la Cour a transmis la communication publique no 9 aux appelants pour les informer de l’état d’avancement des appels compte tenu de la situation liée à la COVID‑19 et, surtout, des récents décrets pris par les provinces du Québec et de l’Ontario. Le procureur général et les amis de la cour ont ensuite informé la Cour que, selon eux, les audiences en personne dans les présentes affaires devraient être reportées jusqu’à la levée du décret ordonnant de rester à domicile.
[25] Le 4 février 2021, une conférence de gestion de l’instance ex parte a eu lieu en présence du procureur général et des amis de la cour pour discuter de l’état d’avancement des appels. J’ai également soulevé une question de droit, à savoir si les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 [Harkat], relativement à l’obligation de fournir à l’appelant des résumés de renseignements qui lui permettraient de connaître la thèse du ministre s’appliquent au régime d’appel établi par la LSDA. J’ai demandé au procureur général et aux amis de la cour de me présenter leurs commentaires et d’autres observations sur cette question. Le 5 février 2021, un résumé public de la discussion a été communiqué à l’appelant (communication publique no 10). Le 9 février 2021, les avocats des appelants ont demandé l’autorisation de présenter à la Cour des observations sur cette question de droit, ce qu’elle a accepté. Les avocats des appelants, le procureur général et les amis de la cour ont déposé leurs observations écrites le 19 février 2021. Le procureur général a déposé sa réponse le 24 février 2021.
[26] Toujours le 24 février 2021, les amis de la cour ont déposé des observations écrites ex parte concernant la requête du procureur général visant à radier du dossier certains éléments de preuve.
[27] Le 3 mars 2021, une conférence de gestion de l’instance ex parte a eu lieu en présence du procureur général et des amis de la cour pour discuter de la possibilité d’ajourner l’audience ex parte et à huis clos prévue le 4 mars 2021. Une communication publique a ensuite été envoyée à toutes les parties pour expliquer la proposition de la Cour, que le procureur général et les amis de la cour ont acceptée. La Cour proposait d’ajourner l’audience prévue pour le lendemain pour des raisons liées à la COVID-19 et de tenir une conférence de gestion de l’instance ex parte et à huis clos le 9 mars 2021 pour discuter des questions juridiques précises pour lesquelles la Cour demandait des observations.
[28] Une audience ex parte et à huis clos a eu lieu les 16 et 17 juin 2021 afin que l’avocat du procureur général et les amis de la cour puissent présenter leurs observations sur la divulgation, la norme de la personne suffisamment informée et la requête en radiation du procureur général. Le 21 juillet 2021, un résumé public de l’audience a été communiqué aux appelants (communication publique no 11) :
[traduction]
Le 16 juin 2021
L’audience a commencé le 16 juin 2021, à 9 h 30, et l’avocat du procureur général et les amis de la cour ont présenté des observations sur la divulgation et l’obligation d’informer suffisamment les appelants.
Observations du procureur général sur la divulgation et la norme de la personne suffisamment informée
Au début de l’instance, le procureur général a déposé les documents suivants :
● un tableau mis à jour pour chaque dossier contenant les réclamations de confidentialité et résumés contestés;
● un tableau mis à jour pour chaque dossier contenant les résumés et les caviardages dont le procureur général et les amis de la cour ont convenu;
● un tableau mis à jour pour chaque dossier contenant les décaviardages consentis par le procureur général;
● un tableau dressant pour chaque dossier la liste de toutes les allégations portées contre les appelants qui ont été divulguées, partiellement divulguées, résumées ou tenues confidentielles;
● une copie de la décision sur la demande de recours présentée pour chaque dossier, où il est fait état des résumés et caviardages dont il a été convenu ainsi que des décaviardages consentis par le procureur général.
Le procureur général a présenté des observations sur le critère applicable en matière de divulgation dans les appels interjetés au titre de l’article 16 de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens (la LSDA). Il a soutenu que les renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui ne devraient pas être divulgués. Il a également fait valoir que la LSDA ne permet pas à la Cour de mettre en balance les divers intérêts qui pourraient entrer en jeu lors de l’évaluation de l’opportunité de divulguer des renseignements, notamment la question de savoir si l’appelant est suffisamment informé. Le procureur général a ensuite passé en revue le tableau dressant la liste des réclamations de confidentialité et des résumés contestés afin de mettre en évidence les raisons pour lesquelles le fait de décaviarder ou de résumer les renseignements visés par ces demandes porterait atteinte à la sécurité nationale.
