Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général)

Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-06-16
Référence neutre
2017 CAF 128
Numéro de dossier
A-217-16, A-218-16, A-223-16, A-224-16, A-225-16, A-232-16, A-68-17, A-73-17, A-74-17, A-75-17, A-76-17, A-77-17, A-78-17, A-84-17, A-86-17
Contenu de la décision
Date : 20170616
Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;
A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;
A-68-17; A-73-17; A-74-17; A-75-17;
A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17
[TRADUCTION FRANÇAISE] Référence : 2017 CAF 128
Présent: LE JUGE STRATAS
ENTRE :
TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝ AM, CHEF IAN CAMPBELL pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, BANDE INDIENNE MUSQUEAM, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, KWAW-KWAW-APILT, CHEF DAVID JIMMIE pour son propre compte et au nom de tous les membres de la tribu TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY
demandeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE ET TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA
intervenant
Requête jugée sur dossier sans comparution des parties.
Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 16 juin 2017.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE :
LE JUGE STRATAS
Date : 20170616
Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;
A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;
A-68-17; A-73-17; A-74-17; A-75-17;
A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17
Référence : 2017 CAF 128
Présent: LE JUGE STRATAS
ENTRE :
TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝ AM, CHEF IAN CAMPBELL pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, BANDE INDIENNE MUSQUEAM, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, KWAW-KWAW-APILT, CHEF DAVID JIMMIE pour son propre compte et au nom de tous les membres de la tribu TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY
demandeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE ET TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA
intervenant
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE STRATAS
A. Introduction [1] La Cour est saisie de deux requêtes :
• La requête du 2 juin 2017 présentée par la Tsleil-Waututh Nation, l’une des demanderesses. Elle s’oppose à l’insuffisance du dossier de preuve présenté à la Cour pour l’instruction des demandes de contrôle judiciaire réunies. Elle réclame notamment la production de certains documents par le Canada.
• La requête du 6 juin 2017 présentée par le procureur général du Canada. Le procureur général demande l’autorisation de déposer un affidavit complémentaire au dossier de preuve. Cet affidavit corrige les erreurs et omissions contenues dans un affidavit antérieur.
B. Les demandes de contrôle judiciaire devant la Cour [2] La Cour est saisie de quinze demandes de contrôle judiciaire réunies en l’espèce, dans lesquelles vingt-sept parties sollicitent collectivement l’annulation de certaines décisions administratives visant à approuver le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain. Les décisions sont, d’une part, le rapport daté du 19 mai 2016 publié par l’Office national de l’énergie, qui affirme avoir agi en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. (1985), ch. N-7, et, d’autre part, le décret C.P. 2016-1069 pris par le gouverneur en conseil le 29 novembre 2016 et publié dans la Gazette du Canada, Partie I, vol. 150, no 50, le 10 décembre 2016.
[3] En gros, le projet — dont le coût en capital se chiffre à 7,4 milliards de dollars — consiste à construire un nouvel oléoduc, en partie sur de nouveaux droits de passage, ce qui permettra l’expansion de l’oléoduc actuel qui s’étend sur 1 150 kilomètres, grosso modo d’Edmonton, en Alberta, à Burnaby, en Colombie-Britannique. Le projet prévoit également la construction de nouveaux ouvrages, notamment des stations de pompage et des réservoirs, ainsi que l’expansion du terminal maritime actuel. Ce projet aura comme effet immédiat d’accroître la capacité de 300 000 barils par jour à 890 000 barils par jour.
[4] Les demandeurs contestent les approbations administratives à plusieurs égards. À l’appui de leurs contestations, ils invoquent le droit administratif et des textes législatifs pertinents. Les demandeurs autochtones invoquent également l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et la jurisprudence connexe portant sur les obligations à leur égard, entre autres l’obligation de consultation et, dans certains cas, l’obligation d’accommodement. Ils soulèvent également de nombreuses questions concernant les « effets environnementaux », au sens de l’article 5 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52, du projet.
[5] Ces demandes réunies avancent rapidement. En plus ou moins trois mois, les avocats ont mis beaucoup d’efforts à préparer le nécessaire en vue de l’audience, et ce en suivant les consignes contenues dans trois séries de motifs détaillés, huit ordonnances et quatorze directives (y compris les motifs de l’ordonnance tranchant les présentes requêtes). L’audience aura lieu au début du mois d’octobre 2017.
C. La requête du procureur général du Canada [6] En réponse aux demandes de contrôle judiciaire et au dépôt de plusieurs affidavits à l’appui de ces demandes, le procureur général du Canada a déposé l’affidavit de M. Gardiner. Ce document démontrait les mesures prises en vue du respect de l’obligation de consulter les groupes autochtones et de les accommoder.
