Calian Ltd. c. Canada (Procureur général)

Calian Ltd. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-12-18
Référence neutre
2015 CF 1392
Numéro de dossier
T-1481-14, T-291-14
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20151218
Dossiers : T-291-14
T-1481-14
Référence : 2015 CF 1392
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 18 décembre 2015
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
CALIAN LTD.
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
IDENTIQUES À LA VERSION CONFIDENTIELLE DÉJÀ PRONONCÉE
[1] La Cour est saisie d’un recours en révision, présenté par Calian Ltd. [la demanderesse ou Calian] en application de l’article 44 de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, c A‑1 [la Loi], visant deux décisions, essentiellement identiques, par lesquelles le ministre de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada [TPSGC] a refusé d’expurger des parties de documents d’entreprise confidentiels de la demanderesse conformément à la Loi. À l’exception des expurgations demandées, la demanderesse consent à la communication de ces documents.
[2] À mon avis, il y a lieu de faire droit à la présente demande, et ce, pour deux raisons. Premièrement, les taux relatifs au personnel de la demanderesse, que le responsable de l’institution a refusé d’expurger, devraient être considérés comme visés par les exceptions prévues aux alinéas 20(1)c) et d) de la Loi. Deuxièmement, le responsable de l’institution a commis une erreur en n’envisageant pas l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 20(5) de la Loi, omettant ainsi de s’acquitter de l’obligation que la loi lui impose. En conséquence, les deux décisions en litige sont infirmées et renvoyées en vue d’une nouvelle décision.
I. Les faits [3] La demanderesse est une entreprise établie à Ottawa. Sa Division des services d’affaires et de technologie fournit des services de placement souples, à court et à long terme, de professionnels hautement spécialisés et d’autres chercheurs, tels que des ingénieurs, des spécialistes en technologies de l’information et des consultants en soins de santé. Cette division complète les effectifs de ses clients d’un bout à l’autre du Canada et aux quatre coins du globe en fournissant des services de placement, à court et à long terme, de divers professionnels, comme des ingénieurs, des spécialistes en technologies de l’information et des professionnels des soins de santé. Une part importante des activités de la demanderesse est liée à la fourniture de services de personnel au gouvernement du Canada.
[4] Le 4 septembre 2009, TPSGC a lancé une demande d’offre à commandes [DOC] pour le recrutement d’adjoints en recherche au Collège militaire royal [CMR]. Le CMR, université militaire nationale du Canada, est situé à Kingston (Ontario). Il a entre autres pour mission de fournir des services de recherche au ministère de la Défense nationale [MDN] ainsi qu’à d’autres ministères. La DOC exigeait des soumissionnaires qu’ils indiquent les taux relatifs au personnel ou prix unitaires [les taux relatifs au personnel] pour chaque catégorie de main-d’œuvre ou type de spécialiste qu’ils fourniraient. Les taux relatifs au personnel dans chacune des nombreuses catégories de services devaient être rajustés chaque année pendant les cinq années que durerait le contrat accordé à la suite de la DOC. Celle‑ci obligeait également les soumissionnaires à se conformer à diverses clauses.
[5] La demanderesse a présenté une offre en réponse à la DOC. Le 30 novembre 2009, elle a remporté la soumission et s’est vue accorder l’offre à commandes W0046-08001/001/TOR [l’offre à commandes 2010-14] en vue du « recrutement d’adjoints en recherche ». La demanderesse est donc devenue le fournisseur exclusif de personnel de recherche spécialisé au CMR pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2014.
[6] Il s’agissait du troisième approvisionnement concurrentiel pour lequel la demanderesse soumissionnait et qu’elle remportait pour recruter des adjoints en recherche au CMR, ayant déjà remporté des offres à commandes lancées en 1997 ainsi qu’en 2002 [l’offre à commandes 2003‑09].
[7] La soumission que la demanderesse a remportée dans le cadre de l’offre à commandes 2010-14 contenait des taux relatifs au personnel qui s’appliquaient à un vaste éventail de domaines spécialisés et techniques, dont des spécialistes en contre-terrorisme, en science et génie de l’environnement, en science et génie nucléaires, en communication, en acoustique sous-marine, en matériaux techniques avancés, en recherche opérationnelle ainsi qu’en modélisation et en simulations mathématiques.
