Telus Communications Inc. c. Vidéotron Ltée

Telus Communications Inc. c. Vidéotron Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-10-22
Référence neutre
2021 CF 1127
Numéro de dossier
T-1335-21
Notes
Une correction fut apportée le 29 avril 2024.
Contenu de la décision
Date : 20211022
Dossier : T‑1335‑21
Référence : 2021 CF 1127
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Ottawa (Ontario), le 22 octobre 2021
En présence de monsieur le juge Sébastien Grammond
ENTRE :
TELUS COMMUNICATIONS INC.
demanderesse
et
VIDÉOTRON LTÉE, FIBRENOIRE INC., BELL MOBILITY INC., BRAGG COMMUNICATIONS INC., CITYWEST CABLE AND TELEPHONE CORP, COGECO CONNEXION INC., COMCENTRIC NETWORKING INC., ECOTEL INC., IRISTEL INC., 1085459 ONTARIO LTD. s/n KINGSTON ONLINE SERVICES, LEMALU HOLDINGS LTD., MULTIBOARD COMMUNICATIONS INC., 508896 ALBERTA LTD. s/n NETAGO, NEXICOM INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS, SOGETEL INC., STAR SOLUTIONS INTERNATIONAL INC., TBAYTEL, TERRESTAR SOLUTIONS INC., THOMAS COMMUNICATIONS LTD., VALLEY FIBER LTD., et XPLORNET COMMUNICATIONS INC.
défenderesses
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Le ministre de l’Industrie a tenu une mise aux enchères pour l’attribution de licences de spectre des radiofréquences destinées aux réseaux de téléphonie mobile de cinquième génération [5G]. Une partie du spectre était réservée aux entreprises régionales de télécommunications, afin d’accroître la concurrence du marché des services de téléphonie mobile. Vidéotron, une entreprise régionale de télécommunications, a obtenu de telles licences de spectre réservé dans l’Ouest du Canada. TELUS, une entreprise nationale de télécommunications, soutient que Vidéotron n’était pas admissible à ces licences. Elle a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision du ministre concernant l’admissibilité de Vidéotron et demande aujourd’hui la suspension de la délivrance des licences jusqu’à ce qu’un jugement final soit rendu dans le cadre du contrôle judiciaire.
[2] Je rejette la requête en suspension de TELUS. Premièrement, d’après le dossier dont dispose actuellement la Cour, les arguments de TELUS sont indéfendables et ne soulèvent pas de question sérieuse. L’affirmation de TELUS selon laquelle Vidéotron devait disposer d’une infrastructure physique dans l’Ouest du Canada pour être admissible n’est pas fondée. Le formulaire résumant l’évaluation de l’admissibilité de Vidéotron par le ministre ne soulève pas non plus de question sérieuse.
[3] Deuxièmement, TELUS n’a pas démontré qu’elle subira un préjudice irréparable si la suspension est refusée. Même si l’arrivée de Vidéotron modifiera les conditions actuelles du marché, l’obtention des licences contestées par une autre entreprise régionale aurait donné lieu aux mêmes résultats. En réalité, ce changement dans les conditions du marché est le résultat escompté de la décision du ministre de réserver une partie du spectre aux entreprises régionales. Il n’a aucun de lien de causalité avec la prétendue inadmissibilité de Vidéotron et ne constitue pas un préjudice irréparable. De plus, je ne suis pas convaincu que le préjudice invoqué soit irréversible ou qu’il ne puisse être indemnisé au moyen de dommages‑intérêts.
[4] Troisièmement, bien que chacune des parties puisse subir des inconvénients selon que la suspension est accordée ou refusée, le facteur décisif est l’intérêt qu’a le public à favoriser une plus grande concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile. Cet intérêt public milite fortement contre la suspension.
I. Le contexte
A. Le cadre législatif
[5] La technologie de téléphonie mobile nécessite l’utilisation d’ondes électromagnétiques de différentes fréquences. Le spectre électromagnétique est une ressource publique dont l’utilisation est régie par la Loi sur la radiocommunication, LRC 1985, c R‑2 [la Loi]. L’alinéa 5(1)a) de la Loi confère au ministre de l’Industrie (qui dirige le ministère de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique ou ISDE) le pouvoir de délivrer « les licences de spectre à l’égard de l’utilisation de fréquences de radiocommunication définies dans une zone géographique déterminée, et notamment prévoir les conditions spécifiques relatives aux services pouvant être fournis par leur titulaire ». Ces licences sont nécessaires à l’exploitation de tout réseau de téléphonie mobile.
