Court headnote

Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2016-11-25
Référence neutre
2016 CSC 53
Recueil
[2016] 2 RCS 555
Numéro de dossier
36460
Juges
Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne
En appel de
Alberta
Sujets
Droit administratif
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36460
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555
Appel entendu : 1er avril 2016
Jugement rendu : 25 novembre 2016
Dossier : 36460
Entre :
Information and Privacy Commissioner of Alberta
Appelante
et
Board of Governors of the University of Calgary
Intimé
- et -
Law Society of Alberta, British Columbia
Freedom of Information and Privacy Association,
Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario,
Information and Privacy Commissioner for British Columbia,
Information and Privacy Commissioner for the
Province of Newfoundland and Labrador, Advocates’ Society,
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada,
Association du Barreau canadien, Commissaire à l’information
du Canada, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada,
Ombudsman du Manitoba, Commissaire à l’information et à la
protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest,
Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer],
Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée du Nunavut,
Saskatchewan Information and Privacy Commissioner,
Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée et
ombudsman du Yukon et Criminal Lawyers’ Association
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté
Motifs de jugement :
(par. 1 à 71)
Motifs concordants en partie :
(par. 72 à 129)
Motifs concordants en partie :
(par. 130 à 138)
La juge Côté (avec l’accord des juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, et Gascon)
Le juge Cromwell
La juge Abella
Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555
Information and Privacy Commissioner of Alberta Appelante
c.
Board of Governors of the University of Calgary Intimé
et
Law Society of Alberta, British Columbia Freedom
of Information and Privacy Association, Commissaire
à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario,
Information and Privacy Commissioner for British Columbia,
Information and Privacy Commissioner for the
Province of Newfoundland and Labrador, Advocates’ Society,
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada,
Association du Barreau canadien, Commissaire à l’information
du Canada, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada,
Ombudsman du Manitoba, Commissaire à l’information et à la
protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest,
Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer],
Commissaire à l’information et à la protection de la
vie privée du Nunavut, Saskatchewan Information and
Privacy Commissioner, Commissaire à l’information et
à la protection de la vie privée et ombudsman du Yukon et
Criminal Lawyers’ Association Intervenants
Répertorié : Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary
2016 CSC 53
No du greffe : 36460.
2016 : 1er avril; 2016 : 25 novembre.
Présents : Les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Protection des renseignements personnels — Examen des plaintes — Pouvoirs du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée — Production de documents — Secret professionnel de l’avocat — Commissaire saisie de la plainte d’une employée congédiée et de sa demande d’accès à ses données personnelles d’emploi — Secret professionnel de l’avocat invoqué par l’employeur à l’égard de certains documents — La disposition législative qui oblige un organisme public à produire des documents à l’intention du commissaire « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » permet‑elle à ce dernier d’examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat? — Dans l’affirmative, la Commissaire a‑t‑elle commis une erreur susceptible de contrôle en ordonnant la production de documents? — Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 56(3).
Droit administratif — Contrôle judiciaire — Norme de contrôle — Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée — Norme de contrôle applicable à la décision de la Commissaire d’ordonner la production de documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat — Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 56(3).
Dans le contexte d’une allégation de congédiement déguisé, un délégué de la Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta a ordonné la production de documents à l’égard desquels l’Université de Calgary avait invoqué le secret professionnel de l’avocat. Le délégué s’autorisait du « Protocole décisionnel applicable à l’égard du secret professionnel de l’avocat » du Commissariat qui exigeait la remise d’une copie « des documents en cause » ou de deux copies « d’un affidavit ou d’une simple déclaration confirmant que le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents » à l’appui de l’allégation du secret professionnel de l’avocat. Conformément au droit et à la pratique qui avaient alors cours en Alberta pour identifier un document protégé par le secret professionnel de l’avocat dans une instance civile, l’Université a remis une liste de documents identifiés par le numéro des pages en cause, ainsi qu’un affidavit selon lequel le secret professionnel de l’avocat était invoqué relativement à ces documents.
Après une nouvelle demande d’étayer l’allégation du privilège, le délégué a donné un avis de production de documents fondé sur le par. 56(3) de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (« FOIPP »). Suivant cette disposition, un organisme public est tenu de produire les documents exigés par le commissaire « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve ». L’Université a demandé le contrôle judiciaire de la décision du délégué de donner l’avis, mais elle n’a pas eu gain de cause. Toutefois, en appel, il a été décidé que l’expression « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employée au par. 56(3) n’englobait pas le secret professionnel de l’avocat.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Les juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté : La question de savoir si le par. 56(3) de la FOIPP permet l’examen d’un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat est d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine d’expertise du commissaire. Décider qu’un libellé législatif est suffisant ou non pour autoriser un tribunal administratif à porter atteinte au secret professionnel de l’avocat est susceptible d’avoir de grandes répercussions sur d’autres régimes législatifs. La norme de contrôle applicable est donc celle de la décision correcte en ce qui a trait tant à (i) la décision du commissaire selon laquelle il possède le pouvoir d’exiger la production des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué qu’à (ii) celle de donner un avis enjoignant à son destinataire de produire des documents.
L’expression « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » n’oblige pas un organisme public à communiquer au commissaire un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat. Le secret professionnel de l’avocat n’est plus seulement un privilège du droit de la preuve, mais constitue un droit substantiel qui est essentiel au bon fonctionnement de notre système de justice. La communication de documents en application d’un régime d’accès à l’information établi par une loi, indépendamment d’une instance judiciaire, met en jeu le secret professionnel de l’avocat sur le plan du fond plutôt que sur celui de la preuve. Si le secret professionnel de l’avocat constitue un principe fondamental du droit, la disposition législative dont l’objet est de le supprimer, de l’écarter ou d’y porter atteinte doit être interprétée de manière restrictive et l’intention du législateur doit y être claire et non équivoque. Le paragraphe 56(3) ne satisfait pas à cette exigence et ne traduit donc pas l’intention claire et non équivoque du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat. Cette conclusion ne constitue pas un abandon de la méthode moderne d’interprétation des lois, mais reconnaît le respect des valeurs fondamentales par le législateur.
L’interprétation du par. 56(3) dans le contexte global de la loi confirme que le législateur n’a pas voulu écarter le secret professionnel de l’avocat. Premièrement, le par. 27(1) de la FOIPP établit sans conteste qu’un organisme public peut refuser de communiquer des « renseignements qui sont protégés par tout type de privilège légal, notamment le secret professionnel de l’avocat ». Deuxièmement, il s’agit d’une interprétation cohérente. Le « privilège que reconnaît le droit de la preuve » et auquel renvoie le par. 56(3) est une sous‑catégorie de « privilège légal » dont fait mention le par. 27(1). Interprétées de pair, les deux dispositions font en sorte qu’un organisme public peut refuser de communiquer un document qui fait l’objet d’un « privilège légal », alors que le commissaire peut obtenir un document à l’égard duquel est invoqué un « privilège que reconnaît le droit de la preuve » afin de se prononcer sur le bien‑fondé de la revendication. Troisièmement, étant donné l’importance fondamentale du secret professionnel de l’avocat, si le législateur avait voulu l’écarter, il aurait établi certaines sauvegardes afin de faire en sorte que la communication de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat n’intervienne pas de manière préjudiciable au droit substantiel ou il aurait précisé que la communication au commissaire d’un document protégé par le secret professionnel de l’avocat emporte ou non renonciation au privilège.