[7] M. Gardiner a présenté un affidavit assermenté complémentaire pour corriger les dates contenues dans son affidavit original et fournir des éléments manquants. Selon lui, ces erreurs et omissions n’étaient pas intentionnelles.
[8] Le procureur général du Canada sollicite à présent l’autorisation de déposer l’affidavit complémentaire. Trans Mountain y consent.
[9] Les demandeurs autochtones s’abstiennent de prendre position ou ne contestent pas la requête du procureur général. Cependant, quatre demandeurs autochtones font remarquer que certaines parties de l’affidavit complémentaire sont étrangères à l’objet des demandes réunies. Le procureur général consent à supprimer les parties non pertinentes.
[10] L’article 312 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, autorise une partie à déposer un affidavit complémentaire dans le cadre d’un contrôle judiciaire. La règle ne fait que permettre le dépôt lorsque la Cour l’y autorise et ne prévoit pas de critères d’autorisation.
[11] Cela dit, la jurisprudence portant sur l’article 312 nous vient en aide. Le dépôt d’affidavits complémentaires n’est autorisé que si ces éléments « vont dans le sens des intérêts de la justice » (voir la décision Rosenstein c. Atlantic Engraving Ltd., 2002 CAF 503, par. 8 et 9). Il ressort de la jurisprudence que la Cour doit tenir compte des éléments suivants :
• les éléments de preuve aideront la Cour, notamment par leur pertinence et leur valeur probante;
• l’admission des éléments de preuve causera un préjudice important à l’autre partie;
• les éléments de preuve étaient connus au moment du dépôt des affidavits ou auraient pu être découverts si on avait fait preuve d’une diligence raisonnable.
(Holy Alpha and Omega Church of Toronto v. Canada (Attorney general), 2009 FCA 101, par. 2; Forest Ethics Advocacy Association c. Office national de l’énergie, 2014 CAF 88, par. 6; Canada (Pêches et Océans) c. Gwasslaam, 2009 CAF 25, par. 4.) Je constate que notre Cour s’est servie des mêmes facteurs pour décider si elle devait permettre qu’un affidavit soit déposé en réponse à la requête en autorisation d’appeler présentée en application de l’article 355, qui, comme le paragraphe 369(3), n’autorise pas explicitement les affidavits en réponse : Quarmby v. National Energy Board of Canada, 2015 FCA 19.
[12] Tout bien pesé, ces facteurs militent en faveur de l’admission de l’affidavit complémentaire de M. Gardiner dans les présentes demandes réunies.
[13] L’élément déterminant qui m’incite à exercer mon pouvoir discrétionnaire dans ce cas est qu’un dossier plus complet et plus exact favorise une décision équitable des demandes sur le fond, ce qui est conforme à l’article 3 des Règles des Cours fédérales. Ce dernier prévoit que les règles « sont interprétées et appliquées de façon à permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible ».
[14] Les demandeurs n’ont pas démontré la possibilité de préjudice et, dans les faits, ne s’opposent pas à la requête. Le contre-interrogatoire de M. Gardiner n’a pas encore eu lieu. Les erreurs auraient été corrigées, et un complément d’information aurait été fourni à cette étape de toute façon. La Cour est disposée à permettre la prolongation des contre-interrogatoires, si les demandeurs en font la requête, dans la mesure où l’audience sur les demandes réunies se tient à la date fixée par la Cour.
[15] Des renseignements plus complets et plus exacts étaient certainement disponibles auparavant et auraient dû, idéalement, figurer dans le premier affidavit de M. Gardiner. La présente requête aurait pu être déposée plus tôt, mais elle a été retardée par l’absence de M. Gardiner, qui se trouvait à l’étranger. Le procureur général a déposé cette requête juste avant le début des contre-interrogatoires. Ce retard est malheureux, d’autant plus que la Cour ordonnait le 9 mars 2017 l’accélération de l’instruction, fixait un échéancier strict et avertissait les parties que [traduction] « ce calendrier ne sera modifié que si cela est absolument nécessaire ». Cela dit, la requête du procureur général ne ralentit pas vraiment l’instruction.
[16] Par conséquent, le procureur est autorisé à déposer l’affidavit complémentaire de M. Gardiner (délesté des parties non pertinentes) dans les présentes instances.
D. La requête de la Tsleil-Waututh Nation (1) Introduction [17] La Tsleil-Waututh Nation sollicite une ordonnance pour régler ce qu’elle considère comme étant de graves lacunes dans le dossier de preuve présenté à la Cour. Les demandeurs autochtones soutiennent la Tsleil-Waututh Nation.