[6] D’autres aspects des services de téléphonie mobile, comme les prix et les conditions de service, sont régis par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes [le CRTC] en vertu de la Loi sur les télécommunications, LC 1993, c 38. L’article 7 de cette loi établit une politique de télécommunication dont les objectifs consistent notamment à permettre l’accès dans toutes les régions — rurales ou urbaines — à des services de télécommunication et à accroître l’efficacité et la compétitivité. Au cours des dernières années, dans le but d’atteindre ce dernier objectif, le CRTC a pris des mesures visant à favoriser une plus grande concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile. L’une de ces mesures, que j’examine plus loin dans les présents motifs, est une politique qui autorise les « exploitants de réseau mobile virtuel » [les ERMV] à exiger que les entreprises nationales leur accordent un accès en bloc à leurs réseaux.
B. Les enchères de spectre
[7] Le paragraphe 5(1.2) de la Loi sur la radiocommunication autorise le ministre à recourir à un processus d’adjudication pour délivrer des licences de spectre. En particulier, conformément au paragraphe 5(1.4), le ministre peut établir les règles applicables au processus d’adjudication, notamment les qualités des enchérisseurs.
[8] Des licences de spectre sont attribuées pour des zones géographiques de niveau 2, 3 ou 4. Les licences de niveau 2 couvrent de grandes zones, dans certains cas une province entière. La Colombie‑Britannique, l’Alberta et le Manitoba sont notamment considérés comme des zones de niveau 2. Les zones de niveau 4 sont plus petites et peuvent correspondre à une grande ville et à ses environs (comme Vancouver) ou à une zone rurale de plus grandes dimensions (comme Grande Prairie).
[9] Au cours des dernières années, le ministre a tenu plusieurs mises aux enchères pour attribuer des parties du spectre électromagnétique. Ces mises aux enchères comprenaient des mesures dites « mesures favorables à la concurrence » visant à accroître la compétitivité sur le marché des services de téléphonie mobile : notamment les « plafonds de spectre » et les « réserves de spectre ». Un plafond de spectre est une limite de la largeur de spectre qu’un titulaire de licence unique peut détenir. Une réserve de spectre consiste à réserver une certaine partie du spectre à des entités précises. L’objectif de ces mesures est de faciliter l’entrée sur le marché des entreprises autres que les « fournisseurs nationaux de services mobiles » ou FNSM. Un FNSM est défini comme une entreprise qui détient une part du marché national supérieure à 10 %. Les FNSM sont actuellement TELUS, Bell et Rogers. L’expression « entreprise régionale », bien qu’elle ne soit pas définie, est souvent utilisée pour désigner les entreprises qui ne sont pas des FNSM.
C. La mise aux enchères du spectre de la bande de 3 500 MHz
[10] En 2014, ISDE a annoncé son intention de réattribuer la bande de 3 500 MHz, qui comprend les fréquences entre 3 475 et 3 650 MHz, aux services mobiles. On s’attend à ce que ces fréquences soient essentielles au déploiement des services mobiles de 5G au Canada. En 2019, ISDE a mené une consultation sur les principaux paramètres à prendre en considération dans la mise aux enchères de cette bande.
[11] L’une des questions soumises à la consultation était la nature des mesures favorables à la concurrence qui allaient faire partie du processus d’enchères. Plusieurs entités gouvernementales, en particulier de l’Ouest du Canada, ont généralement soutenu l’adoption de mesures favorables à la concurrence. Plusieurs entreprises régionales ont appuyé l’adoption de la combinaison d’une portion de spectre réservé et d’un plafond de spectre. Québecor, la société mère de Vidéotron, a approuvé l’utilisation d’une portion de spectre réservé, sans toutefois appuyer le recours à un plafond de spectre. Bell et TELUS ont contesté la nécessité d’adopter des mesures favorables à la concurrence; à titre subsidiaire, elles ont affirmé que seul un plafond de spectre devrait être imposé. Rogers a souscrit à l’imposition d’un plafond de spectre.
[12] En mars 2020, ISDE a publié le Cadre politique et de délivrance de licences concernant le spectre de la bande de 3 500 MHz [le Cadre politique], un document complexe qui décrit tous les aspects du processus d’enchères. Seuls les aspects pertinents sont décrits ci‑dessous.
[13] ISDE est arrivé à la conclusion que des mesures favorables à la concurrence étaient nécessaires pour les raisons suivantes :
Il existe notamment un risque que la concurrence sur le marché des services mobiles sans fil 5G souffre si les fournisseurs de services régionaux n’acquièrent pas un spectre suffisant. Dans son récent mémoire sur l’examen des services mobiles sans fil par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) en 2019, le Bureau de la concurrence a constaté que les fournisseurs nationaux de services mobiles disposent d’une puissance commerciale dans le marché de détail, ce qui se traduit par une forte concentration, un fort potentiel de rentabilité et d’importants obstacles à l’entrée sur le marché. Le Bureau de la concurrence a également constaté que dans les régions où les fournisseurs nationaux de services mobiles font face à un fournisseur de services régionaux dotés d’installations, les prix sont nettement inférieurs.