Enfin, même si le par. 56(3) traduisait clairement l’intention du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat, il ne s’agit pas en l’espèce d’une affaire qui se prête à une ordonnance de communication. Même si le délégué a conclu qu’il devait examiner les documents parce que l’Université n’avait pas établi l’application du secret professionnel de l’avocat comme l’exigeait le Protocole, celui‑ci ne constitue pas une règle de droit. Il s’agit plutôt d’un guide conçu par le Commissariat à l’intention des décideurs et des organismes publics. Le courant alors dominant dans les instances civiles albertaines permettait à une partie de regrouper les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat et de les identifier au moyen de numéros, et aucun élément de preuve ni aucun argument selon lequel l’Université avait invoqué sans droit le secret professionnel de l’avocat n’avait été présenté. Dans ces circonstances, le délégué a eu tort de conclure qu’il lui fallait examiner les documents pour se prononcer en toute justice sur l’existence du privilège.
Le juge Cromwell : Il appert du libellé exprès du par. 56(3) de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act et de la totalité du contexte dans lequel il s’inscrit que le législateur a voulu supprimer le secret professionnel de l’avocat pour permettre au commissaire d’ordonner la production de documents lorsque cette mesure est nécessaire pour se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué à leur égard. Le paragraphe 56(3) confère explicitement ce pouvoir « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve », et la conclusion selon laquelle, pour l’application de la FOIPP, le secret professionnel de l’avocat constitue un privilège légal, mais non un « privilège que reconnaît le droit de la preuve », n’est pas justifiée.
Suivant leur sens ordinaire et grammatical, les mots « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employés au par. 56(3) englobent le secret professionnel de l’avocat, lequel constitue à la fois un privilège en matière de preuve et un principe de fond. Mais comme l’Université demande qu’on la soustraie à l’obligation de produire les documents exigés par la Commissaire en vertu de ses pouvoirs légaux, c’est le privilège en matière de preuve qui est en cause en l’espèce. Le fait que le par. 27(1) de la FOIPP renvoie précisément au « secret professionnel de l’avocat » n’affaiblit en rien cette interprétation du par. 56(3) car les deux dispositions remplissent des fonctions différentes. Le paragraphe 27(1) énumère un certain nombre de motifs pour lesquels un organisme public peut refuser la communication, alors que l’art. 56 précise ce que le commissaire peut faire et ce qu’il ne peut pas faire dans le cadre d’une enquête. Aucun des éléments de ces dispositions ne permet de conclure qu’il ne peut ordonner la production de documents qui seraient protégés par le secret professionnel de l’avocat lorsqu’il s’agit de résoudre les questions de droit et de fait qui se posent dans le cadre d’une enquête.
Cette interprétation est également étayée par un certain nombre d’éléments contextuels. D’abord, le régime législatif appuie sans équivoque la thèse selon laquelle le législateur a voulu conférer au commissaire les pouvoirs nécessaires pour décider si des documents doivent ou non être produits par un organisme public, notamment celui de statuer sur l’existence d’un privilège, sous réserve du contrôle judiciaire de l’exercice de ces pouvoirs. Plus particulièrement, la FOIPP établit une procédure détaillée et autonome de communication de renseignements à une personne et, sans le pouvoir de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat, le commissaire ne serait pas en mesure de s’acquitter de son mandat légal.
Deuxièmement, aucun des éléments qui militent contre la suppression législative du secret professionnel de l’avocat n’est présent en l’espèce : le commissaire possède un pouvoir juridictionnel, il ne comparaît pas au nom du plaignant et le texte du par. 56(3) ne saurait constituer une disposition d’acception large régissant la production de documents. Au contraire, le par. 56(3) prévoit expressément que le pouvoir d’ordonner la production s’applique malgré tout privilège que reconnaît le droit de la preuve.
Enfin, les débats qui ont précédé l’adoption de la première ébauche de la FOIPP étayent plus avant l’interprétation voulant que le par. 56(3) supprime le secret professionnel de l’avocat, tout comme le fait que la même expression employée dans une disposition apparentée de la Colombie‑Britannique vise clairement le secret professionnel de l’avocat.
Même si la Commissaire est investie du pouvoir d’ordonner la production en vue de son examen d’un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat, et en tenant pour acquis (sans statuer en ce sens) que la norme de la décision correcte s’applique, la Commissaire a commis une erreur susceptible de contrôle en ordonnant la production des documents malgré la preuve offerte à l’appui de l’existence du privilège. L’allégation du privilège par l’Université respectait les exigences des règles de pratique qui valaient alors en matière civile en Alberta, et le délégué de la Commissaire a commis une erreur susceptible de contrôle en soumettant l’Université à une norme plus stricte que celle applicable dans un litige civil devant une cour de justice pour établir l’existence du privilège invoqué. La preuve offerte à la Commissaire indique clairement que les documents constituent des communications entre un avocat et son client, que celles‑ci visaient l’obtention ou la formulation d’un avis juridique et que les parties ont voulu qu’elles demeurent confidentielles.
La juge Abella : La norme de contrôle applicable en l’espèce devrait être celle de la décision raisonnable, conformément aux arrêts de la Cour relatifs à des décisions de commissaires à l’information et à la protection de la vie privée, y compris sur l’application du secret professionnel de l’avocat. La question soulevée dans la présente affaire ne fait pas partie de celles qui, suivant l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, emportent l’assujettissement à la norme de la décision correcte. Au contraire, la Commissaire interprète sa propre loi habilitante, qui lui confère expressément le mandat de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat. Il s’agit du territoire classique de la « raisonnabilité ».
Toutefois, la décision d’ordonner la communication était déraisonnable. La Commissaire n’aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire de manière attentatoire au secret professionnel de l’avocat que si cela était absolument nécessaire à la réalisation des objectifs de sa loi habilitante. Elle n’a pas tenu suffisamment compte du fait que l’Université avait convenablement justifié le respect de ce privilège au vu, tout particulièrement, des règles de droit et de pratique qui avaient cours en matière civile en Alberta.
Jurisprudence
Citée par la juge Côté
Arrêts appliqués : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; arrêts mentionnés : R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, [2014] 2 R.C.S. 135; Legal Services Society c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2003 BCCA 278, 226 D.L.R. (4th) 20; Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, [2016] 1 R.C.S. 336; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193; Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), 2006 CSC 31, [2006] 2 R.C.S. 32; R. c. Brown, 2002 CSC 32, [2002] 2 R.C.S. 185; Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559; R. c. Barnier, [1980] 1 R.C.S. 1124; Ansell Canada Inc. c. Ions World Corp. (1998), 28 C.P.C. (4th) 60; Dorchak c. Krupka, 1997 ABCA 89, 196 A.R. 81.
Citée par le juge Cromwell
Arrêt appliqué : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; arrêts mentionnés : Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18, [2004] 1 R.C.S. 456; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Newfoundland and Labrador (Attorney General) c. Information and Privacy Commissioner (Nfld. and Lab.), 2011 NLCA 69, 314 Nfld. & P.E.I.R. 305; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2000 CanLII 15247; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23; Dorchak c. Krupka, 1997 ABCA 89, 196 A.R. 81; Canadian Natural Resources Ltd. c. ShawCor Ltd., 2014 ABCA 289, 580 A.R. 265; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821.
Citée par la juge Abella
Arrêt appliqué : Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; arrêts mentionnés : McLean c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 R.C.S. 895; Nor‑Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals, 2011 CSC 59, [2011] 3 R.C.S. 616; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, [2013] 3 R.C.S. 733; Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; Ontario (Sécurité communautaire et Services correctionnels) c. Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée), 2014 CSC 31, [2014] 1 R.C.S. 674; Untel c. Ontario (Finances), 2014 CSC 36, [2014] 2 R.C.S. 3; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381.
Lois et règlements cités
Access to Information and Protection of Privacy Act, S.N.L. 2002, c. A‑1.1, art. 52.
Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 2(c), (e), 7, 27, 53(1)(a), 56, 58, 59(1), (4), 65(1), 69(1), 70, 72(1), (2)(a), 73.
Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 165, art. 44.
Freedom of Information and Protection of Privacy Act, S.A. 1994, c. F‑18.5, art. 54(3).
Freedom of Information and Protection of Privacy Amendment Act, 2003, S.B.C. 2003, c. 5, art. 15.
Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, c. P‑21, art. 34(2) .
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5, art. 12 [rempl. 2010, c. 23, art. 83], 12.1, 15.
Personal Information Protection Act, S.A. 2003, c. P‑6.5, art. 38(3).
Public Inquiries Act, R.S.A. 2000, c. P‑39.
Public Inquiry Act, S.B.C. 2007, c. 9, art. 76.
Doctrine et autres documents cités
Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., April 11, 1994, p. 1052.
Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., April 18, 1994, p. 1239‑1240.
Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., May 5, 1994, p. 1752.
Alberta. Office of the Information and Privacy Commissioner. « Solicitor‑Client Privilege Adjudication Protocol », October 2008 (online : www.oipc.ab.ca/media/613544/practice_note_solicitor_client_privilege_protocol_oct2008.pdf).
Cross, Rupert. Cross on Evidence, 5th ed., London, Butterworths, 1979.
Dodek, Adam M. Solicitor‑Client Privilege, Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
Hubbard, Robert W., Susan Magotiaux and Suzanne M. Duncan. The Law of Privilege in Canada, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2006 (loose‑leaf updated August 2016, release 35).
Lederman, Sidney N., Alan W. Bryant and Michelle K. Fuerst. The Law of Evidence in Canada, 4th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
Manes, Ronald D., and Michael P. Silver. Solicitor‑Client Privilege in Canadian Law, Toronto, Butterworths, 1993.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges Rowbotham, Bielby et Brown), 2015 ABCA 118, 602 A.R. 35, 647 W.A.C. 35, 12 Alta. L.R. (6th) 272, 81 Admin. L.R. (5th) 257, 382 D.L.R. (4th) 299, [2015] 7 W.W.R. 213, [2015] A.J. No. 348 (QL), 2015 CarswellAlta 574 (WL Can.), qui a infirmé une décision du juge Jones, 2013 ABQB 652, 90 Alta. L.R. (5th) 94, 574 A.R. 137, 66 Admin. L.R. (5th) 254, [2013] A.J. No. 1233 (QL), 2013 CarswellAlta 2198 (WL Can.). Pourvoi rejeté.
Glenn Solomon, c.r., et Elizabeth Aspinall, pour l’appelante.
Robert W. Calvert, c.r., et Michael D. A. Ford, c.r., pour l’intimé.
David Phillip Jones, c.r., et Victoria A. Jones, pour l’intervenante Law Society of Alberta.
Argumentation écrite seulement par Michael A. Feder et Emily MacKinnon, pour l’intervenante British Columbia Freedom of Information and Privacy Association.
Lawren Murray et David Goodis, pour l’intervenant le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario.
Ivan Bernardo, c.r., Gerald Chipeur, c.r., et Jill W. Wilkie, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner for British Columbia.
Andrew A. Fitzgerald, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner for the Province of Newfoundland and Labrador.
Perry R. Mack, c.r., pour l’intervenante Advocates’ Society.
Mahmud Jamal et David Rankin, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
Michele H. Hollins, c.r., James L. Lebo, c.r., et Jason L. Wilkins, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Marlys A. Edwardh, Daniel Sheppard, Regan Morris, Diane Therrien et Aditya Ramachandran, pour les intervenants le commissaire à l’information du Canada, le commissaire à la protection de la vie privée du Canada, l’Ombudsman du Manitoba, le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest, Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer], le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée du Nunavut, Saskatchewan Information and Privacy Commissioner et le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée et ombudsman du Yukon.
Argumentation écrite seulement par Brian Gover, Justin Safayeni et Carlo Di Carlo, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association.
Version française du jugement des juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté rendu par
La juge Côté —
I. Aperçu
[1] Le pourvoi porte sur le contrôle judiciaire d’une décision rendue sous le régime de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25 (« FOIPP »). Un délégué de la Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta (« Commissaire ») a ordonné la production de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué afin de vérifier la validité de l’assertion. La principale question en litige est celle de savoir si le par. 56(3) de la FOIPP, qui oblige un organisme public à produire les documents exigés par la Commissaire [traduction] « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve », permet à cette dernière et à ses délégués d’examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat.
[2] Je conclus que le par. 56(3) n’oblige pas un organisme public à communiquer à la Commissaire un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat. Comme la Cour l’a décidé dans l’arrêt Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574, le secret professionnel de l’avocat ne peut être écarté par inférence, mais seulement au moyen d’un libellé législatif clair, explicite et non équivoque. En l’espèce, la disposition en cause ne satisfait pas à cette exigence et, par conséquent, elle ne traduit pas l’intention claire et non équivoque du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat. Il est bien établi que ce dernier n’est plus seulement un privilège du droit de la preuve, mais qu’il constitue une protection relevant du droit substantiel. J’estime donc que l’expression [traduction] « privilège que reconnaît le droit de la preuve » n’englobe pas le secret professionnel de l’avocat. En outre, le contexte global de la loi permet également de conclure que le législateur n’a pas voulu, au par. 56(3), écarter le secret professionnel de l’avocat. Et même si on pouvait considérer que le par. 56(3) autorise la Commissaire à examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat, il n’y avait pas lieu en l’espèce d’ordonner la production des documents en vue de leur examen. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Faits
[3] L’Université de Calgary (« Université ») a été poursuivie par une ancienne employée qui alléguait un congédiement déguisé. En octobre 2008, l’ancienne employée a présenté en vertu de l’art. 7 de la FOIPP une demande d’accès à l’information en vue d’obtenir des documents la concernant que l’Université avait en sa possession.
[4] L’Université a fourni certains des documents demandés, mais elle a invoqué le secret professionnel de l’avocat à l’égard des autres. En mars 2009, l’ancienne employée a demandé, en se fondant sur la FOIPP, la production des documents refusés. Un délégué de la Commissaire (« délégué ») a fait enquête conformément au « Solicitor-Client Privilege Adjudication Protocol » du Commissariat (« Protocole ») (en ligne). Le Protocole précise comment, selon le Commissariat, la démonstration de l’application du secret professionnel de l’avocat peut être faite sans que ne soient révélés les détails des communications. S’appuyant sur le Protocole, le délégué a donné un avis d’enquête enjoignant à l’Université de fournir une copie [traduction] « des documents en cause » ou de deux copies « d’un affidavit ou d’une simple déclaration confirmant que le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents ».
[5] En août 2010, l’Université a refusé de fournir une copie des autres documents. Elle a plutôt remis une liste des documents identifiés seulement par le numéro des pages en cause. Cette façon de procéder était conforme au droit et à la pratique qui avaient alors cours en Alberta pour identifier un document protégé par le secret professionnel de l’avocat dans une instance civile. L’Université a par ailleurs remis un affidavit dans lequel sa coordonnatrice de l’accès à l’information et de la protection de la vie privée affirmait que le secret professionnel de l’avocat était invoqué à l’égard des documents. L’Université a également transmis par la suite une lettre dans laquelle son vice‑recteur à l’enseignement et à la recherche invoquait le secret professionnel de l’avocat à l’égard des documents.
[6] En septembre 2010, le délégué a enjoint à l’Université de démontrer l’application du secret professionnel de l’avocat, soit par la remise d’une copie des documents, soit par la communication de renseignements supplémentaires sur les documents, comme la date et le nombre de pages, et certaines précisions sur l’auteur et le destinataire.
