Hernandez c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Hernandez c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-12-04
Référence neutre
2012 CF 1417
Numéro de dossier
IMM-2409-12
Contenu de la décision
Date : 20121204
Dossier : IMM-2409-12
Référence : 2012 CF 1417
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 4 décembre 2012
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
JESUS RODRIGUEZ HERNANDEZ
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Peut-on parler de « passage de clandestins » quand l’opération ne vise pas l’obtention d’un avantage financier ou matériel, mais qu’elle est plutôt motivée par des considérations humanitaires? Il s’agit de la question dont la Cour est saisie.
[2] Le demandeur soutient que la Section de l’immigration de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié [la SI] a commis une erreur dans son interprétation de l’expression « passage de clandestins » figurant à l’alinéa 37(1)b) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [la Loi] en faisant abstraction de la condition voulant que le passeur exécute ses activités afin d’en tirer, « directement ou indirectement, un avantage financier ou autre avantage matériel » [l’élément de profit], aux termes du Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée [le Protocole].
[3] La Cour a récemment examiné cette question précise dans B010 c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, 2012 CF 569, [B010] et B072 c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2012 CF 899 [B072]. Dans ces décisions, la Cour a jugé raisonnable la conclusion de la SI selon laquelle l’interprétation de l’expression « passage de clandestins » devait concorder avec l’interprétation de l’expression « organisation d’entrée illégale au Canada », infraction visée au paragraphe 117(1) de la Loi qui ne requiert pas l’élément de profit[1].
[4] Le demandeur soutient que ces deux décisions antérieures ne doivent pas être suivies parce qu’elles ne tiennent pas compte de l’arrêt De Guzman c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CAF 436 [De Guzman], en ce qui concerne l’application de l’alinéa 3(3)f) de la Loi et l’intégration des instruments internationaux portant sur les droits de l’homme au droit de l’immigration du Canada. Le demandeur ajoute que l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi faite par la SI doit être contrôlée selon la norme de la décision correcte, et non celle de la décision raisonnable comme la Cour l’a conclu dans ces décisions, et que la bonne interprétation de l’expression « passage de clandestins » figurant au paragraphe 37(1)b) comprend l’élément de profit.
Contexte
[5] Le demandeur est citoyen de Cuba. Il affirme avoir été persécuté et emprisonné pour avoir parlé contre le gouvernement et s’être joint à d’autres opposants. En 2001, il s’est envolé vers la Floride, où l’asile lui a été accordé. En Floride, il a continué à s’opposer publiquement au gouvernement de Cuba.
[6] En novembre 2003, le demandeur et deux autres personnes ont quitté la Floride à bord d’une petite embarcation pour aller chercher des membres de leur famille à Cuba et les amener aux États-Unis. Ils n’étaient pas motivés par le profit – il s’agissait, semble‑t‑il, d’une mission humanitaire. Ces trois personnes et 48 membres de leur famille élargie ont été interceptés et détenus par la garde côtière américaine lors du voyage de retour aux États‑Unis. Le demandeur a été inculpé de deux chefs de passage de clandestins aux termes du titre 1324(a)(2)(A) du United States Code, qui définit l’infraction comme suit :
[traduction] (2) Quiconque sachant qu’un étranger n’a pas reçu d’autorisation officielle préalable pour venir, entrer ou résider aux États-Unis, ou décidant d’en faire fi, fait entrer ou tente de faire entrer cet étranger aux États‑Unis, de quelque façon que ce soit et peu importe les mesures officielles qui pourraient ensuite être prises à l’égard dudit étranger, sera, pour chaque étranger à l’égard de qui il y a violation du présent paragraphe —
(A) visé par une sanction pécuniaire conformément au titre 18 ou condamné à une peine d’emprisonnement d’au plus un an, ou les deux;
ou
(B) dans le cas –
(i) d’une infraction commise quand l’auteur de l’infraction sait, ou quand il y a des raisons de croire qu’il sait, que l’étranger amené illégalement aux États-Unis commettra, contre une loi des États‑Unis ou de tout État, une infraction punissable d’une peine d’emprisonnement de plus d’un an,
(ii) d’une infraction commise en vue d’en tirer un avantage commercial ou un gain financier personnel,
(iii) d’une infraction par laquelle l’étranger, à son arrivée, n’est pas immédiatement amené et présenté à un agent d’immigration compétent à un point d’entrée désigné,
visé par une sanction pécuniaire en vertu du titre 18 et condamné à une peine d’emprisonnement d’au plus dix ans, dans le cas d’une première ou d’une deuxième violation du sous‑alinéa (B)(iii), d’au moins trois ans et d’au plus dix ans, dans le cas d’une première ou d’une deuxième violation du sous‑alinéa B)(i) ou (B)(ii), d’au moins cinq ans et d’au plus quinze ans, dans le cas de toute autre violation.