Le procureur général a ensuite présenté des observations sur la norme de la personne suffisamment informée et a soutenu qu’à ce stade-ci, les appelants sont suffisamment informés. Il a souligné que le régime permet de ne pas divulguer ou résumer certains renseignements et que l’évaluation visant à déterminer si les appelants sont suffisamment informés repose sur les faits et doit être effectuée tout au long des appels. Il a insisté sur le fait que le seuil établi au paragraphe 8(1) de la LSDA, soit « des motifs raisonnables de soupçonner », doit guider la Cour lorsqu’elle examine si les appelants sont suffisamment informés.
Les observations des amis de la cour sur la divulgation et la tension irréconciliable
Les amis de la cour ont présenté des observations sur deux questions.
Premièrement, ils ont soutenu que, dans l’arrêt Harkat, 2014 CSC 37, la Cour suprême du Canada a indiqué que, dans les cas où les renseignements ou les éléments de preuve caviardés ne peuvent pas être décaviardés ou résumés sans porter atteinte à la sécurité nationale, mais qu’ils font tout de même partie de la quantité minimale incompressible de renseignements que l’appelant doit recevoir pour connaître la preuve qui pèse contre lui et y répondre, le ministre doit retirer les renseignements ou les éléments de preuve dont la non-divulgation empêche l’appelant d’être suffisamment informé : arrêt Harkat, au para 59. Les amis de la cour ont fait valoir que cette situation, considérée dans l’arrêt Harkat comme une tension irréconciliable, se présente dans l’appel Brar et dans l’appel Dulai. En outre, ils ont soutenu que, compte tenu du désaccord du ministre avec eux sur la présence de tensions irréconciliables dans ces appels, ce dernier ne retirera pas d’éléments de preuve de son propre chef. Il revient donc à la Cour de décider s’il existe ou non des tensions irréconciliables dans les appels.
À cette fin, les amis de la cour ont présenté un projet d’ordonnance que la Cour devrait rendre si elle convient avec eux que l’un des appels, ou les deux, présente une tension irréconciliable. L’ordonnance indiquerait les renseignements ou les éléments de preuve précis qui donnent lieu à la tension irréconciliable et enjoindrait au ministre de retirer ces renseignements ou ces éléments de preuve dans un délai déterminé (les amis de la cour ont proposé un délai de 60 jours), à défaut de quoi, la Cour sera incapable de décider si l’inscription du nom de l’appelant sur la liste est raisonnable et elle devra accueillir l’appel.
Deuxièmement, les amis de la cour ont examiné les réclamations de confidentialité et résumés contestés dans chaque appel. Dans certains cas, ils ont soutenu que les caviardages du procureur général n’étaient pas nécessaires (car les renseignements ou les éléments de preuve ne portaient pas atteinte à la sécurité nationale). Dans d’autres cas, ils ont convenu que la divulgation des renseignements caviardés porterait atteinte à la sécurité nationale, mais ont proposé un résumé qui éviterait une telle atteinte tout en permettant à l’appelant d’être suffisamment informé de la preuve à laquelle il doit répondre. Dans d’autres cas encore, ils ont fait valoir que les renseignements ou les éléments de preuve ne pouvaient pas être décaviardés ou résumés sans qu’il soit porté atteinte à la sécurité nationale, mais qu’ils devaient être divulgués pour que l’appelant soit suffisamment informé. Dans ces cas, les amis de la cour ont demandé à la Cour de déclarer que la tension irréconciliable décrite précédemment existe.
Les amis de la cour ont souligné que la norme applicable est celle du « risque sérieux d’atteinte » et que, tout au long de l’instance, il incombe au juge de garantir que le ministre ne vise pas trop large lorsqu’il invoque la confidentialité.
Autres questions en litige
Les parties ont discuté d’autres questions procédurales, notamment le format et le délai pour présenter un dossier d’appel révisé après la décision de la Cour sur la divulgation, le délai pour interjeter appel de cette décision et faire surseoir à l’ordonnance s’il est interjeté appel, et d’éventuels caviardages dans la liste des pièces.
Le 17 juin 2021
L’audience a repris le 17 juin 2021, à 9 h 30, et la Cour a entendu les arguments de l’avocat du procureur général et ceux des amis de la cour concernant la requête en radiation du procureur général. Après la pause de mi-journée, le procureur général a retiré sa requête en radiation.
En après-midi, la Cour a discuté avec les amis de la cour et l’avocat du procureur général de la possibilité de préparer un autre résumé des éléments de preuve présentés lors des audiences ex parte et à huis clos en vue d’ajouter aux résumés fournis dans la communication publique no 7 (T-669-19) et la communication publique no 8 (T-670-19) d’une manière qui ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale. L’avocat du procureur général et les amis de la cour ont accepté de préparer un projet de résumé à cet égard.