[7] L’Université n’a acquiescé à aucune de ces demandes. Le délégué a donc donné un avis fondé sur le par. 56(3) de la FOIPP enjoignant à l’Université de produire les documents en vue de leur examen. Le paragraphe 56(3) est libellé comme suit :
[traduction] (3) Malgré toute autre loi ou tout privilège que reconnaît le droit de la preuve, l’organisme public produit dans les dix jours l’original ou une copie des documents exigés en vertu des paragraphes (1) ou (2).
[8] Là encore, l’Université ne s’est pas conformée à l’avis et, en octobre 2010, elle en a demandé le contrôle judiciaire, d’où le présent pourvoi.
[9] Il convient de signaler que l’auteure de la demande, l’ancienne employée de l’Université, n’est pas partie au pourvoi. Elle n’a pris aucune part à l’instance depuis que sa poursuite contre l’Université a fait l’objet d’un règlement en 2012 (2012 ABQB 342, 545 A.R. 110). La demande de produire les documents revêt donc désormais un caractère théorique.
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta
[10] Dans sa décision du 20 octobre 2010, le délégué exige que l’Université produise une copie des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué afin qu’il puisse se prononcer sur le bien‑fondé de cette assertion. Il conclut qu’il s’agit d’un cas exceptionnel, car l’Université a omis de produire la preuve nécessaire à l’appui de sa prétention selon laquelle le secret professionnel de l’avocat s’applique, de sorte qu’il lui faut examiner les documents en cause pour décider si l’Université a raison ou non de refuser de les produire.
B. Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, 2013 ABQB 652, 574 A.R. 137
[11] Saisi d’une demande de contrôle judiciaire, le juge Jones conclut d’abord que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Il recourt à la méthode moderne d’interprétation des lois et statue que le par. 56(3) de la FOIPP permet à la Commissaire d’exiger la production des documents pour s’assurer de l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué à leur égard. Il examine la jurisprudence relative aux dispositions similaires d’autres lois, puis conclut que l’intention qu’avait le législateur albertain lors de l’adoption de la FOIPP est claire. Il ajoute que les dispositions de la FOIPP ne peuvent bien s’appliquer les unes avec les autres que si la Commissaire a le pouvoir d’exiger la production de l’information à l’égard de laquelle le privilège est invoqué puisque la FOIPP ne prévoit aucune autre procédure pour se prononcer sur pareille allégation.
[12] Le juge se penche ensuite sur l’exercice par le délégué du pouvoir d’obliger un organisme à produire un document. Il estime que le délégué a donné l’avis à bon droit et souligne que l’Université a refusé de justifier par ailleurs l’application du secret professionnel de l’avocat. De manière générale, il statue que la démarche du délégué établit [traduction] « un cadre qui ne porte atteinte à la confidentialité et au privilège que dans la mesure où cela est absolument nécessaire » (par. 233).
C. Cour d’appel de l’Alberta, 2015 ABCA 118, 602 A.R. 35
[13] La Cour d’appel fait droit à l’appel de l’Université et conclut que la Commissaire n’avait pas le pouvoir légal d’exiger la production des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué. Elle convient avec le juge de première instance que la norme de contrôle est celle de la décision correcte. Par contre, en ce qui a trait à l’interprétation des lois, elle statue que l’arrêt Blood Tribe écarte la méthode moderne d’interprétation des lois lorsque le secret professionnel de l’avocat est en jeu. C’est plutôt la règle de l’interprétation stricte — qui commande le renvoi clair, explicite et précis au secret professionnel de l’avocat — qui s’applique.
[14] Suivant la règle de l’interprétation stricte, la Cour d’appel opine qu’il serait nécessaire de tirer une inférence pour conclure que l’expression [traduction] « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » englobe le secret professionnel de l’avocat. Le libellé du par. 56(3) n’est donc pas jugé suffisamment précis pour traduire une intention claire en ce sens de la part du législateur.
[15] La Cour d’appel fait également observer qu’un certain nombre d’éléments contextuels appuient sa conclusion. Premièrement, ni la Commissaire ni son délégué ne sont tenus d’être avocats, de sorte qu’ils pourraient ne pas avoir la formation juridique voulue pour se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat. Deuxièmement, la FOIPP autorise la Commissaire à communiquer au ministre de la Justice et au procureur général tout renseignement relatif à la perpétration d’une infraction. Troisièmement, la Personal Information Protection Act, S.A. 2003, c. P‑6.5, par. 38(3), qui s’applique aux cabinets d’avocats, permet également à la Commissaire d’exiger la production de documents [traduction] « [n]onobstant [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve ». La Cour d’appel souligne que permettre l’atteinte au secret professionnel de l’avocat dans un tel contexte serait non souhaitable.
IV. Questions en litige
[16] Le pourvoi soulève les questions suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision de la Commissaire?
2. Quelle méthode d’interprétation des lois s’applique à une disposition censée supprimer, lever ou écarter le secret professionnel de l’avocat ou y porter atteinte?
3. Le paragraphe 56(3) de la FOIPP oblige‑t‑il un organisme public à produire à l’intention de la Commissaire les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat?
V. Thèses des parties
A. Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta
[17] La Commissaire soutient que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable. En ce qui a trait à l’interprétation des lois, elle préconise une analyse téléologique. En bref, elle est d’avis que le par. 56(3) de la FOIPP lui confère expressément le pouvoir d’examiner les documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué. Elle prétend que celui‑ci constitue un privilège que reconnaît le droit de la preuve, de sorte que les mots [traduction] « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employés au par. 56(3) suppriment clairement le secret professionnel de l’avocat. Elle ajoute que l’assimilation du secret professionnel de l’avocat à une règle de fond ne fait pas obstacle à une telle interprétation et que l’analyse contextuelle la conforte dans son opinion.
B. Conseil des gouverneurs de l’Université de Calgary
[18] Le Conseil des gouverneurs de l’Université soutient au contraire que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. En ce qui a trait à l’interprétation des lois, il fait valoir que des termes exprès, clairs et précis sont nécessaires pour que la Commissaire puisse lever le secret professionnel de l’avocat. Suivant sa thèse principale, le par. 56(3) ne contient pas de termes exprès en ce sens puisque le secret professionnel de l’avocat est passé d’une règle de preuve à une règle substantielle et fondamentale. Subsidiairement, il prétend que même si le par. 56(3) pouvait être interprété comme conférant expressément à la Commissaire le pouvoir de lever le secret professionnel de l’avocat, la communication des documents n’était pas indiquée en l’espèce. Il ajoute que l’analyse contextuelle appuie sa thèse.
VI. Analyse
A. Norme de contrôle
[19] Le juge de première instance et la Cour d’appel ont conclu que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Je suis d’accord.
[20] La question de savoir si la FOIPP permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine d’expertise de la Commissaire. Comme le dit la Cour dans l’arrêt Blood Tribe, le secret professionnel de l’avocat est « essentiel au bon fonctionnement du système de justice » (par. 9). Il s’agit d’un privilège qui revêt également un caractère constitutionnel tant à titre de principe de justice fondamentale que de droit fondamental du client au respect de sa vie privée (R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445, par. 41; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 46; voir aussi Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381, par. 17). En outre, comme le fait observer la Cour d’appel, déterminer les conditions auxquelles un libellé législatif est suffisant pour autoriser un tribunal administratif à porter atteinte au secret professionnel de l’avocat est susceptible d’avoir de grandes répercussions sur d’autres régimes législatifs.