[14] En se fondant sur les observations des parties intéressées et sa propre expérience au cours des mises aux enchères précédentes, ISDE a décidé d’utiliser une réserve de spectre, et non un plafond de spectre. Par conséquent, une largeur de spectre de 50 MHz, ou environ 25 % du spectre disponible, était réservée. Le reste du spectre était « ouvert », c’est‑à‑dire que toutes les entreprises de télécommunications, y compris les entreprises nationales, pouvaient participer à leur mise aux enchères.
[15] L’autre point pertinent portait sur la définition des critères d’admissibilité aux enchères du spectre réservé. Après avoir examiné les observations des différentes parties intéressées, ISDE a défini comme suit les critères d’admissibilité au spectre réservé :
[L’admissibilité au spectre réservé est limitée] aux soumissionnaires inscrits auprès du CRTC en tant que fournisseurs dotés d’installations qui ne sont pas des fournisseurs nationaux de services mobiles et qui fournissaient activement des services de télécommunications commerciaux au grand public dans la zone de services concernée de niveau 2 à la date de la demande de participation des enchères de la bande de 3 500 MHz.
[16] Étant donné que les parties intéressées ont soulevé des questions sur certains aspects de cette définition, ISDE a fourni les précisions suivantes. Premièrement, tous les services régis par la Loi sur les télécommunications, et non seulement les services de téléphonie mobile, seraient admissibles. Deuxièmement, les précisions suivantes ont été fournies quant au sens du concept de « grand public » :
La définition de « grand public » a été soulevée comme un problème potentiel concernant les fournisseurs de services qui offrent leurs services aux industries, aux marchés verticaux, aux réseaux privés et à d’autres consommateurs « non traditionnels ». Aux fins de la présente décision, la définition de « grand public » peut comprendre les entreprises, les sociétés et les institutions, ainsi que les consommateurs résidentiels « traditionnels ». Par conséquent, les fournisseurs qui offrent activement des services de télécommunications commerciaux à l’un de ces consommateurs seront considérés comme admissibles à la portion de spectre réservé, à condition qu’ils répondent aux critères d’admissibilité supplémentaires.
[17] Il faut aussi garder à l’esprit que, même si les licences sont attribuées pour des zones de niveau 4, un enchérisseur est admissible au spectre réservé s’il offre des services dans la zone de niveau 2 qui comprend la zone de niveau 4 pour laquelle une licence est attribuée. Par exemple, un enchérisseur qui offre des services dans la zone de niveau 4 d’Edmonton serait admissible à une licence pour la zone de niveau 4 de Calgary, puisque les deux villes sont situées dans la même zone de niveau 2.
[18] Vidéotron a demandé à être admise à enchérir pour les licences de spectre réservé en Colombie‑Britannique, en Alberta et au Manitoba. (Par souci de concision, j’utilise « l’Ouest du Canada » pour désigner ces trois provinces.) Elle a affirmé qu’elle était admissible en raison des services fournis par sa filiale, Fibrenoire inc. [Fibrenoire]. Elle a fourni des documents montrant que, même si Fibrenoire n’offre pas de services aux consommateurs, elle offre divers types de services Internet et de fibre optique aux entreprises dans plusieurs villes de ces trois provinces. Sur la base des renseignements fournis, ISDE a accepté que Vidéotron soit admissible aux enchères de spectre réservé dans ces trois provinces.
[19] La mise aux enchères a eu lieu en juin et en juillet 2021. Les résultats ont été rendus publics le 29 juillet. Vidéotron a obtenu un grand nombre de licences pour des zones situées au Québec et en Ontario, principalement dans le cadre de la mise aux enchères de spectre réservé. Elles ne sont pas visées en l’espèce. De plus, elle a obtenu 69 licences en Colombie‑Britannique, 40 en Alberta et 21 au Manitoba. Toutes ces licences, sauf deux, portaient sur du spectre réservé. Les enchères ont généré des revenus de 8,91 milliards de dollars, dont environ 830 000 000 $ correspondent aux prix des licences adjugées à Vidéotron.
[20] Les participants et les observateurs de l’industrie ne s’attendaient pas à ce que Vidéotron soit en mesure d’acquérir du spectre réservé à l’extérieur du Québec et de l’Ontario. Par exemple, lors de la publication des résultats, Desjardins Marchés des capitaux a fait l’observation suivante : [TRADUCTION] « Avant de voir les résultats des enchères, nous n’étions pas convaincus que [Vidéotron] était admissible aux enchères de spectre réservé à l’extérieur de sa zone de couverture actuelle. »
[21] Le 3 août 2021, TELUS a écrit à ISDE pour exprimer son étonnement quant à l’admissibilité de Vidéotron au spectre réservé dans l’Ouest du Canada, car elle n’était au courant d’aucune activité de Vidéotron dans cette partie du pays. Elle a demandé qu’ISDE fournisse sa décision, son analyse et les preuves à l’appui concernant l’admissibilité de Vidéotron. Le 11 août 2021, ISDE a répondu que Vidéotron était devenue admissible grâce aux services fournis par sa société affiliée, Fibrenoire, un fournisseur enregistré sous le régime de la Loi sur les télécommunications. ISDE a affirmé qu’il avait la certitude que Fibrenoire fournissait des services dans les zones concernées, mais a refusé de transmettre à TELUS certaines parties de la demande de Vidéotron, car elle contenait des renseignements confidentiels, notamment le nom des clients.