La Cour a demandé que ce résumé confirme qu’aucun renseignement ou élément de preuve visant l’un ou l’autre appelant ne se rapporte à l’alinéa 8(1)a) de la LSDA et que les deux inscriptions sont liées à des renseignements et à des éléments de preuve se rapportant à l’alinéa 8(1)b).
[29] Après l’audience de juin, les questions liées à la liste caviardée des pièces et à la divulgation d’autres renseignements au moyen de résumés revenaient constamment. Les appelants en ont été informés dans la communication publique no 12. En ce qui concerne la liste des pièces, il a plus tard été convenu qu’une version caviardée serait communiquée après que l’avocat du procureur général et les amis de la cour auront pris connaissance des décisions sur les caviardages en litige rendues à l’issue des audiences ex parte et à huis clos. En ce qui a trait au résumé des renseignements supplémentaires, les avocats se sont engagés à le soumettre au plus tard le 31 août 2021. Tout de suite après que la Cour l’eut reçu, examiné, puis approuvé, le résumé a été communiqué à titre de communication publique no 13, le 31 août 2021, à la suite d’une audience ex parte tenue à huis clos le même jour. Dès lors, toutes les questions en suspens ont été mises en délibéré en vue de rendre une ordonnance et des motifs le plus rapidement possible.
III. LÉGISLATION
A. Brève présentation de la législation
[30] Dans les motifs de la décision Brar, il était essentiel d’examiner et d’analyser la LSDA (voir Brar, aux para 58 à 89, surtout les para 80 à 89 sur les dispositions d’appel). Il n’est pas nécessaire de répéter ce qui a déjà été écrit, sauf pour mentionner que la LSDA prévoit des règles régissant le processus d’appel.
[31] En résumé, l’article 16 de la LSDA définit le rôle du juge désigné dans un appel et énonce la manière de traiter les renseignements caviardés. Il incombe au juge désigné de garantir la confidentialité des renseignements sensibles (alinéa 16(6)b)). Par ailleurs, si les caviardages sont justifiés pour des raisons de sécurité nationale, le juge désigné doit fournir à l’appelant des résumés des renseignements caviardés qui ne comportent aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui et qui permettent à l’appelant d’être suffisamment informé de la thèse du ministre à l’égard de l’instance en cause (alinéa 16(6)c)). Il s’agit d’une tâche difficile. L’objectif est de communiquer le plus de renseignements possible tout en respectant les paramètres de sécurité nationale établis par le régime d’appel de la LSDA. Comme je l’ai dit au paragraphe 112 de la décision Brar :
Le juge désigné doit étirer comme un élastique ses pouvoirs inhérents et législatifs afin de faire en sorte que l’on communique le maximum de renseignements à l’appelant tout en s’arrêtant avant le point de rupture. Il doit être convaincu que la communication (par voie de résumés ou d’autres façons) est en substance suffisante pour que l’appelant soit « suffisamment informé » (al 16(6)c)) de la preuve qui pèse contre lui et puisse présenter sa version des faits, et ce, à tout le moins, grâce à une solution de rechange qui vise à « remplacer pour l’essentiel » les droits niés (arrêt Harkat (2014), aux para 51 à 63 et 110). Ce n’est qu’après cela que le juge désigné aura en main les faits et les éléments de droit dont il aura besoin pour rendre une décision équitable.
B. Critère juridique
[32] Dans la décision Jama c Canada (Procureur général), 2019 CF 533 [Jama], le juge LeBlanc, maintenant juge à la Cour d’appel fédérale, a statué sur une demande de contrôle judiciaire d’une décision rendue par un délégué du ministre, qui a refusé de délivrer un passeport en vertu de l’article 10.1 du Décret sur les passeports canadiens, TR/81-86 (le DPC). L’instance était régie par la Loi sur la prévention des voyages de terroristes, LC 2015, c 36, art 42 (la LPVT), et l’ordonnance portait plus particulièrement sur le paragraphe 6(2) de la LPVT, qui établit un cadre général semblable à celui du paragraphe 16(6) de la LSDA, sous réserve de quelques différences dont il sera question ci-après. Comme les présents appels sont les premiers interjetés sous le régime de la LSDA, l’interprétation qu’a faite la Cour d’un régime semblable est utile pour l’interprétation du régime d’appel établi par la LSDA.
[33] Le paragraphe 6(2) de la LPVT est ainsi libellé