[21] Dans l’arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, [2014] 2 R.C.S. 135

Court headnote

Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary Collection Jugements de la Cour suprême Date 2016-11-25 Référence neutre 2016 CSC 53 Recueil [2016] 2 RCS 555 Numéro de dossier 36460 Juges Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne En appel de Alberta Sujets Droit administratif Notes Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36460 Contenu de la décision COUR SUPRÊME DU CANADA Référence : Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555 Appel entendu : 1er avril 2016 Jugement rendu : 25 novembre 2016 Dossier : 36460 Entre : Information and Privacy Commissioner of Alberta Appelante et Board of Governors of the University of Calgary Intimé - et - Law Society of Alberta, British Columbia Freedom of Information and Privacy Association, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario, Information and Privacy Commissioner for British Columbia, Information and Privacy Commissioner for the Province of Newfoundland and Labrador, Advocates’ Society, Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, Association du Barreau canadien, Commissaire à l’information du Canada, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada, Ombudsman du Manitoba, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest, Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer], Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée du Nunavut, Saskatchewan Information and Privacy Commissioner, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée et ombudsman du Yukon et Criminal Lawyers’ Association Intervenants Traduction française officielle Coram : Les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté Motifs de jugement : (par. 1 à 71) Motifs concordants en partie : (par. 72 à 129) Motifs concordants en partie : (par. 130 à 138) La juge Côté (avec l’accord des juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, et Gascon) Le juge Cromwell La juge Abella Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555 Information and Privacy Commissioner of Alberta Appelante c. Board of Governors of the University of Calgary Intimé et Law Society of Alberta, British Columbia Freedom of Information and Privacy Association, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario, Information and Privacy Commissioner for British Columbia, Information and Privacy Commissioner for the Province of Newfoundland and Labrador, Advocates’ Society, Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, Association du Barreau canadien, Commissaire à l’information du Canada, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada, Ombudsman du Manitoba, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest, Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer], Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée du Nunavut, Saskatchewan Information and Privacy Commissioner, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée et ombudsman du Yukon et Criminal Lawyers’ Association Intervenants Répertorié : Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary 2016 CSC 53 No du greffe : 36460. 2016 : 1er avril; 2016 : 25 novembre. Présents : Les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté. en appel de la cour d’appel de l’alberta Protection des renseignements personnels — Examen des plaintes — Pouvoirs du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée — Production de documents — Secret professionnel de l’avocat — Commissaire saisie de la plainte d’une employée congédiée et de sa demande d’accès à ses données personnelles d’emploi — Secret professionnel de l’avocat invoqué par l’employeur à l’égard de certains documents — La disposition législative qui oblige un organisme public à produire des documents à l’intention du commissaire « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » permet‑elle à ce dernier d’examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat? — Dans l’affirmative, la Commissaire a‑t‑elle commis une erreur susceptible de contrôle en ordonnant la production de documents? — Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 56(3). Droit administratif — Contrôle judiciaire — Norme de contrôle — Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée — Norme de contrôle applicable à la décision de la Commissaire d’ordonner la production de documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat — Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 56(3). Dans le contexte d’une allégation de congédiement déguisé, un délégué de la Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta a ordonné la production de documents à l’égard desquels l’Université de Calgary avait invoqué le secret professionnel de l’avocat. Le délégué s’autorisait du « Protocole décisionnel applicable à l’égard du secret professionnel de l’avocat » du Commissariat qui exigeait la remise d’une copie « des documents en cause » ou de deux copies « d’un affidavit ou d’une simple déclaration confirmant que le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents » à l’appui de l’allégation du secret professionnel de l’avocat. Conformément au droit et à la pratique qui avaient alors cours en Alberta pour identifier un document protégé par le secret professionnel de l’avocat dans une instance civile, l’Université a remis une liste de documents identifiés par le numéro des pages en cause, ainsi qu’un affidavit selon lequel le secret professionnel de l’avocat était invoqué relativement à ces documents. Après une nouvelle demande d’étayer l’allégation du privilège, le délégué a donné un avis de production de documents fondé sur le par. 56(3) de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (« FOIPP »). Suivant cette disposition, un organisme public est tenu de produire les documents exigés par le commissaire « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve ». L’Université a demandé le contrôle judiciaire de la décision du délégué de donner l’avis, mais elle n’a pas eu gain de cause. Toutefois, en appel, il a été décidé que l’expression « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employée au par. 56(3) n’englobait pas le secret professionnel de l’avocat. Arrêt : Le pourvoi est rejeté. Les juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté : La question de savoir si le par. 56(3) de la FOIPP permet l’examen d’un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat est d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine d’expertise du commissaire. Décider qu’un libellé législatif est suffisant ou non pour autoriser un tribunal administratif à porter atteinte au secret professionnel de l’avocat est susceptible d’avoir de grandes répercussions sur d’autres régimes législatifs. La norme de contrôle applicable est donc celle de la décision correcte en ce qui a trait tant à (i) la décision du commissaire selon laquelle il possède le pouvoir d’exiger la production des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué qu’à (ii) celle de donner un avis enjoignant à son destinataire de produire des documents. L’expression « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » n’oblige pas un organisme public à communiquer au commissaire un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat. Le secret professionnel de l’avocat n’est plus seulement un privilège du droit de la preuve, mais constitue un droit substantiel qui est essentiel au bon fonctionnement de notre système de justice. La communication de documents en application d’un régime d’accès à l’information établi par une loi, indépendamment d’une instance judiciaire, met en jeu le secret professionnel de l’avocat sur le plan du fond plutôt que sur celui de la preuve. Si le secret professionnel de l’avocat constitue un principe fondamental du droit, la disposition législative dont l’objet est de le supprimer, de l’écarter ou d’y porter atteinte doit être interprétée de manière restrictive et l’intention du législateur doit y être claire et non équivoque. Le paragraphe 56(3) ne satisfait pas à cette exigence et ne traduit donc pas l’intention claire et non équivoque du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat. Cette conclusion ne constitue pas un abandon de la méthode moderne d’interprétation des lois, mais reconnaît le respect des valeurs fondamentales par le législateur. L’interprétation du par. 56(3) dans le contexte global de la loi confirme que le législateur n’a pas voulu écarter le secret professionnel de l’avocat. Premièrement, le par. 27(1) de la FOIPP établit sans conteste qu’un organisme public peut refuser de communiquer des « renseignements qui sont protégés par tout type de privilège légal, notamment le secret professionnel de l’avocat ». Deuxièmement, il s’agit d’une interprétation cohérente. Le « privilège que reconnaît le droit de la preuve » et auquel renvoie le par. 56(3) est une sous‑catégorie de « privilège légal » dont fait mention le par. 27(1). Interprétées de pair, les deux dispositions font en sorte qu’un organisme public peut refuser de communiquer un document qui fait l’objet d’un « privilège légal », alors que le commissaire