[7] Le demandeur a plaidé coupable et a été condamné à une peine d’emprisonnement de douze mois et un jour. Il a donc perdu son statut de réfugié aux États‑Unis et devait être expulsé à Cuba. Plutôt que de retourner à Cuba, où il aurait été menacé de persécution, il est venu au Canada et a demandé le statut de réfugié au sens de la Convention. Sa demande d’asile a été suspendue le temps qu’une décision sur son admissibilité au Canada soit rendue.
[8] Dans un rapport daté du 19 janvier 2010 rédigé aux termes du paragraphe 44(1) de la Loi, un agent d’immigration a exprimé l’opinion que le demandeur était interdit de territoire pour grande criminalité en application de l’alinéa 36(1)b) de la Loi, parce qu’il avait été « déclaré coupable, à l’extérieur du Canada, d’une infraction qui, commise au Canada, constituerait une infraction à une loi fédérale punissable d’un emprisonnement maximal d’au moins dix ans ». L’agent a estimé que le passage de clandestins, l’infraction dont le demandeur avait été reconnu coupable, équivalait à l’organisation d’entrée illégale au Canada, l’infraction visée au paragraphe 117(1) de la Loi, lequel est ainsi rédigé :
117(1) Commet une infraction quiconque sciemment organise l’entrée au Canada d’une ou plusieurs personnes non munies des documents — passeport, visa ou autre — requis par la présente loi ou incite, aide ou encourage une telle personne à entrer au Canada.
117(1) No person shall knowingly organize, induce, aid or abet the coming into Canada of one or more persons who are not in possession of a visa, passport or other document required by this Act.
Les parties ne contestent pas que l’élément de profit n’est pas nécessairement présent dans l’infraction d’organisation d’entrée illégale au Canada, et la question de savoir si le passage de clandestins et l’organisation d’entrée illégale au Canada prévue au paragraphe 117(1) de la Loi sont deux infractions équivalentes ne se pose pas en l’espèce.
[9] Dans un rapport daté du 31 mars 2011 rédigé également aux termes du paragraphe 44(1) de la Loi, un agent d’immigration a exprimé l’opinion que le demandeur était interdit de territoire pour criminalité organisée en application de l’alinéa 37(1)b) de la Loi parce qu’il s’était livré à des activités de passage de clandestins, étant donné les gestes admis qui avaient mené à sa déclaration de culpabilité pour passage de clandestins aux États‑Unis.
[10] Selon l’alinéa 37(1)b) de la Loi, l’étranger qui s’est livré au passage de clandestins est interdit de territoire pour criminalité organisée, à moins qu’il ne convainque le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national. La disposition pertinente est ainsi libellée :
37(1) Emportent interdiction de territoire pour criminalité organisée les faits suivants :
[...]
b) se livrer, dans le cadre de la criminalité transnationale, à des activités telles le passage de clandestins, le trafic de personnes ou le recyclage des produits de la criminalité.
(2) Les dispositions suivantes régissent l’application du paragraphe (1) :
a) les faits visés n’emportent pas interdiction de territoire pour le résident permanent ou l’étranger qui convainc le ministre que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national; [...]
37(1) A permanent resident or a foreign national is inadmissible on grounds of organized criminality for
…
(b) engaging, in the context of transnational crime, in activities such as people smuggling, trafficking in persons or money laundering.