[8] La complexité des services de recherche requis par le CMR est établie en fonction des études et de l’expérience attendues de la part du personnel que Calian doit recruter. Le MDN a estimé que près du tiers de ces personnes devaient détenir une maîtrise ou un doctorat, et qu’une sur dix devrait détenir un doctorat et avoir produit sous son nom plus d’une vingtaine de publications pertinentes. Calian est obligée de tenir une liste de candidats qualifiés et, sur demande, d’entreprendre des recherches à l’échelle nationale et internationale en vue de trouver de tels candidats. L’énoncé des travaux applicable à l’offre à commandes 2010-14 soulignait qu’il était [traduction] « essentiel d’attirer des chercheurs qualifiés de haut calibre pour effectuer les travaux et maintenir un environnement stable et attrayant pour assurer la rétention du personnel ».
[9] La DOC contenait environ cent catégories différentes d’adjoints en recherche et de professionnels, y compris ceux faisant partie de la même catégorie de main-d’œuvre. Il existe de nombreux niveaux de compétence différents au sein des mêmes catégories de main-d’œuvre. Les taux relatifs à chaque catégorie changent chaque année pendant les cinq années que dure la DOC. C’est donc dire que les taux unitaires [aussi appelés « taux relatifs au personnel »] fixent environ 500 prix différents pendant la durée du contrat (100 catégories multipliées par cinq ans).
II. La clause de divulgation [10] La DOC et le contrat qui y a fait suite contenaient la clause de divulgation suivante :
Divulgation de renseignements
L’offrant accepte que ses prix unitaires ou ses taux contenus dans l’offre à commandes soient divulgués par le Canada et convient qu’il n’aura aucun droit de réclamation contre le Canada, l’utilisateur désigné, leurs employés, agents ou préposés en ce qui a trait à ladite divulgation.
III. Pas de divulgation antérieure des taux relatifs au personnel [11] La preuve de la demanderesse sur le sens de cette clause figure dans l’affidavit de M. Jerry Johnston, vice-président des opérations de la demanderesse. Cette preuve repose presque entièrement sur l’expérience directe que ce dernier a acquise auprès de la demanderesse, expérience qui remonte à la première DOC de la demanderesse en 1997 et, avant cela, à la date de son entrée au service de celle-ci, en 1992. Il n’a pas été contre-interrogé. La preuve de M. Johnston est la suivante :
pendant toutes les années qu’il a passées au service de Calian, M. Johnston n’a pu se souvenir d’une seule occasion où le gouvernement, malgré les objections de la demanderesse, a divulgué des taux de facturation détaillés dans des contrats; de plus, ces renseignements avaient toujours été protégés par le gouvernement en vertu des dispositions de l’article 20 de la Loi, même s’ils avaient été l’objet d’un certain nombre de demandes d’accès déposées en vertu de la Loi; au vu de cette pratique, il était déraisonnable de s’attendre à ce que la demanderesse ait compris que l’intention du gouvernement au sujet de la clause de divulgation était que celle-ci s’appliquait aux taux de facturation détaillés [taux relatifs au personnel, corr.] rattachés à la DOC de 2010-14; pendant qu’il examinait la réponse de la demanderesse à la demande d’accès à l’information la plus récente, M. Johnston a consulté des collègues de travail chez Calian à propos de la raison pour laquelle, à leur avis, de telles clauses de divulgation étaient incluses dans des offres à commande; d’après leur meilleure compréhension collective, fondée sur leur expérience et les discussions tenues au fil des ans avec des autorités contractantes du gouvernement, la disposition en matière de divulgation devait être incluse dans les offres à commandes parce qu’elle permettrait de partager ces taux entre les divers ministères ayant accès à une offre à commandes, et non parce que cela permettrait de divulguer les taux au public, en particulier à des concurrents; au fil des ans, un certain nombre de demandes d’accès avaient été déposées en vue d’obtenir la communication de renseignements semblables aux taux relatifs au personnel qui sont aujourd’hui en litige. Dans chaque cas, cependant, les contrats proprement dits ont été communiqués, mais les responsables d’institution ont expurgé ce que l’on appelle maintenant les taux relatifs au personnel, c’est-à-dire les prix unitaires des services de recherche fournis dans le cadre des DOC.
IV. La demande d’accès de 2009 – Les prix unitaires ont été expurgés en application de l’alinéa 20(1)c) [12] Outre ce qui précède, la demanderesse a fourni une preuve non contredite et détaillée à propos d’une demande d’accès déposée en 2009 en vue d’obtenir essentiellement les mêmes renseignements que ceux qui sont maintenant demandés. Cette demande concernait l’offre à commandes antérieure de la demanderesse pour le CMR, soit l’offre à commandes 2003‑09. La demande d’accès à l’information de 2009 était rédigée comme suit :
[traduction] Une copie d’un contrat existant entre TPSGC et Calian, un entrepreneur de la Défense, en vue de la fourniture de personnel d’adjoints en recherche au CMR. Le contrat expire le 31 mars 2009.