[22] Le 26 août 2021, TELUS a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision d’ISDE d’admettre Vidéotron aux enchères de spectre réservé dans l’Ouest du Canada. Le 20 septembre 2021, TELUS a déposé la présente requête, alors décrite comme une requête en injonction interlocutoire, pour empêcher la délivrance des licences contestées.
[23] ISDE avait initialement l’intention de délivrer les licences le 4 octobre 2021 et a reporté la délivrance à la fin du mois d’octobre, pour des raisons qui ne sont pas liées au présent litige.
II. Analyse
[24] TELUS a d’abord demandé une injonction interlocutoire, mais décrit maintenant la réparation qu’elle sollicite comme s’apparentant davantage à une suspension d’instance visée par l’article 18.2 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7. La distinction est sans conséquence en l’espèce, car les injonctions interlocutoires et les suspensions d’instance sont régies par les mêmes principes. J’utilise donc les deux termes de façon interchangeable.
[25] L’objectif d’une suspension d’instance ou d’une injonction interlocutoire est de « “préserver” l’objet du litige de sorte qu’une réparation efficace sera possible lorsque l’affaire sera finalement jugée au fond » : Google Inc c Equustek Solutions Inc., 2017 CSC 34 au paragraphe 24, [2017] 1 RCS 824 [Google]. Pour décider s’il convient d’accorder une injonction interlocutoire ou une suspension, les tribunaux canadiens utilisent un critère à trois volets inspiré de l’arrêt American Cyanamid Co v Ethicon Ltd, [1975] AC 396, de la Chambre des lords. L’énoncé le plus connu de ce critère se trouve à la page 334 de l’arrêt RJR‑MacDonald Inc c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311 [RJR], de la Cour suprême du Canada :
Premièrement, une étude préliminaire du fond du litige doit établir qu’il y a une question sérieuse à juger. Deuxièmement, il faut déterminer si le requérant subirait un préjudice irréparable si sa demande était rejetée. Enfin, il faut déterminer laquelle des deux parties subira le plus grand préjudice selon que l’on accorde ou refuse le redressement en attendant une décision sur le fond.
[26] Les deux premières étapes de l’analyse visent à évaluer le risque de préjudice pour le demandeur si l’injonction n’est pas accordée. À la troisième étape, ce risque est comparé au risque de préjudice que le défendeur subirait si l’injonction était accordée et s’il avait ensuite gain de cause sur le fond. La Cour peut aussi tenir compte du préjudice causé aux tierces parties et de l’intérêt public à cette étape : RJR, aux p 343‑347.
[27] Les trois volets du critère de l’arrêt RJR ne doivent pas être appliqués machinalement. Même s’il faut satisfaire aux trois volets, la force d’un volet peut compenser la faiblesse d’un autre : Mosaic Potash Esterhazy Limited Partnership v Potash Corporation of Saskatchewan Inc, 2011 SKCA 120 au paragraphe 26 [Mosaic Potash]; Monsanto c Canada (Santé), 2020 CF 1053 au paragraphe 50 [Monsanto]; Spencer c Canada (Procureur général), 2021 CF 361 au paragraphe 51; Singh c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2021 CF 846 au paragraphe 17. En fin de compte, « [i]l s’agit essentiellement de savoir si l’octroi d’une injonction est juste et équitable eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire. La réponse à cette question dépendra nécessairement du contexte » : Google, au paragraphe 25.
[28] La souplesse du critère de l’arrêt RJR ne va toutefois pas jusqu’à permettre que l’injonction ou la suspension soit accordée lorsque l’un des volets du critère n’est pas respecté. Chacun des volets du critère remplit une fonction spécifique et doit être respecté : Janssen Inc c Abbvie Corporation, 2014 CAF 112 aux paragraphes 19 à 26. C’est principalement à la troisième étape de l’analyse que les facteurs concurrents peuvent être pondérés les uns par rapport aux autres.
A. La question sérieuse
[29] Passons au premier volet du cadre énoncé dans l’arrêt RJR, à savoir si la demande soulève une question sérieuse. J’explique d’abord ce que l’on entend par « question sérieuse », puis j’applique le critère aux faits de l’espèce.
1) Le critère
[30] Le premier volet du critère qui permet d’accorder une suspension ou une injonction interlocutoire consiste en un examen préliminaire du fond de l’affaire. Généralement, le demandeur n’a qu’à convaincre le juge que l’affaire soulève une question sérieuse. Le seuil à franchir est peu élevé. Il n’est pas nécessaire de démontrer que le demandeur aura probablement gain de cause. Dans l’arrêt RJR, aux pages 337 et 338, la Cour suprême a fait les remarques suivantes au sujet du premier volet du critère :
Quels sont les indicateurs d’une « question sérieuse à juger? » Il n’existe pas d’exigences particulières à remplir pour satisfaire à ce critère. Les exigences ne sont pas élevées. Le juge saisi de la requête doit faire un examen préliminaire du fond de l’affaire.