peut obtenir un document à l’égard duquel est invoqué un « privilège que reconnaît le droit de la preuve » afin de se prononcer sur le bien‑fondé de la revendication. Troisièmement, étant donné l’importance fondamentale du secret professionnel de l’avocat, si le législateur avait voulu l’écarter, il aurait établi certaines sauvegardes afin de faire en sorte que la communication de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat n’intervienne pas de manière préjudiciable au droit substantiel ou il aurait précisé que la communication au commissaire d’un document protégé par le secret professionnel de l’avocat emporte ou non renonciation au privilège. Enfin, même si le par. 56(3) traduisait clairement l’intention du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat, il ne s’agit pas en l’espèce d’une affaire qui se prête à une ordonnance de communication. Même si le délégué a conclu qu’il devait examiner les documents parce que l’Université n’avait pas établi l’application du secret professionnel de l’avocat comme l’exigeait le Protocole, celui‑ci ne constitue pas une règle de droit. Il s’agit plutôt d’un guide conçu par le Commissariat à l’intention des décideurs et des organismes publics. Le courant alors dominant dans les instances civiles albertaines permettait à une partie de regrouper les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat et de les identifier au moyen de numéros, et aucun élément de preuve ni aucun argument selon lequel l’Université avait invoqué sans droit le secret professionnel de l’avocat n’avait été présenté. Dans ces circonstances, le délégué a eu tort de conclure qu’il lui fallait examiner les documents pour se prononcer en toute justice sur l’existence du privilège. Le juge Cromwell : Il appert du libellé exprès du par. 56(3) de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act et de la totalité du contexte dans lequel il s’inscrit que le législateur a voulu supprimer le secret professionnel de l’avocat pour permettre au commissaire d’ordonner la production de documents lorsque cette mesure est nécessaire pour se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué à leur égard. Le paragraphe 56(3) confère explicitement ce pouvoir « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve », et la conclusion selon laquelle, pour l’application de la FOIPP, le secret professionnel de l’avocat constitue un privilège légal, mais non un « privilège que reconnaît le droit de la preuve », n’est pas justifiée. Suivant leur sens ordinaire et grammatical, les mots « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employés au par. 56(3) englobent le secret professionnel de l’avocat, lequel constitue à la fois un privilège en matière de preuve et un principe de fond. Mais comme l’Université demande qu’on la soustraie à l’obligation de produire les documents exigés par la Commissaire en vertu de ses pouvoirs légaux, c’est le privilège en matière de preuve qui est en cause en l’espèce. Le fait que le par. 27(1) de la FOIPP renvoie précisément au « secret professionnel de l’avocat » n’affaiblit en rien cette interprétation du par. 56(3) car les deux dispositions remplissent des fonctions différentes. Le paragraphe 27(1) énumère un certain nombre de motifs pour lesquels un organisme public peut refuser la communication, alors que l’art. 56 précise ce que le commissaire peut faire et ce qu’il ne peut pas faire dans le cadre d’une enquête. Aucun des éléments de ces dispositions ne permet de conclure qu’il ne peut ordonner la production de documents qui seraient protégés par le secret professionnel de l’avocat lorsqu’il s’agit de résoudre les questions de droit et de fait qui se posent dans le cadre d’une enquête. Cette interprétation est également étayée par un certain nombre d’éléments contextuels. D’abord, le régime législatif appuie sans équivoque la thèse selon laquelle le législateur a voulu conférer au commissaire les pouvoirs nécessaires pour décider si des documents doivent ou non être produits par un organisme public, notamment celui de statuer sur l’existence d’un privilège, sous réserve du contrôle judiciaire de l’exercice de ces pouvoirs. Plus particulièrement, la FOIPP établit une procédure détaillée et autonome de communication de renseignements à une personne et, sans le pouvoir de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat, le commissaire ne serait pas en mesure de s’acquitter de son mandat légal. Deuxièmement, aucun des éléments qui militent contre la suppression législative du secret professionnel de l’avocat n’est présent en l’espèce : le commissaire possède un pouvoir juridictionnel, il ne comparaît pas au nom du plaignant et le texte du par. 56(3) ne saurait constituer une disposition d’acception large régissant la production de documents. Au contraire, le par. 56(3) prévoit expressément que le pouvoir d’ordonner la production s’applique malgré tout privilège que reconnaît le droit de la preuve. Enfin, les débats qui ont précédé l’adoption de la première ébauche de la FOIPP étayent plus avant l’interprétation voulant que le par. 56(3) supprime le secret professionnel de l’avocat, tout comme le fait que la même expression employée dans une disposition apparentée de la Colombie‑Britannique vise clairement le secret professionnel de l’avocat. Même si la Commissaire est investie du pouvoir d’ordonner la production en vue de son examen d’un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat, et en tenant pour acquis (sans statuer en ce sens) que la norme de la décision correcte s’applique, la Commissaire a commis une erreur susceptible de contrôle en ordonnant la production des documents malgré la preuve offerte à l’appui de l’existence du privilège. L’allégation du privilège par l’Université respectait les exigences des règles de pratique qui valaient alors en matière civile en Alberta, et le délégué de la Commissaire a commis une erreur susceptible de contrôle en soumettant l’Université à une norme plus stricte que celle applicable dans un litige civil devant une cour de justice pour établir l’existence du privilège invoqué. La preuve offerte à la Commissaire indique clairement que les documents constituent des communications entre un avocat et son client, que celles‑ci visaient l’obtention ou la formulation d’un avis juridique et que les parties ont voulu qu’elles demeurent confidentielles. La juge Abella : La norme de contrôle applicable en l’espèce devrait être celle de la décision raisonnable, conformément aux arrêts de la Cour relatifs à des décisions de commissaires à l’information et à la protection de la vie privée, y compris sur l’application du secret professionnel de l’avocat. La question soulevée dans la présente affaire ne fait pas partie de celles qui, suivant l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, emportent l’assujettissement à la norme de la décision correcte. Au contraire, la Commissaire interprète sa propre loi habilitante, qui lui confère expressément le mandat de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat. Il s’agit du territoire classique de la « raisonnabilité ». Toutefois, la décision d’ordonner la communication était déraisonnable. La Commissaire n’aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire de manière attentatoire au secret professionnel de l’avocat que si cela était absolument nécessaire à la réalisation des objectifs de sa loi habilitante. Elle n’a pas tenu suffisamment compte du fait que l’Université avait convenablement justifié le respect de ce privilège au vu, tout particulièrement, des règles de droit et de pratique qui avaient cours en matière civile en Alberta. Jurisprudence Citée par la juge Côté Arrêts appliqués : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; arrêts mentionnés : R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, [2014] 2 R.C.S. 135; Legal Services Society c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2003 BCCA 278, 226 D.L.R. (4th) 20; Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, [2016] 1 R.C.S. 336; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193; Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), 2006 CSC 31, [2006] 2 R.C.S. 32; R. c. Brown, 2002 CSC 32, [2002] 2 R.C.S. 185; Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559; R. c. Barnier, [1980] 1 R.C.S. 1124; Ansell Canada Inc. c. Ions World Corp. (1998), 28 C.P.C. (4th) 60; Dorchak c. Krupka, 1997 ABCA 89, 196 A.R. 81. Citée par le juge Cromwell Arrêt appliqué : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; arrêts mentionnés : Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18, [2004] 1 R.C.S. 456; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Newfoundland and Labrador (Attorney General) c. Information and Privacy Commissioner (Nfld. and Lab.), 2011 NLCA 69, 314 Nfld. & P.E.I.R. 305; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2000 CanLII 15247; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23; Dorchak c. Krupka, 1997 ABCA 89, 196 A.R. 81; Canadian Natural Resources Ltd. c. ShawCor Ltd., 2014 ABCA 289, 580 A.R. 265; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821. Citée par la juge Abella Arrêt appliqué : Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; arrêts mentionnés : McLean c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 R.C.S. 895; Nor‑Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals, 2011 CSC 59, [2011] 3 R.C.S. 616; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, [2013] 3 R.C.S. 733; Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; Ontario (Sécurité communautaire et Services correctionnels) c. Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée), 2014 CSC 31, [2014] 1 R.C.S. 674; Untel c. Ontario (Finances), 2014 CSC 36, [2014] 2 R.C.S. 3; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381. Lois et règlements cités Access to Information and Protection of Privacy Act, S.N.L. 2002, c. A‑1.1, art. 52. Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25, art. 2(c), (e), 7, 27, 53(1)(a), 56, 58, 59(1), (4), 65(1), 69(1), 70, 72(1), (2)(a), 73. Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.B.C. 1996, c. 165, art. 44. Freedom of Information and Protection of Privacy Act, S.A. 1994, c. F‑18.5, art. 54(3). Freedom of Information and Protection of Privacy Amendment Act, 2003, S.B.C. 2003, c. 5, art. 15. Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, c. P‑21, art. 34(2) . Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5, art. 12 [rempl. 2010, c. 23, art. 83], 12.1, 15. Personal Information Protection Act, S.A. 2003, c. P‑6.5, art. 38(3). Public Inquiries Act, R.S.A. 2000, c. P‑39. Public Inquiry Act, S.B.C. 2007, c. 9, art. 76. Doctrine et autres documents cités Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., April 11, 1994, p. 1052. Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., April 18, 1994, p. 1239‑1240. Alberta. Legislative Assembly. Alberta Hansard, 2nd Sess., 23rd Leg., May 5, 1994, p. 1752. Alberta. Office of the Information and Privacy Commissioner. « Solicitor‑Client Privilege Adjudication Protocol », October 2008 (online : www.oipc.ab.ca/media/613544/practice_note_solicitor_client_privilege_protocol_oct2008.pdf). Cross, Rupert. Cross on Evidence, 5th ed., London, Butterworths, 1979. Dodek, Adam M. Solicitor‑Client Privilege, Markham (Ont.), LexisNexis, 2014. Hubbard, Robert W., Susan Magotiaux and Suzanne M. Duncan. The Law of Privilege in Canada, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2006 (loose‑leaf updated August 2016, release 35). Lederman, Sidney N., Alan W. Bryant and Michelle K. Fuerst. The Law of Evidence in Canada, 4th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014. Manes, Ronald D., and Michael P. Silver. Solicitor‑Client Privilege in Canadian Law, Toronto, Butterworths, 1993. Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014. POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges Rowbotham, Bielby et Brown), 2015 ABCA 118, 602 A.R. 35, 647 W.A.C. 35, 12 Alta. L.R. (6th) 272, 81 Admin. L.R. (5th) 257, 382 D.L.R. (4th) 299, [2015] 7 W.W.R. 213, [2015] A.J. No. 348 (QL), 2015 CarswellAlta 574 (WL Can.), qui a infirmé une décision du juge Jones, 2013 ABQB 652, 90 Alta. L.R. (5th) 94, 574 A.R. 137, 66 Admin. L.R. (5th) 254, [2013] A.J. No. 1233 (QL), 2013 CarswellAlta 2198 (WL Can.). Pourvoi rejeté. Glenn Solomon, c.r., et Elizabeth Aspinall, pour l’appelante. Robert W. Calvert, c.r., et Michael D. A. Ford, c.r., pour l’intimé. David Phillip Jones, c.r., et Victoria A. Jones, pour l’intervenante Law Society of Alberta. Argumentation écrite seulement par Michael A. Feder et Emily MacKinnon, pour l’intervenante British Columbia Freedom of Information and Privacy Association. Lawren Murray et David Goodis, pour l’intervenant le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario. Ivan Bernardo, c.r., Gerald Chipeur, c.r., et Jill W. Wilkie, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner for British Columbia. Andrew A. Fitzgerald, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner for the Province of Newfoundland and Labrador. Perry R. Mack, c.r., pour l’intervenante Advocates’ Society. Mahmud Jamal et David Rankin, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada. Michele H. Hollins, c.r., James L. Lebo, c.r., et Jason L. Wilkins, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien. Marlys A. Edwardh, Daniel Sheppard, Regan Morris, Diane Therrien et Aditya Ramachandran, pour les intervenants le commissaire à l’information du Canada, le commissaire à la protection de la vie privée du Canada, l’Ombudsman du Manitoba, le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée des Territoires du Nord‑Ouest, Nova Scotia Information and Privacy Commissioner [Review Officer], le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée du Nunavut, Saskatchewan Information and Privacy Commissioner et le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée et ombudsman du Yukon. Argumentation écrite seulement par Brian Gover, Justin Safayeni et Carlo Di Carlo, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association. Version française du jugement des juges Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté rendu par La juge Côté — I. Aperçu [1] Le pourvoi porte sur le contrôle judiciaire d’une décision rendue sous le régime de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 2000, c. F‑25 (« FOIPP »). Un délégué de la Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta (« Commissaire ») a ordonné la production de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué afin de vérifier la validité de l’assertion. La principale question en litige est celle de savoir si le par. 56(3) de la FOIPP, qui oblige un organisme public à produire les documents exigés par la Commissaire [traduction] « [m]algré [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve », permet à cette dernière et à ses délégués d’examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat. [2] Je conclus que le par. 56(3) n’oblige pas un organisme public à communiquer à la Commissaire un document à l’égard duquel est invoqué le secret professionnel de l’avocat. Comme la Cour l’a décidé dans l’arrêt Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574, le secret professionnel de l’avocat ne peut être écarté par inférence, mais seulement au moyen d’un libellé législatif clair, explicite et non équivoque. En l’espèce, la disposition en cause ne satisfait pas à cette exigence et, par conséquent, elle ne traduit pas l’intention claire et non équivoque du législateur d’écarter le secret professionnel de l’avocat. Il est bien établi que ce dernier n’est plus seulement un privilège du droit de la preuve, mais qu’il constitue une protection relevant du droit substantiel. J’estime donc que l’expression [traduction] « privilège que reconnaît le droit de la preuve » n’englobe pas le secret professionnel de l’avocat. En outre, le contexte global de la loi permet également de conclure que le législateur n’a pas voulu, au par. 56(3), écarter le secret professionnel de l’avocat. Et même si on pouvait considérer que le par. 56(3) autorise la Commissaire à examiner les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat, il n’y avait pas lieu en l’espèce d’ordonner la production des documents en vue de leur examen. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. II. Faits [3] L’Université de Calgary (« Université ») a été poursuivie par une ancienne employée qui alléguait un congédiement déguisé. En octobre 2008, l’ancienne employée a présenté en vertu de l’art. 7 de la FOIPP une demande d’accès à l’information en vue d’obtenir des documents la concernant que l’Université avait en sa possession. [4] L’Université a fourni certains des documents demandés, mais elle a invoqué le secret professionnel de l’avocat à l’égard des autres. En mars 2009, l’ancienne employée a demandé, en se fondant sur la FOIPP, la production des documents refusés. Un délégué de la Commissaire (« délégué ») a fait enquête conformément au « Solicitor-Client Privilege Adjudication Protocol » du Commissariat (« Protocole ») (en ligne). Le Protocole précise comment, selon le Commissariat, la démonstration de l’application du secret professionnel de l’avocat peut être faite sans que ne soient révélés les détails des communications. S’appuyant sur le Protocole, le délégué a donné un avis d’enquête enjoignant à l’Université de fournir une copie [traduction] « des documents en cause » ou de deux copies « d’un affidavit ou d’une simple déclaration confirmant que le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents ». [5] En août 2010, l’Université a refusé de fournir une copie des autres documents. Elle a plutôt remis une liste des documents identifiés seulement par le numéro des pages en cause. Cette façon de procéder était conforme au droit et à la pratique qui avaient alors cours en Alberta pour identifier un document protégé par le secret professionnel de l’avocat dans une instance civile. L’Université a par ailleurs remis un affidavit dans lequel sa coordonnatrice de l’accès à l’information et de la protection de la vie privée affirmait que le secret professionnel de l’avocat était invoqué à l’égard des documents. L’Université a également transmis par la suite une lettre dans