[13] Le responsable de l’institution a communiqué le contrat de 2009, mais il en a expurgé la totalité des renseignements de la demanderesse qui étaient assimilables aux taux relatifs au personnel qui sont en litige dans la présente demande. Pour procéder à ces expurgations, le responsable de l’institution a appliqué l’alinéa 20(1)c) de la Loi. Cette disposition exige que l’on considère comme une exception les « renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité ».
[14] Fait important à signaler, l’offre à commandes 2003-09 contenait elle aussi une clause de divulgation, dont le libellé est quasi identique à celui de la clause qui est en litige en l’espèce :
[traduction] L’offrant accepte que ses prix unitaires ou ses taux contenus dans l’offre à commandes soient divulgués par le Canada et convient qu’il n’a aucun droit de réclamation contre le Canada, le ministre, l’utilisateur désigné, leurs employés, agents ou préposés, ou l’un quelconque d’entre eux, en ce qui a trait à ladite divulgation.
[15] À titre comparatif, la clause de divulgation qui est en litige en l’espèce (voir le paragraphe 10) est libellée en ces termes :
L’offrant accepte que ses prix unitaires ou ses taux contenus dans l’offre à commandes soient divulgués par le Canada et convient qu’il n’aura aucun droit de réclamation contre le Canada, l’utilisateur désigné, leurs employés, agents ou préposés en ce qui a trait à ladite divulgation.
[16] À mon humble avis, il n’y a aucune différence entre la clause de divulgation qui est en litige en l’espèce et celle qui l’était en 2009, dans laquelle, comme dans le cas présent, la position initiale du responsable de l’institution a été de communiquer les prix unitaires/les taux relatifs au personnel.
[17] À l’époque des expurgations effectuées en 2009, le décideur était le MDN. Dans le cas de la présente demande, le décideur est TPSGC. Il semble que certains éléments des services d’administration des marchés du MDN aient été transférés du MDN à TPSGC; cependant, aucune différence appréciable n’a été relevée entre les deux ministères pour les besoins des présentes instances réunies.
V. La demande d’accès dont il est question en l’espèce et son traitement [18] La demande d’accès qui est maintenant en litige est datée du 29 octobre 2013, et il y est demandé de produire les documents suivants :
[traduction] Veuillez produire une copie de la totalité des contrats, modifications de contrat, lettres et courriels concernant le numéro de contrat W0046-08001/001/TOR (R-D militaire) pour la période du 2009-11-30 au 2013-03-01.
[19] Pour traiter cette demande, TPSGC a entrepris le processus suivant, qui n’a suscité aucune objection, à part le refus de procéder à des expurgations. Premièrement, TPSGC a réuni une série de documents contenant des renseignements de tiers potentiellement confidentiels de la demanderesse. Il les a ensuite transmis à cette dernière dans une lettre datée du 21 novembre 2013 et lui a demandé de faire part de ses observations sur les renseignements susceptibles d’être communiqués, déclenchant ainsi le processus de consultation relatif aux renseignements de tiers qui est exposé à l’article 27 de la Loi :
27. (1) Le responsable d’une institution fédérale qui a l’intention de communiquer un document fait tous les efforts raisonnables pour donner au tiers intéressé, dans les trente jours suivant la réception de la demande, avis écrit de celle-ci ainsi que de son intention, si le document contient ou s’il est, selon lui, susceptible de contenir des secrets industriels du tiers, des renseignements visés aux alinéas 20(1)b) ou b.1) qui ont été fournis par le tiers ou des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement, selon lui, d’entraîner pour le tiers les conséquences visées aux alinéas 20(1)c) ou d).
27. (1) If the head of a government institution intends to disclose a record requested under this Act that contains or that the head has reason to believe might contain trade secrets of a third party, information described in paragraph 20(1)(b) or (b.1) that was supplied by a third party, or information the disclosure of which the head can reasonably foresee might effect a result described in paragraph 20(1)(c) or (d) in respect of a third party, the head shall make every reasonable effort to give the third party written notice of the request and of the head’s intention to disclose within 30 days after the request is received.