[18] La Tsleil-Waututh Nation dit avoir présenté une demande en vertu de l’article 317 des Règles des Cours fédérales pour obtenir des documents à laquelle il n’a pas été donné suite. Elle affirme en outre que les documents ayant fondé la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain n’ont pas tous été versés au dossier. Elle ajoute, de façon générale, que le Canada a en sa possession des éléments de preuve qui devraient être produits.
[19] S’intègrent à sa requête des questions portant sur l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, une disposition qui autorise le Canada à attester que certains renseignements examinés par le gouverneur en conseil, communément appelé le Cabinet, sont confidentiels. Le Canada a délivré en l’espèce une attestation en application de l’article 39. Comme nous allons le voir, le Canada a également procédé ainsi lors d’une récente contestation réussie devant notre Cour dans l’affaire du projet d’oléoduc Northern Gateway (voir Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187 (« Nation Gitxaala (2016) »)). Par conséquent, certains des renseignements consultés par le gouverneur en conseil avant de prendre sa décision ne seront pas soumis à la Cour.
(2) Les questions en litige [20] La requête présentée par la Tsleil-Waututh Nation soulève plusieurs questions concernant le dossier présenté à la cour saisie du contrôle judiciaire :
• l’exhaustivité de l’attestation délivrée par le Canada en application de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada et l’effet de cette attestation, qui interdit de communiquer aux parties et à la cour les éléments de preuve examinés par le gouverneur en conseil;
• l’importance et le rôle du dossier présenté à la cour saisie du contrôle;
• l’objet de l’article 317 des Règles des Cours fédérales et les limites de son application. Cette disposition prévoit qu’un requérant peut demander la transmission de la preuve dont disposait le décideur administratif. La question connexe, qui ne se pose pas en l’espèce, est de savoir comment le requérant place les éléments ainsi obtenus devant le décideur administratif;
• l’admissibilité devant la cour saisie du contrôle d’éléments de preuve autres que ceux dont disposait le décideur administratif;
• sans égard à ce qui précède, la question de savoir si le requérant, dans le cadre d’un contrôle judiciaire, peut forcer le décideur administratif ou d’autres entités à produire des éléments de preuve et peut présenter ces derniers à la cour saisie du contrôle. Dans quelles circonstances la cour saisie du contrôle devrait-elle en ordonner la production?
• en cas de lacunes dans le dossier de preuve présenté à la cour saisie du contrôle, la façon dont la cour procède au contrôle judiciaire, si c’est possible.
Les observations qui m’ont été présentées abordent ces questions, qui ont trait, dans une certaine mesure, à l’objet de la requête présentée par la Tsleil-Waututh Nation.
(3) La Cour doit-elle trancher maintenant cette requête? [21] La requête est une requête interlocutoire. Dans le cas d’une requête interlocutoire présentée dans le cadre d’un contrôle judiciaire, la Cour doit décider s’il faut la trancher maintenant ou en laisser le soin à la formation qui présidera l’audience.
[22] La Cour est saisie de questions portant sur le contenu et l’exhaustivité du dossier de preuve présenté à la cour saisie du contrôle. Dans le cas d’une demande de contrôle judiciaire, la formation saisie du contrôle peut traiter ces questions, et c’est souvent ce qu’elle fait.
[23] À mon avis, le droit en la matière est suffisamment fixé, et l’issue de la requête sur les faits de l’espèce assez certaine, pour que la requête soit tranchée maintenant. De plus, résoudre un certain nombre de points soulevés par la requête et régler les situations des parties au présent litige permettront à ces dernières de procéder de façon ordonnée aux contre-interrogatoires préalables à l’audience et à l’audience elle-même. En effet, j’estime que les présents motifs aideront les parties à orienter les plaidoiries qu’elles présenteront à la formation qui présidera l’audience sur les demandes réunies. De manière générale, voir Collins c. Canada, 2014 CAF 240, par. 6 et 7; Nation Gitxaala c. Canada, 2015 CAF 27, par. 7 et 12; Bernard c. Canada (Agence du revenu), 2015 CAF 263, [2015] A.C.F. no 1396, par. 9 à 12 (« Bernard (2015) »); McConnell c. Commission canadienne des droits de la personne, 2004 CF 817, conf. par 2005 CAF 389; Canadian Tire Corp. Ltd. c. P.S. Partsource Inc., 2001 CAF 8, [2001] A.C.F no 181.