(2) The following provisions govern subsection (1) :
(a) subsection (1) does not apply in the case of a permanent resident or a foreign national who satisfies the Minister that their presence in Canada would not be detrimental to the national interest; …
[11] La SI a fait une enquête. Sa décision du 27 janvier 2012 contenait deux conclusions. Premièrement, la SI a conclu qu’il y avait des motifs raisonnables de croire que l’infraction dont le demandeur avait été reconnu coupable aux États-Unis (passage de clandestins) aurait constitué une infraction punissable d’un emprisonnement maximal d’au moins dix ans au Canada, à savoir l’infraction d’organisation d’entrée illégale au Canada visée au paragraphe 117(1) de la Loi. Par conséquent, le demandeur a été déclaré interdit de territoire pour grande criminalité, aux termes de l’alinéa 36(1)b) de la Loi. En l’espèce, le demandeur ne conteste pas cette conclusion. Deuxièmement, bien que les activités de passage de clandestins du demandeur ne comportaient pas l’élément de profit, la SI a conclu qu’il y avait des motifs raisonnables de croire que le demandeur était interdit de territoire au Canada pour criminalité organisée parce qu’il s’était livré, dans le cadre de la criminalité transnationale, à des activités de passage de clandestins, aux termes de l’alinéa 37(1)b) de la Loi.
[12] En raison de ces conclusions, une mesure d’expulsion a été prise contre M. Rodriguez Hernandez en vertu de l’alinéa 45d) de la Loi et de l’alinéa 229(1)e) du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227.
Norme de contrôle
[13] L’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi faite par la SI est‑elle susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable, comme le soutient le défendeur, ou selon la norme de la décision correcte, comme le soutient le demandeur? La Cour a rendu très récemment deux décisions sur cette question, dont les conclusions sont différentes.
[14] Dans B010, le juge Noël a statué, au paragraphe 33 de ses motifs, que l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi faite par la SI est susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
En ce qui concerne l’interprétation que la SI a faite de la LIPR, la Cour suprême a constamment rappelé qu’il était nécessaire de faire preuve de déférence lorsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, au paragraphe 30, [2011] ACS 61 [Alberta Teachers]; Smith c Alliance Pipeline Ltd, 2011 CSC 7, aux paragraphes 37 à 39 [Alliance Pipeline], [2011] 1 RCS 160; Khosa, précité, au paragraphe 44; Dunsmuir c Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, au paragraphe 54, [2008] 1 RCS 190 [Dunsmuir]). Par conséquent, notre Cour appliquera la norme de contrôle de la décision raisonnable à l’interprétation que la SI a faite de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR en s’assurant que le processus décisionnel qui a été suivi était justifié, transparent et intelligible, et que l’interprétation retenue par la SI appartenait aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit (Dunsmuir, précité, au paragraphe 47).
[15] Dans Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Singh Dhillon, 2012 CF 726 [Singh Dhillon], la juge Snider a statué, au paragraphe 20 de ses motifs, que l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi faite par la SI est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte. Pour parvenir à cette conclusion, la juge Snider s’est fondée sur les directives données par la Cour suprême du Canada dans des arrêts comprenant ceux que le juge Noël avait mentionnés, mais a fait remarquer que lorsque le tribunal interprète simplement sa propre loi, la norme de contrôle qui s’applique n’est pas systématiquement celle de la décision raisonnable. Elle renvoie à Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c Canada (Procureur général), 2011 CSC 53 [Mowat], au paragraphe 24, où la Cour suprême unanime a statué comme suit :
En somme, lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer sa propre loi, dans son domaine d’expertise et sans que soit soulevée une question de droit générale, la norme de la décision raisonnable s’applique habituellement, et le Tribunal a droit à la déférence. [Non souligné dans l’original.]
[16] Selon la juge Snider, bien que la disposition fasse partie de la loi constitutive du tribunal, l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi doit être contrôlée selon la norme de la décision correcte parce qu’une « question de droit générale » est soulevée.
[17] Compte tenu de ces décisions contradictoires, la norme de contrôle applicable n’a pas été « établi[e] déjà de manière satisfaisante » par la jurisprudence. En l’espèce, il faut donc arrêter la norme de contrôle qui devrait s’appliquer à l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi faite par la SI : Dunsmuir c Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, au paragraphe 62 [Dunsmuir].