[20] Dans une lettre datée du 18 décembre 2013, la demanderesse s’est opposée à ce que TPSGC divulgue les renseignements en question, demandant que ses taux relatifs au personnel soient expurgés : les renseignements caviardés devaient inclure les renseignements semblables à ceux pour lesquels on avait demandé et obtenu une expurgation en 2009.
VI. La décision du 3 janvier 2014 par laquelle TPSGC a refusé de procéder aux expurgations – La première décision faisant l’objet du présent contrôle [21] Le 3 janvier 2014, TPSGC a rendu une décision conformément à l’article 28 de la Loi. Il a conclu que certaines parties des documents demandés étaient partiellement soustraits à la divulgation. Cependant, rompant avec une pratique qui remontait à 1997, le responsable de l’institution a refusé de supprimer les taux relatifs au personnel de la demanderesse, se contentant de déclarer ceci : [traduction] « comme la clause de divulgation de renseignements a déjà été intégrée dans l’offre à commandes [2010-2014], les prix unitaires et les taux ne peuvent pas être considérés comme des renseignements confidentiels relatifs à un tiers qui nuiraient à votre compétitivité, et nous sommes donc tenus de les communiquer ».
[22] Cette décision a amené la demanderesse à déposer une demande de contrôle judiciaire en application de l’article 44 de la Loi – dossier T-291-14 –, ce qui a donné lieu à la production d’un dossier certifié du tribunal.
VII. La décision du 5 juin 2014 par laquelle TPSGC a refusé de procéder aux expurgations – La seconde décision faisant l’objet du présent contrôle [23] Quand la demanderesse a reçu et examiné le dossier certifié du tribunal, il est devenu évident qu’il y avait d’autres documents qu’il aurait fallu inclure dans le processus de consultation original, mais qui ne l’avaient pas été.
[24] Par conséquent, le 2 mai 2014, TPSGC a lancé une seconde série de consultations et a demandé à connaître la position de la demanderesse sur les documents additionnels. En réponse, celle-ci a demandé, par lettre datée du 21 mai 2014, que l’on procède à l’expurgation des taux relatifs au personnel.
[25] Le 5 juin 2014, TPSGC a rendu une seconde décision conformément à l’article 28 de la Loi. Une fois de plus, il a décidé que certaines parties de ces documents additionnels étaient partiellement soustraits à la divulgation, mais il a refusé d’expurger les taux relatifs au personnel. Comme il l’avait fait auparavant, TPSGC a simplement déclaré : [traduction] « […] la clause de divulgation de renseignements a déjà été intégrée dans l’offre à commandes [2010-2014], les prix unitaires et les taux ne peuvent pas être considérés comme des renseignements confidentiels relatifs à un tiers qui nuiraient à votre compétitivité, et nous sommes tenus de les communiquer ».
[26] C’est ainsi que la demanderesse a déposé la seconde demande de contrôle judiciaire. Il s’agit du dossier T-1481-14.
VIII. Les deux demandes sont essentiellement identiques : réunion des deux demandes [27] Les deux demandes soulèvent les mêmes questions et, par une ordonnance de la Cour, elles ont été réunies. Les justifications données par TPSGC pour ne pas procéder aux expurgations sont les mêmes dans les deux décisions qui font l’objet du présent contrôle. Il n’y a pas de différence marquée dans l’objet des deux demandes de contrôle judiciaire, à savoir les taux relatifs au personnel de la demanderesse, les frais de voyage et de subsistance, de même que les taux relatifs aux heures supplémentaires, comme il est indiqué dans sa réponse à la DOC de 2010-14. Par souci de commodité, je qualifie en l’espèce l’ensemble des renseignements confidentiels qui sont en litige de « taux relatifs au personnel ». Les deux demandes ont été instruites ensemble et les présents motifs s’appliquent par conséquent aux deux sans distinction, et une copie de ceux‑ci sera versée dans chacun des deux dossiers de la Cour.
IX. La décision faisant l’objet du présent contrôle [28] Le présent contrôle a trait aux décisions prises par TPSGC, le 3 janvier 2014 et le 5 juin 2014, de ne pas expurger les taux relatifs au personnel de la demanderesse. La demanderesse ne s’est autrement pas opposée à la communication des documents.
X. Les questions en litige [29] La demanderesse a également demandé que des passages soient expurgés en application de l’alinéa 20(1)b) et de l’article 18 de la Loi mais, à mon avis, les questions déterminantes sont les suivantes :
A. Les taux relatifs au personnel de la demanderesse peuvent-ils être expurgés en application de l’alinéa 20(1)c) de la Loi, et sont-ils touchés par la clause de divulgation?