(4) Le Canada a-t-il respecté l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada? [24] Le Canada a délivré l’attestation prévue à l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada. Le Canada a édicté l’article 39 « pour répondre au besoin d’établir un mécanisme assurant l’exercice responsable du pouvoir d’invoquer la confidentialité des délibérations du Cabinet dans le contexte d’une instance judiciaire ou quasi judiciaire » (voir Babcock c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 57, [2002] 3 R.C.S. 3, par. 21).
[25] La délivrance d’une attestation vise à protéger les renseignements confidentiels du conseil des ministres, sans plus. Elle ne peut servir à « entraver les enquêtes publiques » ni à « obtenir des avantages tactiques dans un litige » (voir Babcock, par. 25).
[26] Suivant l’arrêt Babcock de la Cour suprême (au par. 27), l’attestation est valide si elle émane du greffier ou d’un ministre, vise des renseignements décrits au paragraphe 39(2), est délivrée de bonne foi et vise à empêcher la divulgation de renseignements demeurés jusque-là confidentiels.
[27] Le rôle de notre Cour lorsqu’il s’agit d’examiner une attestation délivrée en application de l’article 39 dans le cadre d’un contrôle judiciaire est limité. Nous sommes tenus de refuser la communication d’un renseignement protégé par l’attestation « sans l’examiner ni tenir d’audition à son sujet » (voir Babcock, par. 38). Nous ne pouvons que vérifier si la décision de délivrer l’attestation et l’attestation elle-même relèvent « d’un pouvoir clairement conféré par la loi et exercé de façon régulière » (voir Babcock, par. 39, renvoyant à Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121).
[28] En pratique, la Cour pourra donc décider si le renseignement dit confidentiel relève bel et bien du champ d’application du paragraphe 39(2) ou si le greffier ou le ministre ont exercé de façon irrégulière le pouvoir discrétionnaire que le paragraphe 39(2) leur confère (voir Babcock, par. 39). La Cour suprême ajoute les précisions suivantes (par. 40) :
Le tribunal, l’organisme ou la personne qui contrôle la délivrance de l’attestation prévue à l’art. 39 doit composer avec l’inconvénient de ne pas pouvoir examiner les renseignements contestés. Une contestation fondée sur l’argument que les renseignements ne sont pas des renseignements confidentiels du Cabinet au sens de l’art. 39 se limitera donc généralement au contrôle du degré de précision de la liste et de la preuve de divulgation. Une contestation fondée sur l’exercice abusif du pouvoir de délivrer une attestation se limitera de la même manière aux renseignements qui figurent sur l’attestation et à toute preuve externe que la partie qui la conteste sera en mesure d’apporter. Il ne fait aucun doute que ces restrictions peuvent, dans les faits, rendre difficile l’annulation de l’attestation délivrée en application de l’art. 39.
[29] L’attestation vise les documents suivants :
No 1 : Lettre adressée en novembre 2016 à l’honorable Scott Brison, président du Conseil du Trésor, de la part de l’honorable Jim Carr, ministre des Ressources naturelles, au sujet de la mise à l’ordre du jour de l’examen de la proposition d’un décret portant sur le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain.
Il s’agit des communications entre ministres fédéraux à propos de l’ordre du jour du Conseil. Ce document tombe sous le coup des alinéas 39(2)c) et 39(2)d) de la Loi sur la preuve au Canada.
No 2 : Présentation au gouverneur en conseil en novembre 2016, en anglais et en français, par l’honorable Jim Carr, ministre des Ressources naturelles, concernant la proposition d’un décret portant sur le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain, y compris la recommandation ministérielle signée, le résumé et les documents connexes.
Ce document et toutes les pièces jointes, qui en font partie intégrante, constituent un mémoire destiné à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil. Ce document tombe sous le coup de l’alinéa 39(2)a) de la Loi sur la preuve au Canada.
[30] La Tsleil-Waututh Nation prétend que le Canada ne s’est pas conformé à l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, car la description des documents serait trop sommaire. Selon elle, l’attestation ne précise pas la date à laquelle les documents nos 1 et 2 ont été livrés aux destinataires. De plus, elle affirme qu’il manque une énumération et une description précise des documents connexes au document no 2.