[…]
Une fois convaincu qu’une réclamation n’est ni futile ni vexatoire, le juge de la requête devra examiner les deuxièmes et troisièmes critères, même s’il est d’avis que le demandeur sera probablement débouté au procès. Il n’est en général ni nécessaire ni souhaitable de faire un examen prolongé du fond de l’affaire.
[31] Il existe des raisons pratiques de ne pas faire un examen détaillé du fond de l’affaire sous‑jacente pour statuer sur une requête en injonction interlocutoire : Mosaic Potash, aux paragraphes 37 à 40. De plus, comme l’a dit la Cour d’appel de l’Alberta dans l’arrêt AC and JF v Alberta, 2021 ABCA 24 au paragraphe 30, [TRADUCTION] « [m]ême lorsque l’argumentation du demandeur est faible, il peut avoir droit à une injonction interlocutoire si les autres aspects du critère pèsent lourdement dans ce sens ».
[32] Néanmoins, ce volet du critère remplit une fonction importante et il ne faudrait pas le considérer comme une simple formalité ou un automatisme. Comme l’a dit mon collègue le juge William F. Pentney dans la décision Skibsted c Canada (Environnement et Changement climatique), 2021 CF 301 au paragraphe 33 [Skibsted], « [c]e volet du critère vise à garantir qu’une activité par ailleurs légale n’est pas interrompue alors que l’action principale est totalement dépourvue de fondement, et donc vouée à l’échec ».
[33] Lorsque l’instance sous‑jacente est une demande de contrôle judiciaire, le volet du critère qui porte sur la question sérieuse doit être évalué en gardant à l’esprit que le demandeur devra démontrer, au fond, que la décision contestée est déraisonnable : Monsanto, au paragraphe 58. Par conséquent, en l’espèce, TELUS doit démontrer que le caractère raisonnable de la décision du ministre soulève une question sérieuse ou, pour le dire autrement, qu’il n’est pas frivole d’affirmer que la décision est déraisonnable. C’est au demandeur qu’incombe le fardeau de le démontrer : Canada (ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au paragraphe 100 [Vavilov].
[34] Dans certaines circonstances, la partie qui sollicite une suspension ou une injonction interlocutoire devra démontrer que les probabilités qu’elle obtienne gain de cause sur le fond sont élevées. Malgré les arguments de Vidéotron, ce n’est pas le cas en l’espèce. Plus particulièrement, nous ne sommes pas en présence d’une affaire qui, compte tenu des contraintes de temps, risque de ne pas être instruite au fond et où l’injonction interlocutoire « équivaudra en fait au règlement final de l’action » : RJR, à la p 338. Même si la requête de TELUS est rejetée, rien n’indique que la demande ne sera pas instruite au fond. Le simple fait que la mesure demandée à titre provisoire soit la même que celle qui est sollicitée au fond ne permet pas en soi d’exiger plus qu’une question sérieuse.
2) L’évaluation
[35] Au stade actuel de l’instance, la demande de contrôle judiciaire de TELUS ne soulève aucune question sérieuse. La manière dont TELUS a présenté les motifs au soutien de sa demande a quelque peu changé, mais ces motifs peuvent être résumés comme suit. Premièrement, TELUS affirme que pour être admissible à enchérir pour le spectre réservé, Vidéotron doit être dotée d’un réseau physique dans l’Ouest du Canada, ce qui n’est pas le cas. Deuxièmement, TELUS affirme que, à première vue, le formulaire d’évaluation de la demande de Vidéotron par ISDE montre qu’elle n’était pas admissible. Troisièmement, TELUS s’appuie sur diverses déclarations faites par Vidéotron, Fibrenoire ou des observateurs de l’industrie pour affirmer que Vidéotron n’exerce aucune activité dans l’Ouest du Canada.
[36] À mon avis, rien dans les observations de TELUS ne fait état d’un vice qui répond à la norme élevée permettant de démontrer qu’une décision est déraisonnable. Je m’empresse d’ajouter que j’en suis arrivé à cette conclusion sans porter de jugement sur une preuve contestée. Pour dire les choses simplement, d’après les éléments de preuve non contredits qui m’ont été présentés, les arguments de TELUS sont indéfendables.