B. Les taux relatifs au personnel de la demanderesse peuvent-ils être expurgés en application de l’alinéa 20(1)d) de la Loi, et sont-ils touchés par la clause de divulgation?
C. Le responsable de l’institution était-il tenu d’envisager l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’expurger les taux relatifs au personnel que lui confère le paragraphe 20(5) de la Loi et, dans l’affirmative, l’a-t-il fait?
XI. Les dispositions législatives applicables [30] Les dispositions législatives applicables sont les articles 18 et 20 de la Loi :
18. Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant :
18. The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Act that contains
a) des secrets industriels ou des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques appartenant au gouvernement du Canada ou à une institution fédérale et ayant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une;
(a) trade secrets or financial, commercial, scientific or technical information that belongs to the Government of Canada or a government institution and has substantial value or is reasonably likely to have substantial value;
b) des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d’une institution fédérale ou d’entraver des négociations — contractuelles ou autres — menées par une institution fédérale;
(b) information the disclosure of which could reasonably be expected to prejudice the competitive position of a government institution or to interfere with contractual or other negotiations of a government institution;
c) des renseignements techniques ou scientifiques obtenus grâce à des recherches par un cadre ou employé d’une institution fédérale et dont la divulgation risquerait vraisemblablement de priver cette personne de sa priorité de publication;
(c) scientific or technical information obtained through research by an officer or employee of a government institution, the disclosure of which could reasonably be expected to deprive the officer or employee of priority of publication; or
d) des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de porter un préjudice appréciable aux intérêts financiers d’une institution fédérale ou à la capacité du gouvernement du Canada de gérer l’économie du pays ou encore de causer des avantages injustifiés à une personne. Ces renseignements peuvent notamment porter sur :
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to be materially injurious to the financial interests of a government institution or to the ability of the Government of Canada to manage the economy of Canada or could reasonably be expected to result in an undue benefit to any person, including such information that relates to
(i) la monnaie canadienne, son monnayage ou son pouvoir libératoire,
(i) the currency, coinage or legal tender of Canada,
(ii) les projets de changement du taux d’intérêt bancaire ou du taux d’emprunt du gouvernement,
(ii) a contemplated change in the rate of bank interest or in government borrowing,
(iii) les projets de changement des taux tarifaires, des taxes, impôts ou droits ou des autres sources de revenu,
(iii) a contemplated change in tariff rates, taxes, duties or any other revenue source,
(iv) les projets de changement dans le mode de fonctionnement des institutions financières,
(iv) a contemplated change in the conditions of operation of financial institutions,
(v) les projets de vente ou d’achat de valeurs mobilières ou de devises canadiennes ou étrangères,
(v) a contemplated sale or purchase of securities or of foreign or Canadian currency, or
(vi) les projets de vente ou d’acquisition de terrains ou autres biens.
(vi) a contemplated sale or acquisition of land or property.
[…]
…
20. (1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
20. (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
[…]
…
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
[…]
…
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins.
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party.
[…]
…
(5) Le responsable d’une institution fédérale peut communiquer tout document contenant les renseignements visés au paragraphe (1) si le tiers que les renseignements concernent y consent.
(5) The head of a government institution may disclose any record that contains information described in subsection (1) with the consent of the third party to whom the information relates.
XII. La norme de contrôle applicable [31] Dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, aux paragraphes 57 et 62, la Cour suprême du Canada a conclu qu’il n’est pas nécessaire de procéder à une analyse relative à la norme de contrôle quand « la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier ». Dans l’arrêt Merck Frosst Canada Ltée c Canada (Santé), 2012 CSC 3 [Merck], c’est exactement ce qu’a fait la Cour suprême du Canada en déterminant la norme de contrôle applicable et le degré de déférence dont il faut faire preuve à l’égard de la manière dont un décideur applique l’alinéa 20(1)c) de la Loi. Je suis d’avis que le même critère s’applique aux alinéas 20(1)b) et 20(1)d). D’après l’arrêt Merck, aucune décision discrétionnaire ne peut être prise en application du paragraphe 20(1) de la Loi. La décision de divulguer des renseignements ou non est contrôlée judiciairement en fonction de la norme de la décision correcte. La Cour se doit de déterminer si les exceptions prévues ont été appliquées correctement aux documents demandés.