[31] L’arrêt Babcock guide la Cour dans les cas comme celui qui nous occupe où la description des documents est dite insuffisante (voir le par. 28) :
Il serait peut-être utile d’expliquer les aspects formels de l’attestation. Comme nous l’avons déjà souligné, le greffier doit vérifier deux aspects : (1) Les renseignements constituent-ils des renseignements confidentiels au sens de l’art. 39? (2) Est-il souhaitable d’en préserver la confidentialité compte tenu des intérêts opposés voulant, d’une part, que les renseignements soient divulgués et, d’autre part, que la confidentialité soit préservée? Quelles sont les exigences de forme de l’attestation qui en découlent? On peut considérer que le deuxième aspect, l’élément discrétionnaire, est établi par l’acte d’attestation. Toutefois, le premier élément de la décision du greffier commande que son attestation établisse que les renseignements sont visés par la Loi. Cela signifie que le greffier ou le ministre ont l’obligation de donner des renseignements une description suffisante pour établir à la face même de l’attestation qu’il s’agit de renseignements confidentiels du Cabinet et qu’ils appartiennent aux catégories prévues au par. 39(2) [. . .] Ce premier élément résulte du principe qui oblige le greffier ou le ministre à exercer leur pouvoir légal d’une façon régulière en conformité avec la loi. Il suffira généralement à cet égard de fournir une description semblable à celle que les règles de pratique imposent en matière civile dans les demandes visant à protéger le secret professionnel de l’avocat. La date, le titre, l’auteur et le destinataire du document dans lequel se trouvent les renseignements devraient normalement être divulgués. Si des préoccupations touchant à la confidentialité empêchent la divulgation de l’un quelconque de ces indices préliminaires d’identification, ce sera au gouvernement d’en faire la preuve en cas de contestation. Par contre, si les documents dans lesquels se trouvent les renseignements sont correctement identifiés, la personne qui en demande la production et le tribunal doivent accepter la décision du greffier. Une seule argumentation est possible : les documents, au vu de leur description, ne sont pas visés par l’art. 39 ou le greffier a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés. [Non souligné dans l’original]
[32] Dans cet extrait, la Cour suprême nous indique que la description doit être « semblable à celle que les règles de pratique imposent en matière civile dans les demandes visant à protéger le secret professionnel de l’avocat ». Cependant, elle ajoute que « normalement », « [l]a date, le titre, l’auteur et le destinataire du document » devraient être indiqués.
[33] Ces deux affirmations se contredisent quelque peu. Pour que le secret professionnel de l’avocat s’applique à un document, point n’est toujours besoin d’indiquer la date, le titre, l’auteur et le destinataire du document. Il arrive parfois que ces renseignements, notamment le titre du document, révèlent des renseignements visés par le secret. À mon avis, suivant l’interprétation de l’arrêt Babcock dans son ensemble, la considération première dans ce conflit potentiel est que l’attestation doit fournir suffisamment d’information pour permettre au tribunal de décider, au vu de l’attestation, si le greffier a énuméré des documents appartenant bel et bien aux catégories de l’article 39 et qu’il n’a pas outrepassé le pouvoir qui lui a été conféré.
[34] Le document no 2 satisfait à ce critère global. La présentation d’un ministre au gouverneur en conseil au cours du mois où il s’est réuni (novembre 2016) accompagnée de [traduction] « la recommandation ministérielle signée, d’un résumé et de documents connexes », qui feraient [traduction] « partie intégrante du document [c.-à-d. la présentation] », est visée par la protection prévue à l’alinéa 39(2)a) (« une note destinée à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil ») et à l’alinéa 39(2)d) (« un document employé en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique »).
[35] Une description comme celle que nous examinons satisfait-elle au critère du secret professionnel de l’avocat? À mon avis, oui.
[36] Supposons qu’une avocate adresse un mémoire daté « Novembre 2016 » à son équipe au sujet d’une poursuite à l’encontre de son client concernant un manquement à un contrat. L’équipe doit prendre connaissance du mémoire avant la réunion au cours de laquelle elle doit établir un plan d’action pour son client. L’avocate y énonce ses recommandations et y joint certains documents afin que son équipe puisse bien examiner la question. Au vu de cette seule description, l’ensemble des documents serait protégé. Voir, par exemple, l’analyse relative au secret professionnel dans l’arrêt Slansky c. Canada (Procureur général), 2013 CAF 199, [2015] 1 R.C.F. 81.
[37] Ce qui ne veut pas dire que les pièces qui sont jointes à un document sont protégées en tout temps, peu importe le contexte. Supposons que l’un des documents examinés par l’équipe d’avocats est un contrat intervenu entre le client et la partie adverse dans le litige. Dans la mesure où il fait partie de l’ensemble des documents fournis à l’équipe d’avocats, il est protégé. La partie adverse n’a aucunement le droit de connaître les tactiques envisagées par l’équipe d’avocats au cours de la réunion concernant les affaires de son client. Or, le contrat lui-même est admissible en preuve à l’instance.