[37] À ce stade‑ci, je tiens également à ajouter que les observations de TELUS ne soulèvent aucune question d’équité procédurale non assujettie à la norme de contrôle du caractère raisonnable. L’examen de l’admissibilité d’un enchérisseur au spectre réservé est un processus purement administratif. Il ne comporte pas d’audience, et les autres enchérisseurs éventuels ne sont pas des parties intéressées qui peuvent examiner les demandes de leurs concurrents et présenter des observations. Autrement dit, TELUS n’avait aucun droit de participation dans la décision d’ISDE concernant l’admissibilité de Vidéotron. De plus, à une demande d’éclaircissements, ISDE a répondu qu’il ne publierait aucun document exposant les motifs qui ont justifié l’admissibilité d’un enchérisseur au spectre réservé.
a) L’absence de réseau physique dans l’Ouest du Canada
[38] Le Cadre politique contredit carrément l’affirmation de TELUS selon laquelle Vidéotron doit être dotée d’un réseau physique dans l’Ouest du Canada pour être admissible au spectre réservé dans cette région. La définition que j’ai citée précédemment peut être déclinée en trois éléments :
1) « […] [les] entités enregistrées auprès du CRTC à titre de fournisseurs dotés d’installations […] »;
2) « […] qui ne sont pas des fournisseurs nationaux de services mobiles […] »;
3) « […] et qui fournissent activement des services de télécommunication commerciaux au grand public dans le secteur d’activité de niveau 2 pertinent […] ».
[39] TELUS reconnaît que Vidéotron et Fibrenoire remplissent la première et la deuxième conditions. Elle affirme toutefois que, pour respecter la troisième condition, un enchérisseur admissible au spectre réservé doit utiliser ses propres installations dans la zone de niveau 2 pertinente pour fournir des services de télécommunications.
[40] Il n’y a tout simplement aucune manière de concilier l’interprétation de TELUS avec le libellé du Cadre politique. Les trois conditions sont clairement disjonctives, comme en témoigne la structure du formulaire d’évaluation d’ISDE. S’il y avait un doute à cet égard, il serait dissipé par la réponse d’ISDE à une demande de précisions :
Si le demandeur n’est pas une entité affiliée d’un fournisseur national de service mobile ou qu’il n’est pas contrôlé par ce fournisseur, et qu’une ou des entités affiliées ou partenaires majoritaires de ce demandeur sont enregistrés auprès du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) à titre de fournisseurs dotés d’installations, le demandeur peut être qualifié comme soumissionnaire admissible au spectre réservé dans toutes les zones de licence où une entité affiliée ou un partenaire majoritaire offre activement des services commerciaux de télécommunications au grand public, dans la zone de service de niveau 2 pertinente, comme l’énonce la section 6.1 du Cadre politique. [Non souligné dans l’original.]
[41] TELUS soutient néanmoins que le but du spectre réservé était d’aider les petits fournisseurs à élargir leurs réseaux existants dans leurs propres zones de niveau 2, et non de permettre à des entreprises d’autres provinces, comme Vidéotron, d’entrer sur le marché. Là encore, cet argument ne s’accorde ni avec le libellé des conditions d’admissibilité aux enchères de spectre réservé ni avec les précisions fournies par ISDE. De plus, le Cadre politique ne fait pas de distinction entre les grandes et les petites entreprises régionales; il ne subordonne pas non plus l’admissibilité à l’emplacement du siège social d’une entreprise ou à d’autres facteurs semblables.
[42] Dans le cadre d’un contrôle judiciaire, il ne suffit pas de proposer une autre interprétation des dispositions applicables lorsque l’interprétation adoptée par le décideur est raisonnable parce que manifestement compatible avec le texte et le contexte : McLean c Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67 aux paragraphes 40 et 41, [2013] 3 RCS 895. TELUS n’a tout simplement pas invoqué d’argument défendable selon lequel la manière dont ISDE interprète ses propres critères est déraisonnable.
b) Le formulaire d’évaluation
[43] Selon le deuxième moyen de contestation qu’invoque TELUS, le formulaire d’évaluation d’ISDE, qu’il faut considérer comme les motifs de décision, révèle à première vue que Vidéotron n’était pas admissible. Plus précisément, TELUS soutient qu’ISDE n’a pas appliqué ses propres lignes directrices, telles qu’elles sont énoncées dans le Cadre politique, parce qu’elle n’a pas exigé de documents démontrant l’existence « du réseau de vente au détail/de distribution » de Fibrenoire. Elle soutient également que puisque les activités de Fibrenoire sont considérées comme étant celles d’un fournisseur de « services de gros », elle ne fournit pas de services directement au public.
[44] Dans le cadre d’un contrôle judiciaire, « les motifs écrits fournis par un organisme administratif ne doivent pas être jugés au regard d’une norme de perfection » : Vavilov, au paragraphe 91. Il faut « les interpréter de façon globale et contextuelle » : Vavilov, au paragraphe 97. Tenant compte de ces principes, j’estime que les irrégularités alléguées par TELUS ne soulèvent pas un argument sérieux qui pourrait rendre la décision déraisonnable.
[45] S’agissant de la première question, le formulaire d’évaluation montre qu’ISDE a effectué une vérification « du réseau de vente au détail/de distribution » de Fibrenoire par téléphone au lieu de s’appuyer simplement sur des documents. Je ne vois rien sur ce point qui puisse rendre la décision déraisonnable, d’autant plus que selon le formulaire d’évaluation, en ce qui concerne certains autres critères, ISDE effectue sa propre vérification, soit au moyen de sites Web ou de courriels ou par téléphone, au lieu de s’appuyer simplement sur les documents fournis par le demandeur.