[32] De plus, il n’y a dans la présente affaire aucune décision discrétionnaire. Il n’y a pas lieu de faire preuve de déférence envers le décideur. Cela découle de la nature impérative des premiers mots du paragraphe 20(1) de la Loi : « [l]e responsable d’une institution fédérale est tenu […] de refuser la communication de documents […] ». Dans l’arrêt Merck, la Cour suprême du Canada a indiqué (au paragraphe 53) :
Aucune décision discrétionnaire du responsable de l’institution n’est en cause dans la présente affaire. Selon l’art. 51 de la Loi, le juge siégeant en révision doit décider si « le responsable [de l’] institution fédérale est tenu de refuser la communication […] d’un document » et, dans l’affirmative, il doit ordonner à ce dernier de ne pas le communiquer. Il s’ensuit que dans les cas où un tiers, telle Merck en l’espèce, demande à la Cour fédérale, en vertu de l’art. 44 de la Loi, de « contrôler » la décision du responsable de l’institution de communiquer tout ou partie d’un document, le juge de la Cour fédérale doit déterminer si ce dernier a correctement appliqué les exceptions aux documents visés : […] Ce processus a parfois été qualifié d’examen de novo de la question de savoir si le document en cause est soustrait à la communication : […] Le terme « de novo » n’est peut‑être pas, à proprement parler, celui qu’il convient d’utiliser; toutefois, il n’y a aucun désaccord dans ces affaires quant au rôle du juge siégeant en révision dans un tel contexte : il doit décider si les exceptions ont été correctement appliquées relativement aux documents en cause. Les articles 44, 46 et 51 sont les dispositions législatives les plus pertinentes qui s’appliquent au présent contrôle.
[Non souligné dans l’original; renvois omis.]
[33] Cette règle de droit a été bien résumée par le juge Rennie (alors juge de la Cour fédérale) dans la décision Porter Airlines Inc. c Canada (Procureur général), 2014 CF 392, où il a déclaré que la norme de contrôle est la décision correcte (voir les paragraphes 15 et 16) : « [l]a norme de contrôle qu’il convient d’appliquer en l’espèce est celle de la décision correcte. […] En l’espèce, il s’agit donc de savoir si le Ministère a bien cerné la nature des documents en cause lorsqu’il a décidé qu’ils n’étaient visés par aucune exception à la communication sous le régime de la Loi. »
[34] L’arrêt Merck est également important parce qu’il souligne la nécessité de soumettre à une analyse fondée sur la preuve, au cas par cas, l’exception revendiquée. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada a souligné à maintes reprises que cette analyse est subordonnée aux éléments de preuve, de même que la nécessité de veiller à ne pas trop généraliser les conclusions tirées dans des affaires données :
[149] […] Toutefois, la preuve au dossier aura une grande incidence à cet égard.
[150] J’insiste sur ce dernier point. Une fois les principes juridiques pertinents établis, la question de savoir si tel ou tel dossier est confidentiel ou non constitue principalement une question de fait. Il faut donc se garder de trop généraliser les conclusions tirées dans des affaires données en omettant de tenir compte de la preuve soumise à la cour dans le cadre de celles‑ci. […] Le point essentiel est que ces principes ne s’appliquent pas automatiquement; ils doivent être pris en compte en fonction de la preuve au dossier.
[151] Il me semble que le conflit qui oppose les parties sur ce point porte davantage sur une question de fait que sur une question de principe juridique.
[…]
[211] Je passe maintenant aux observations des parties concernant les types de préjudice qu’un tiers peut invoquer pour se prévaloir de l’exception prévue à l’al. 20(1)c). Il revient au juge siégeant en révision de décider si la preuve démontre que la divulgation risquerait vraisemblablement de causer un préjudice du type visé à l’al. 20(1)c). Je le mentionne afin de souligner que la jurisprudence peut certes établir les principes généraux d’application de la disposition, mais qu’en bout de ligne l’analyse des circonstances particulières et de la preuve dans chaque cas comporte une composante factuelle importante.
[Non souligné dans l’original.]
XIII. Observations des parties et analyse [35] La demanderesse soutient que ses taux relatifs au personnel tombent sous le coup de plusieurs exceptions légales de nature impérative et qu’il est donc nécessaire que TPSGC les expurge de ses documents. Il aurait fallu, ajoute-t-elle, prendre en compte le pouvoir discrétionnaire que confère le paragraphe 20(5), mais cela n’a pas été fait. À l’encontre de cet argument, les défendeurs disent qu’aucune des dispositions ne s’applique, essentiellement à cause de la présence de la clause de divulgation. Leur opposition à l’égard du paragraphe 20(5) a été forcément atténuée, car ils se fondent sur le consentement prévu au paragraphe 20(1) et le fait relativement évident que les décisions sous-jacentes ne disent rien à propos du pouvoir discrétionnaire que confère le paragraphe 20(1).