[38] La Tsleil-Waututh Nation avance que la date et le titre exacts des documents ne sont pas indiqués, ce qui entraîne la conséquence suivante : suivant l’arrêt Babcock (par. 28), dans un tel cas, c’est « au gouvernement d’en faire la preuve [que les documents sont protégés par l’article 39] en cas de contestation ». Soit, mais, pour les raisons que j’ai énoncées, il a été satisfait au critère, ne serait-ce que par la description même de l’attestation, description qui m’a convaincu que les pouvoirs conférés n’ont pas été outrepassés.
[39] En outre, en ce qui a trait à l’absence de dates et titres exacts, je signale que, dans un cas où le secret professionnel de l’avocat est invoqué — la norme envisagée par la Cour suprême dans l’arrêt Babcock —, la communication de ce genre d’information peut dévoiler des renseignements protégés. Dans l’exemple précédent, si l’équipe d’avocats communiquait le titre, les auteurs et la date du contrat à la partie adverse, cette dernière saurait que l’équipe d’avocats examinait le contrat. Si l’équipe d’avocats communiquait le titre, les auteurs, les dates et les destinataires de toutes les pièces jointes, la partie adverse pourrait peut-être en déduire ce que l’équipe d’avocats examinait. En effet, à partir de ces renseignements, il lui serait possible de deviner la nature des travaux de l’équipe d’avocats.
[40] Selon la description du document no 2, il s’agit d’un [traduction] « mémoire destiné [. . .] au gouverneur en conseil », dont [traduction] « toutes les pièces jointes [. . .] font partie intégrante ». Il s’ensuit qu’une description plus précise des pièces jointes, qui mentionnerait par exemple la date, les auteurs ou le titre exacts des pièces — comme le contrat dans l’exemple — serait susceptible de faire transparaître la teneur du mémoire et, de ce fait, de révéler un renseignement confidentiel du Cabinet.
[41] Dans ses prétentions déposées en réponse, la Tsleil-Waututh Nation demande à la Cour d’en conclure que le greffier a choisi de ne pas communiquer les dates exactes afin d’obtenir un avantage tactique dans l’affaire. Au vu des éléments à ma disposition, je ne vois aucune raison de tirer pareille conclusion, ni de preuve de mauvaise foi. Comme je l’ai expliqué, il est plus probable que les dates exactes et d’autres renseignements précis, s’ils étaient communiqués, permettraient aux parties de déduire exactement la teneur des documents présentés au gouverneur en conseil et des discussions, ce qui minerait la protection prévue à l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada.
[42] En l’espèce, j’estime que la description du document no 2 est adéquate. Si des précisions y étaient apportées, il serait très probable que les renseignements — qui répondent à la description de ce que l’article 39 vise à protéger — seraient dévoilés dans une certaine mesure. Les renseignements communiqués au sujet du document no 2 suffisent à me convaincre que la décision de délivrer l’attestation et l’attestation elle-même relèvent, pour reprendre le libellé de l’arrêt Babcock, « d’un pouvoir clairement conféré par la loi et exercé de façon régulière ».
[43] Il en va autrement pour le document no 1. Il s’agit d’une lettre qu’un ministre a fait parvenir à un autre en novembre 2016 [traduction] « au sujet de la mise à l’ordre du jour » de l’examen de la proposition d’un décret portant sur le projet. Nous savons que le décret a été pris le 29 novembre 2016. Le moment envisagé pour la réunion constitue-t-il en soi un renseignement confidentiel visé par le paragraphe 39(2)? Le procureur général n’invoque aucune jurisprudence sur ce point précis, et je n’en ai pas trouvé moi-même.
[44] La description ne se limite pas à une question de date, mais concernerait également [traduction] « [l’] ordre du jour » du Conseil. Voilà qui rend la description vague et incohérente. Le document no 1 porte-t-il sur autre chose que le choix d’une date et révèle-t-il des points importants susceptibles d’influer sur la date, comme la préparation du mémoire au gouverneur en conseil? Le seul fait qu’il y ait discussion sur la date révèle-t-il quelque chose qui devrait être protégé par le paragraphe 39(2)? Est-ce que la communication concerne la teneur de l’ordre du jour, comme les sujets dont le gouverneur en conseil devrait, pourrait ou entend discuter? Si ces deux questions appellent une réponse affirmative, je conclurais que le document no 1 tombe sous le coup du paragraphe 39(2) et que le pouvoir législatif n’a pas été outrepassé. Or, je ne puis tirer pareille conclusion.