[46] S’agissant de la deuxième question, le formulaire d’évaluation montre que, dans les zones de niveau 2 pertinentes de l’Ouest du Canada, Vidéotron [traduction] « fournit des services de contournement [over‑the‑top] aux entreprises par l’intermédiaire de sa filiale Fibrenoire ». Dans une autre partie du formulaire, cependant, on conclut que Vidéotron [traduction] « fournit des services Internet aux entreprises par l’intermédiaire de Fibrenoire en sa qualité de fournisseur de services de gros ». TELUS insiste sur l’emploi de l’expression « services de gros », qui indique, selon elle, que Fibrenoire fournit des services à d’autres entreprises de communications, et non directement à des clients commerciaux.
[47] En l’absence d’autres éléments, je ne puis conclure que l’emploi de cette seule expression fait naître une question sérieuse qui pourrait rendre la décision déraisonnable. Les motifs doivent être interprétés de façon globale. Dans le cas présent, ISDE a conclu que Fibrenoire offre des services aux entreprises et a déclaré Vidéotron admissible en conséquence. Nous ne savons tout simplement pas dans quel sens ISDE a utilisé l’expression « de gros ». Il se peut qu’il ait simplement voulu dire que Fibrenoire offrait des services de télécommunications en grande quantité. On ne saurait supposer qu’ISDE a utilisé cette expression d’une manière qui crée une contradiction avec d’autres parties de la décision. Un tel exercice sémantique ne crée pas une « lacune grave à un point tel » qu’elle rend la décision déraisonnable : Vavilov, au paragraphe 100.
[48] Pour tirer la conclusion qui précède, j’ai tenu compte du fait que TELUS n’a pas encore obtenu une copie non caviardée du dossier d’ISDE. Elle a l’intention de présenter une requête sur le fondement de la règle 318 pour obtenir des renseignements qui, selon Vidéotron, sont confidentiels. Je ne souhaite pas me prononcer sur le bien‑fondé de cette requête. Il se peut que, plus tard en cours d’instance, TELUS obtienne des renseignements qui révèlent des lacunes dans la décision. Je ne peux cependant pas accorder une suspension d’instance ou une injonction interlocutoire au motif que cela pourrait se produire. La question sérieuse doit être évaluée à partir de la preuve dont je dispose actuellement. À cet égard, la requête en suspension ou en injonction interlocutoire se distingue fondamentalement de la requête en radiation, pour laquelle aucune preuve n’est présentée et où les faits allégués sont tenus pour avérés à moins qu’ils ne soient manifestement absurdes ou impossibles à prouver.
[49] Dans l’arrêt Vavilov, au paragraphe 94, la Cour suprême du Canada dit qu’un tribunal de révision doit interpréter les motifs en fonction du « contexte de l’instance », ce qui comprend la preuve et les observations des parties. À l’audition de la présente requête, j’ai exprimé mon étonnement du fait que le dossier certifié du tribunal n’était pas encore déposé conformément à la règle 317. L’avocat du procureur général a expliqué que, même si les parties étaient déjà en possession de la plus grande partie du dossier du décideur, il attendait que la question de la confidentialité soit réglée pour le déposer. À ma demande, le lendemain de l’audience, il a déposé les parties du dossier qui ne font pas l’objet d’une revendication de confidentialité.
[50] Le dossier contient une annexe jointe à la demande de Vidéotron, qui fournit une preuve précise sur la façon dont Vidéotron répond aux critères d’admissibilité, ainsi qu’une lettre que Vidéotron a écrite en réponse à la demande de précisions d’ISDE sur certaines questions. Je n’ai pas l’intention d’analyser ces documents en profondeur. Je me contenterai de dire qu’ils contiennent un exposé complet et précis des services offerts par Fibrenoire dans l’Ouest du Canada (y compris l’installation d’équipements appartenant à Fibrenoire chez ses clients) ainsi qu’une explication de la façon dont les représentants du service à la clientèle de Fibrenoire desservent ses clients. Ces documents montrent à tout le moins que les conclusions consignées dans le formulaire d’évaluation d’ISDE étaient fondées sur des observations étoffées présentées par Vidéotron. De plus, l’affirmation de TELUS selon laquelle l’expression « de gros » signifierait que Fibrenoire n’offre des services qu’à d’autres entreprises de télécommunications est difficile à concilier avec ces documents. Je dirai simplement que je suis perplexe devant le fait que ni TELUS ni Vidéotron n’ont jugé bon d’inclure ces documents, qui étaient en leur possession, dans leurs dossiers de requête.
c) La preuve extrinsèque
[51] En plus de la preuve au dossier, TELUS s’appuie sur une preuve extrinsèque pour inférer que Vidéotron, par l’intermédiaire de Fibrenoire, n’avait pas d’activités admissibles dans l’Ouest du Canada. Or, le contrôle judiciaire repose sur le dossier dont dispose le décideur et la preuve extrinsèque est rarement admise : Tsleil‑Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 128 au paragraphe 86. Quoi qu’il en soit, la preuve de TELUS est trop vague pour justifier une inférence concernant les activités de Fibrenoire. Elle est tout aussi compatible avec l’inférence selon laquelle ces activités avaient une portée limitée et n’ont pas attiré l’attention d’autres participants ou observateurs de l’industrie.