laquelle son vice‑recteur à l’enseignement et à la recherche invoquait le secret professionnel de l’avocat à l’égard des documents. [6] En septembre 2010, le délégué a enjoint à l’Université de démontrer l’application du secret professionnel de l’avocat, soit par la remise d’une copie des documents, soit par la communication de renseignements supplémentaires sur les documents, comme la date et le nombre de pages, et certaines précisions sur l’auteur et le destinataire. [7] L’Université n’a acquiescé à aucune de ces demandes. Le délégué a donc donné un avis fondé sur le par. 56(3) de la FOIPP enjoignant à l’Université de produire les documents en vue de leur examen. Le paragraphe 56(3) est libellé comme suit : [traduction] (3) Malgré toute autre loi ou tout privilège que reconnaît le droit de la preuve, l’organisme public produit dans les dix jours l’original ou une copie des documents exigés en vertu des paragraphes (1) ou (2). [8] Là encore, l’Université ne s’est pas conformée à l’avis et, en octobre 2010, elle en a demandé le contrôle judiciaire, d’où le présent pourvoi. [9] Il convient de signaler que l’auteure de la demande, l’ancienne employée de l’Université, n’est pas partie au pourvoi. Elle n’a pris aucune part à l’instance depuis que sa poursuite contre l’Université a fait l’objet d’un règlement en 2012 (2012 ABQB 342, 545 A.R. 110). La demande de produire les documents revêt donc désormais un caractère théorique. III. Décisions des juridictions inférieures A. Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta [10] Dans sa décision du 20 octobre 2010, le délégué exige que l’Université produise une copie des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué afin qu’il puisse se prononcer sur le bien‑fondé de cette assertion. Il conclut qu’il s’agit d’un cas exceptionnel, car l’Université a omis de produire la preuve nécessaire à l’appui de sa prétention selon laquelle le secret professionnel de l’avocat s’applique, de sorte qu’il lui faut examiner les documents en cause pour décider si l’Université a raison ou non de refuser de les produire. B. Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, 2013 ABQB 652, 574 A.R. 137 [11] Saisi d’une demande de contrôle judiciaire, le juge Jones conclut d’abord que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Il recourt à la méthode moderne d’interprétation des lois et statue que le par. 56(3) de la FOIPP permet à la Commissaire d’exiger la production des documents pour s’assurer de l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué à leur égard. Il examine la jurisprudence relative aux dispositions similaires d’autres lois, puis conclut que l’intention qu’avait le législateur albertain lors de l’adoption de la FOIPP est claire. Il ajoute que les dispositions de la FOIPP ne peuvent bien s’appliquer les unes avec les autres que si la Commissaire a le pouvoir d’exiger la production de l’information à l’égard de laquelle le privilège est invoqué puisque la FOIPP ne prévoit aucune autre procédure pour se prononcer sur pareille allégation. [12] Le juge se penche ensuite sur l’exercice par le délégué du pouvoir d’obliger un organisme à produire un document. Il estime que le délégué a donné l’avis à bon droit et souligne que l’Université a refusé de justifier par ailleurs l’application du secret professionnel de l’avocat. De manière générale, il statue que la démarche du délégué établit [traduction] « un cadre qui ne porte atteinte à la confidentialité et au privilège que dans la mesure où cela est absolument nécessaire » (par. 233). C. Cour d’appel de l’Alberta, 2015 ABCA 118, 602 A.R. 35 [13] La Cour d’appel fait droit à l’appel de l’Université et conclut que la Commissaire n’avait pas le pouvoir légal d’exiger la production des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué. Elle convient avec le juge de première instance que la norme de contrôle est celle de la décision correcte. Par contre, en ce qui a trait à l’interprétation des lois, elle statue que l’arrêt Blood Tribe écarte la méthode moderne d’interprétation des lois lorsque le secret professionnel de l’avocat est en jeu. C’est plutôt la règle de l’interprétation stricte — qui commande le renvoi clair, explicite et précis au secret professionnel de l’avocat — qui s’applique. [14] Suivant la règle de l’interprétation stricte, la Cour d’appel opine qu’il serait nécessaire de tirer une inférence pour conclure que l’expression [traduction] « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » englobe le secret professionnel de l’avocat. Le libellé du par. 56(3) n’est donc pas jugé suffisamment précis pour traduire une intention claire en ce sens de la part du législateur. [15] La Cour d’appel fait également observer qu’un certain nombre d’éléments contextuels appuient sa conclusion. Premièrement, ni la Commissaire ni son délégué ne sont tenus d’être avocats, de sorte qu’ils pourraient ne pas avoir la formation juridique voulue pour se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat. Deuxièmement, la FOIPP autorise la Commissaire à communiquer au ministre de la Justice et au procureur général tout renseignement relatif à la perpétration d’une infraction. Troisièmement, la Personal Information Protection Act, S.A. 2003, c. P‑6.5, par. 38(3), qui s’applique aux cabinets d’avocats, permet également à la Commissaire d’exiger la production de documents [traduction] « [n]onobstant [. . .] tout privilège que reconnaît le droit de la preuve ». La Cour d’appel souligne que permettre l’atteinte au secret professionnel de l’avocat dans un tel contexte serait non souhaitable. IV. Questions en litige [16] Le pourvoi soulève les questions suivantes : 1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision de la Commissaire? 2. Quelle méthode d’interprétation des lois s’applique à une disposition censée supprimer, lever ou écarter le secret professionnel de l’avocat ou y porter atteinte? 3. Le paragraphe 56(3) de la FOIPP oblige‑t‑il un organisme public à produire à l’intention de la Commissaire les documents à l’égard desquels est invoqué le secret professionnel de l’avocat? V. Thèses des parties A. Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta [17] La Commissaire soutient que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable. En ce qui a trait à l’interprétation des lois, elle préconise une analyse téléologique. En bref, elle est d’avis que le par. 56(3) de la FOIPP lui confère expressément le pouvoir d’examiner les documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué. Elle prétend que celui‑ci constitue un privilège que reconnaît le droit de la preuve, de sorte que les mots [traduction] « tout privilège que reconnaît le droit de la preuve » employés au par. 56(3) suppriment clairement le secret professionnel de l’avocat. Elle ajoute que l’assimilation du secret professionnel de l’avocat à une règle de fond ne fait pas obstacle à une telle interprétation et que l’analyse contextuelle la conforte dans son opinion. B. Conseil des gouverneurs de l’Université de Calgary [18] Le Conseil des gouverneurs de l’Université soutient au contraire que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. En ce qui a trait à l’interprétation des lois, il fait valoir que des termes exprès, clairs et précis sont nécessaires pour que la Commissaire puisse lever le secret professionnel de l’avocat. Suivant sa thèse principale, le par. 56(3) ne contient pas de termes exprès en ce sens puisque le secret professionnel de l’avocat est passé d’une règle de preuve à une règle substantielle et fondamentale. Subsidiairement, il prétend que même si le par. 56(3) pouvait être interprété comme conférant expressément à la Commissaire le pouvoir de lever le secret professionnel de l’avocat, la communication des documents n’était pas indiquée en l’espèce. Il ajoute que l’analyse contextuelle appuie sa thèse. VI. Analyse A. Norme de contrôle [19] Le juge de première instance et la Cour d’appel ont conclu que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Je suis d’accord. [20] La question de savoir si la FOIPP permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine d’expertise de la Commissaire. Comme le dit la Cour dans l’arrêt Blood Tribe, le secret professionnel de l’avocat est « essentiel au bon fonctionnement du système de justice » (par. 9). Il s’agit d’un privilège qui revêt également un caractère constitutionnel tant à titre de principe de justice fondamentale que de droit fondamental du client au respect de sa vie privée (R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445, par. 41; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 46; voir aussi Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381, par. 17). En outre, comme le fait observer la Cour d’appel, déterminer les conditions auxquelles un libellé législatif est suffisant pour autoriser un tribunal administratif à porter atteinte au secret professionnel de l’avocat est susceptible d’avoir de grandes répercussions sur d’autres régimes législatifs. [21] Dans l’arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, [2014] 2 R.C.S. 135

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