[45] Bref, la description du document no 1 ne me mène pas à conclure qu’il est visé par le paragraphe 39(2).
[46] De même, je ne suis pas convaincu qu’un document de novembre 2016 dans lequel il est seulement question de dates — ce que laisse entendre la première partie de la description du document no 1 — tombe sous le coup du paragraphe 39(2). Compte tenu d’arrêts comme Babcock et Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, je ne suis pas persuadé, au vu de la preuve et des prétentions lapidaire du procureur général sur ce point, qu’un document dont l’auteur ne fait que demander laquelle de deux dates convient le mieux, et qui est dépourvu d’argumentation, de débat ou de motifs, constitue un renseignement confidentiel du Cabinet qui tombe sous le coup de l’un ou l’autre des alinéas du paragraphe 39(2).
[47] Même si la description du document no 1 ne me convainc pas qu’il est visé par le paragraphe 39(2), je n’accorderais pas de réparation à la Tsleil-Waututh Nation. Si le document no 1 ne concerne que des dates, il n’est pas pertinent et, de ce fait, il n’est pas admissible en preuve en l’espèce. Aucune des questions que soulèvent les présentes demandes réunies ne concerne les dates de l’examen par le Cabinet. La légalité du décret est la seule question qui importe, et nous savons tous qu’il est daté du 29 novembre 2016.
[48] La Tsleil-Waututh Nation avance un argument plus large à l’encontre de l’attestation. Selon elle, le certificat est vicié parce qu’il [traduction] « nuit à la faculté [pour la Tsleil-Waututh Nation] d’examiner la ou les décisions contestées ». Plus particulièrement, le défaut d’identifier les documents concernés avec précision — et, en l’occurrence, je crois que la Tsleil-Waututh Nation a les annexes du document no 2 à l’esprit — l’empêche de savoir si certaines questions soulevées par elle, aussi tard que le 28 novembre 2016, ont été examinées par le gouverneur en conseil au moment où il a approuvé le projet.
[49] Je rejette cette prétention. La Cour suprême, dans l’arrêt Babcock, précité, précise que l’incidence qu’une attestation délivrée en application de l’article 39 pourrait avoir sur un litige ne constitue pas un facteur pertinent lorsqu’il s’agit de décider si l’attestation est valide et sa description suffisante.
[50] Avant d’aller plus loin, j’estime que la préoccupation de la Tsleil-Waututh Nation en ce qui concerne l’absence de contrôle importe et je ne souhaite aucunement la minimiser. Je crois bon d’ouvrir une parenthèse, car la question intervient plus loin dans mes motifs à propos de la demande de la Tsleil-Waututh Nation en vue d’obtenir une ordonnance de communication à l’encontre du Canada, et les parties pourraient en bénéficier dans leurs préparatifs en vue de l’audience.
[51] Comme on le verra plus loin, en vertu de notre droit, l’exercice des pouvoirs publics n’est pas à l’abri d’un contrôle véritable. Je ne partage toutefois pas la préoccupation de la Tsleil-Waututh Nation selon laquelle cette attestation avait nécessairement pour effet de mettre à l’abri d’un contrôle la mesure prise par le gouverneur en conseil.
[52] D’une certaine manière, ce genre d’effet de l’attestation n’est pas nouveau. Les tribunaux administratifs bénéficient du secret du délibéré et, partant, il se peut que des renseignements importants ne soient pas communiqués au requérant dans le cadre d’un contrôle judiciaire (voir Tremblay c. Québec (Commission des affaires sociales), [1992] 1 R.C.S. 952, p. 965). Le secret professionnel de l’avocat peut aussi s’appliquer, même à des questions importantes pour le contrôle judiciaire (Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809). Dans ces affaires, le contrôle des décisions administratives est tout de même allé de l’avant. Le fait de ne pas communiquer quelques éléments à la cour saisie du contrôle ne signifie pas nécessairement en soi que le décideur administratif est à l’abri du contrôle de ses décisions.
[53] Alors que la conséquence de l’attestation visée à l’article 39 sur le litige ne constitue pas une considération pertinente lorsqu’il s’agit d’en évaluer la validité, la délivrance de l’attestation peut certes favoriser la partie qui conteste la décision. La délivrance d’une attestation n’est pas anodine. Dans l’arrêt Nation Gitxaala (2016), notre Cour décrit sa préoccupation concernant la délivrance d’une attestation en ces termes (au paragraphe 319) :
Le reste du dossier susceptible d’apporter des éclaircissements sur la question, c.-à-d. les recommandations du personnel découlant de la phase IV du processus de consultation, la recommandation ministérielle au gouverneur en conseil et les renseignements qu’il possédait au moment de prendre sa décision, sont tous assujettis au secret du Cabinet, selon le Canada, en vertu de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, et ne font donc pas partie du dossier. Le Canada n’était même pas prêt à fournir un sommaire général des types de recommandations et informations communiqués au gouverneur en conseil.