[36] À mon avis, les dispositions déterminantes en l’espèce sont les alinéas 20(1)c) et d), de pair avec le paragraphe 20(5), que je vais maintenant examiner. J’analyserai l’alinéa 20(1)b) et l’article 18 vers la fin des présents motifs.
A. Les taux relatifs au personnel de la demanderesse peuvent-ils être expurgés en application de l’alinéa 20(1)c) de la Loi, et sont-ils touchés par la clause de divulgation? [37] L’alinéa 20(1)c) oblige à expurger les documents de tiers qui contiennent « des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité ».
[38] L’arrêt Merck établit les principes juridiques suivants, qui régissent la prise en compte et l’application de l’alinéa 20(1)c) :
il incombe à la partie demanderesse d’établir son droit à l’exception, lequel dépend de la nature des renseignements et du contexte particulier de l’affaire : « […] le tiers doit établir, selon la prépondérance des probabilités, que l’exception prévue par la loi s’applique. Cependant, la preuve qui sera nécessaire pour satisfaire à cette norme dépendra de la nature de la thèse que le tiers cherche à faire valoir et du contexte particulier de l’affaire. » (Merck, au paragraphe 94); « […] Le tiers qui invoque une exception prévue à l’al. 20(1)c) de la Loi doit démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé, mais il n’est pas tenu d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira effectivement » : Merck, au paragraphe 199. Et de conclure la Cour, au paragraphe 206 : « [e]n conclusion, la formulation acceptée du critère, à savoir le “risque vraisemblable de préjudice probable”, exprime la nécessité d’établir que la divulgation occasionnera un risque de préjudice selon une norme qui est beaucoup plus exigeante que la simple possibilité ou conjecture, mais qui n’atteint cependant pas celle d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que la divulgation occasionnera effectivement un tel préjudice »; les types de préjudice qu’englobe l’alinéa 20(1)c) sont de nature disjonctive : « [i]l suffit au tiers de démontrer que la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou des profits financiers ou de nuire à sa compétitivité. Autrement dit, le tiers n’a pas à démontrer que l’“atteinte” à sa compétitivité cause également un “préjudice” », Merck, au paragraphe 212.
XIV. La nature des taux relatifs au personnel [39] Les taux relatifs au personnel de la demanderesse sont les prix, au micro-niveau, que celle-ci touchera pour chaque spécialiste faisant partie du nombre très élevé de catégories de main-d’œuvre différentes, plus les taux de voyage et d’heures supplémentaires applicables. Comme il a déjà été mentionné, il y a environ 500 catégories de main-d’œuvre différentes pendant les cinq années que dure la DOC. Ces prix, au micro-niveau, ne sont pas le prix total payé aux termes du contrat; le prix total payé dépendra du type et de la fréquence des spécialistes qui effectueront des travaux. La demanderesse ne s’oppose pas à ce que l’on divulgue le prix total payé dans le cadre de la DOC, pas plus que le reste du contrat lui-même. Elle se soucie uniquement des taux relatifs au personnel, ainsi que des taux de voyage et d’heures supplémentaires.
[40] La demanderesse souhaite que l’on expurge maintenant les taux relatifs au personnel, comme cela a été fait dans le passé. Je suis d’accord, et ce, pour les raisons suivantes.
[41] Selon mon évaluation, les taux relatifs au personnel, tant sur le plan individuel que global, sont le facteur le plus important du succès de la soumission de la demanderesse; il s’agissait d’un élément crucial pour la compétitivité de la demanderesse, ainsi que pour sa capacité de remporter le contrat dans le cadre du processus d’appel d’offres hautement concurrentiel de la DOC. Je fonde entre autres cette conclusion sur le fait que la décision d’adjuger la DOC était évaluée à 60 % en fonction du prix et à 40 % en fonction du mérite technique, ainsi que sur la nature hautement concurrentielle du processus des DOC.