[52] Par conséquent, la déclaration de M. Péladeau selon laquelle l’obtention de licences par Vidéotron était un premier pas vers une expansion hors Québec n’est pas incompatible avec le fait que Fibrenoire offrait déjà certains services spécialisés dans l’Ouest du Canada. Monsieur Péladeau faisait manifestement référence à l’expansion de Vidéotron sur le marché de la téléphonie mobile. Vidéotron n’a jamais affirmé que Fibrenoire offrait des services de téléphonie mobile. De même, les énoncés trouvés sur le site Internet de Fibrenoire ou dans un communiqué de presse de 2016, selon lesquels elle exploitait un réseau de fibre optique à Montréal, Toronto, Ottawa et Québec ne sont pas incompatibles avec le fait qu’elle offre également certains services dans les villes de l’Ouest du Canada.
[53] Le fait pour TELUS ou les observateurs de l’industrie de ne pas avoir été au courant des activités spécialisées de Fibrenoire ne permet pas de conclure que celles-ci n’existaient pas. La véritable question qui se pose est celle de savoir si le ministre pouvait déclarer Vidéotron admissible à partir du dossier dont il disposait. Le fait que Vidéotron n’ait pas demandé à être admissible au spectre réservé dans l’Ouest du Canada en 2019 lors d’une mise aux enchères semblable ne permet pas non plus de conclure qu’elle n’était pas admissible en 2021.
[54] En résumé, je conclus que, d’après la preuve au dossier, la demande de TELUS ne soulève pas de question sérieuse.
B. Le préjudice irréparable
[55] Bien que la conclusion qui précède suffise à trancher l’affaire, j’examine également la question du préjudice irréparable, vu les observations détaillées présentées par les deux parties sur le sujet. Là encore, je décris d’abord le critère et l’applique ensuite aux faits de l’affaire.
1) Le critère
[56] La prévention d’un préjudice irréparable est la raison d’être des suspensions et des injonctions interlocutoires. C’est pourquoi le demandeur doit démontrer qu’il est susceptible de subir un préjudice irréparable si l’injonction n’est pas accordée. Dans l’arrêt RJR, à la page 341, la Cour suprême du Canada a expliqué la raison d’être et le contenu du critère en ces termes :
À la présente étape, la seule question est de savoir si le refus du redressement pourrait être si défavorable à l’intérêt du requérant que le préjudice ne pourrait pas faire l’objet d’une réparation, en cas de divergence entre la décision sur le fond et l’issue de la demande interlocutoire.
Le terme « irréparable » a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son étendue. C’est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu’une partie ne peut être dédommagée par l’autre. Des exemples du premier type sont le cas où la décision du tribunal aura pour effet de faire perdre à une partie son entreprise […]; le cas où une partie peut subir une perte commerciale permanente ou un préjudice irrémédiable à sa réputation commerciale […]; ou encore le cas où une partie peut subir une perte permanente de ressources naturelles lorsqu’une activité contestée n’est pas interdite […].
[57] Dans plusieurs arrêts, la Cour d’appel fédérale a souligné que la démonstration convaincante d’un préjudice irréparable est requise avant qu’une suspension ou qu’une injonction interlocutoire ne soit accordée. Par exemple, dans l’arrêt Glooscap Heritage Society c Canada (Revenu national), 2012 CAF 255 [Glooscap], elle fait observer ce qui suit au paragraphe 31 :
Pour établir l’existence du préjudice irréparable, il faut produire des éléments de preuve suffisamment probants, dont il ressort une forte probabilité que, faute de sursis, un préjudice irréparable sera inévitablement causé. Les hypothèses, les conjectures et les affirmations discutables non étayées par les preuves n’ont aucune valeur probante.
[58] De même, dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Oshkosh Defense Canada Inc, 2018 CAF 102, elle dit au paragraphe 25 que « pour prouver qu’il y a préjudice irréparable, la partie requérante doit établir de manière détaillée et concrète qu’elle subira un préjudice réel, certain et inévitable — et non pas hypothétique et conjectural — qui ne pourra être redressé plus tard » ou, au paragraphe 30, que la partie qui présente la requête a le fardeau « de produire des éléments de preuve précis et détaillés établissant la probabilité d’un préjudice irréparable ».
[59] À l’évidence, il doit y avoir un lien de causalité entre la conduite prétendument