[54] Est-ce que ce type de préoccupation peut mener à une conclusion défavorable? On peut soutenir que oui. Dans l’arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, les juges majoritaires de la Cour suprême ont conclu qu’une interdiction de publicité sur le tabac était contraire à la Charte et, partant, inopérante. En concluant que l’interdiction n’était pas justifiée au regard de l’article premier de la Charte, la juge McLachlin (tel était alors son titre), qui rédigeait des motifs distincts au nom de trois juges, a semblé avoir tenu compte de la délivrance de l’attestation (par. 165 à 166) :
Il appert de ces réflexions que l’interdiction de publicité imposée par l’art. 4 de la Loi pourrait bien porter davantage atteinte à la liberté d’expression qu’elle n’a à le faire pour que ses objectifs soient atteints. En fait, le ministère de la Santé et du Bien-être social a proposé un règlement moins attentatoire en remplacement d’une interdiction totale de la publicité. Alors, pourquoi le gouvernement a-t-il adopté une interdiction si générale? Le dossier ne renferme rien sur cette question. Le gouvernement n’a pas présenté d’éléments de preuve pour défendre l’interdiction totale ni de données établissant une comparaison entre les effets d’une interdiction totale et des interdictions moins attentatoires.
Cette omission est d’autant plus flagrante que le gouvernement avait effectué au moins une étude des solutions de rechange avant d’opter pour l’interdiction totale. Le gouvernement a privé les tribunaux des résultats de cette étude. Le procureur général du Canada a refusé de divulguer ce document, de même qu’environ 500 autres dont la production avait été demandée en première instance; il a, à cette fin, invoqué l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, faisant ainsi échec à une demande de divulgation présentée par les compagnies de tabac puisque les tribunaux n’ont pas compétence pour examiner les documents selon lesquels un privilège est réclamé en vertu de cette disposition. Les mentions de cette étude ont été biffées des documents produits : motifs de la première instance, à la p. 2311. Face à cette attitude, il est difficile de ne pas inférer que les résultats de ces études font échec à la prétention du gouvernement qu’une interdiction moins attentatoire n’aurait pas donné lieu à un résultat tout aussi valable.
[55] Dans ses prétentions, le procureur général suggère que l’attestation délivrée en application de l’article 39 n’a pas l’effet radical que suggère la Tsleil-Waututh Nation. Finalement, il appartiendra à la formation de la Cour saisie du contrôle de se prononcer à ce sujet, mais certains points soulevés par le procureur général ou qui en découlent valent la peine d’être mentionnés.
[56] Premièrement, il y a un dossier de preuve, qui est décrit en partie ci-après. Ce dossier prend de l’ampleur. Il semble être au moins équivalent à celui qui avait été présenté à la Cour dans l’arrêt Nation Gitxaala (2016). Dans cette affaire, la Cour n’a pas conclu que l’attestation empêchait indûment le contrôle de l’approbation par le gouverneur en conseil du projet Northern Gateway. En fait, dans cette affaire, la Cour a pu procéder à un contrôle véritable du décret, qu’elle a annulé au motif que les consultations des groupes autochtones avaient été insuffisantes.
[57] Deuxièmement, le procureur général fait valoir que la réponse à la question de savoir si la Couronne a satisfait à son obligation de consulter les demandeurs autochtones [traduction] « est fonction de la preuve déposée par les parties concernant la teneur réelle du processus de consultation », et non de conjectures sur ce que le gouverneur en conseil a envisagé. C’est ce qui ressort d’une décision rendue par la Cour fédérale dans une affaire où une attestation avait été délivrée en application de l’article 39 et où elle était appelée à décider s’il avait été satisfait à l’obligation de consulter.
Le dossier ne révèle pas un manque de transparence; au contraire, il montre que la Couronne a systématiquement partagé des informations, répondu aux lettres de la [Première Nation], rencontré les représentants de la [Première Nation] et pris des décisions de principe en tenant compte des préoccupations de la [Première Nation]. Le demandeur n’a pas eu droit à la communication de l’avis du ministre au Cabinet : comme il le reconnaît, le ministre a invoqué à juste titre un privilège (Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5, paragraphe 39(2)). De plus, l’obligation de consultation est déterminée par les mesures que le Canada a prises lors du processus de consultation, et non par les éléments que le