[42] Dans les DOC antérieures, il y avait un « prix de base » pour chaque catégorie de main‑d’œuvre. Ce prix était fixé par l’État. Les soumissionnaires étaient cependant tenus de proposer ce que l’on appelait un [traduction] « prix entièrement imputé » pour chaque catégorie de main-d’œuvre. Le [traduction] « prix entièrement imputé » était « global » : non seulement il incluait le « prix de base » fixé par l’État, mais encore il devait inclure la marge bénéficiaire du soumissionnaire qui permettait de supporter les frais généraux, de même que tous les frais de soumission connexes et le profit du soumissionnaire pour chaque catégorie. En déduisant le « prix de base » publié du prix entièrement imputé, les concurrents et d’autres étaient en mesure de déterminer la marge bénéficiaire brute globale, qui englobait les frais généraux, d’autres frais et le profit.
[43] La différence que l’on relève dans la DOC concernant l’offre à commandes 2010‑14 est importante, et ce, pour plusieurs raisons. L’État n’a pas fourni de « prix de base » pour chaque catégorie de main-d’œuvre; au lieu de cela, chaque soumissionnaire devait proposer un prix « global » complet pour chacune des catégories. À cause de ce changement, la demanderesse a dû établir les taux relatifs au personnel à partir de zéro. La demanderesse et tous les soumissionnaires ont dû fixer le prix complet à facturer en prenant pour base les résultats liés aux niveaux de rémunération individuels, les frais généraux confidentiels de la demanderesse, d’autres frais connexes, de même qu’un élément de profit.
[44] Détail important, la demanderesse a pu se fonder sur ses propres analyses opérationnelles internes pour fixer chacun des nombreux taux relatifs au personnel dans sa soumission, et c’est ce qu’elle a fait.
[45] La preuve incontestée, à laquelle je souscris, est que la détermination, à partir de zéro, des taux relatifs au personnel a été fondée sur des renseignements salariaux confidentiels et exclusifs ainsi que sur d’autres informations que la demanderesse elle-même a obtenues des nombreux fournisseurs potentiels particuliers des services de main-d’œuvre spécialisée requis, ou qu’elle a négociés avec eux. Il ressort clairement de l’affidavit de M. Johnston, et ceci n’est pas contesté, que ces renseignements n’étaient pas communiqués publiquement dans le passé. À chacun de ces montants, la demanderesse a ajouté le résultat des analyses opérationnelles qu’elle avait acquises, en plus de ce qui était nécessaire comme frais généraux, autres frais et profit.
[46] M. Johnston a fourni une preuve crédible et non contredite quant au préjudice qui découlerait d’une divulgation, preuve qui est fiable et à laquelle je souscris :
[traduction]
44. Le préjudice concurrentiel qui découlerait de la divulgation des taux de facturation que Calian a proposés dans le cadre du processus concurrentiel relatif à la DOC de 2009 est nettement supérieur à cause de la manière dont TPSGC a changé ce processus en 2009. Pour chacune des DOC de 1987 et de 2002 concernant une aide à la recherche pour le CMR, ce dernier a fourni à tous les soumissionnaires, pour chaque catégorie d’adjoints en recherche, des « taux de base », qui étaient les taux de rémunération minimaux qu’un entrepreneur pouvait payer au personnel dans chaque catégorie d’expertise. Comme il a été mentionné plus tôt, les soumissionnaires étaient uniquement tenus de fournir le « taux entièrement imputé », qui était le salaire réel et toutes les majorations applicables à rétrofacturer au CMR.
45. Cependant, dans la DOC de 2009, si j’ai bien compris, TPSGC a refusé de permettre au CMR de spécifier des taux de base pour le personnel. En conséquence, dans la DOC de 2009, aucune indication n’a été donnée aux soumissionnaires quant à un niveau de rémunération acceptable pour le personnel, et il a fallu que chaque soumissionnaire mette au point pour les taux de facturation une stratégie concurrentielle, qui répondait également aux préoccupations relatives au recrutement et au maintien en fonction. À cet égard, Calian s’est fondée sur ses compétences étendues et exclusives en matière de gestion de services de personnel pour mettre au point une matrice de taux de facturation concurrentielle, et sa proposition a été considérée comme étant celle qui présentait le meilleur rapport qualité-prix que TPSGC avait reçue. Permettre de divulguer les taux que Calian a proposés dans le cadre du processus d’approvisionnement concurrentiel permettrait à des concurrents de profiter gratuitement du travail considérable que Calian a effectué, et cette dernière en serait nettement désavantagée parce qu’elle n’aurait pas accès aux renseignements confidentiels de tout autre soumissionnaire.
[47] À mon humble avis, les taux relatifs au personnel qui sont en litige dans l’offre à commandes 2010-14 contiennent bel et bien une quantité nettement