[18] Dans Dunsmuir, la Cour suprême a statué que lorsqu’un tribunal interprète sa propre loi constitutive, la norme de contrôle qui s’applique est « habituellement » celle de la décision raisonnable. La Cour suprême a également statué, aux paragraphes 55 et 58 à 61 de l’arrêt Dunsmuir, que « la question de droit [...] qui revêt une importance capitale pour le système juridique [et qui est] étrangère au domaine d’expertise du décideur administratif appelle toujours la norme de la décision correcte », tout comme les questions constitutionnelles et les questions touchant « véritablement » à la compétence [non souligné dans l’original]. Ces exceptions à la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive n’ont pas été qualifiées d’exhaustives. En effet, au paragraphe 55, la Cour suprême a précisé que, « [p]ar contre, la question de droit qui n’a pas cette importance peut justifier l’application de la norme de la raisonnabilité lorsque sont réunis [une clause privative et un régime administratif distinct et particulier] » [non souligné dans l’original]. Par conséquent, l’arrêt Dunsmuir laisse la porte ouverte à l’application de la norme de la décision correcte aux questions de droit qui sont circonscrites par la loi constitutive du décideur mais qui n’ont pas une « importance capitale » pour le système juridique ou qui ne touchent pas véritablement à la compétence. Toutefois, aucun critère permettant de discerner quand la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive pourrait autrement être réfutée n’a été défini.
[19] Dans Khosa c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CSC 12 [Khosa], la Cour suprême a d’abord envisagé d’appliquer les principes établis dans l’arrêt Dunsmuir à la Loi sur les Cours fédérales et a statué, au paragraphe 44, que les questions de droit sont généralement susceptibles de contrôle par la Cour selon la norme de la décision correcte :
L’intervention judiciaire est autorisée [en vertu de l’alinéa 18.1(4)c) de la Loi sur les Cours fédérales] si l’office fédéral
c) a rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle‑ci soit manifeste ou non au vu du dossier;
Les erreurs de droit sont généralement assujetties à la norme de la décision correcte. Dans Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40, [2005] 2 R.C.S. 100, par. 37, par exemple, la Cour a statué que les questions générales de droit international et de droit pénal soulevées dans cette affaire devaient être tranchées suivant la norme de la décision correcte. Selon l’arrêt Dunsmuir (au par. 54), un décideur spécialisé ne commet pas d’erreur de droit justifiant une intervention si son interprétation de sa loi constitutive ou d’une loi étroitement liée est raisonnable. L’alinéa c) prévoit donc un motif d’intervention, mais la common law empêchera les juges d’intervenir dans certains cas, lorsqu’un organisme administratif spécialisé interprète sa loi constitutive ou une loi intimement liée à celle‑ci. Cette nuance n’apparaît pas à la simple lecture de l’al. c), mais c’est le principe de common law qui doit guider l’exercice du pouvoir discrétionnaire conféré au par. 18.1(4). Encore une fois, le libellé général de la Loi sur les Cours fédérales est complété par la common law.
[20] Dans l’arrêt Mugesera c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40 [Mugesera], cité par la Cour suprême dans Khosa, la question était celle de savoir si la Section d’appel de l’immigration de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié [la SAI] avait conclu à bon droit que M. Mugesera était interdit de territoire en application des dispositions de la Loi sur l’immigration, LRC 1985, c I-2, loi remplacée depuis lors. Selon ces dispositions, la SAI devait déterminer si M. Mugesera avait commis un acte ou une omission constituant une infraction dans le pays où il avait été commis et qui, s’il avait été commis au Canada, aurait constitué une infraction criminelle. Cet exercice passait nécessairement par l’interprétation – mais pas l’application directe – du droit pénal canadien et étranger. La norme de contrôle de la décision correcte a été appliquée.
[21] L’affaire Khosa a été tranchée à la lumière de l’arrêt Dunsmuir et appuie la thèse voulant que les décisions rendues par la SI dans lesquelles le droit pénal ou le droit international doit être interprété, même s’il ne s’agit pas de l’appliquer, ne commandent pas la retenue de la cour de révision.
[22] Deux ans après l’arrêt Khosa, dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61 [ATA], au paragraphe 30, le juge Justice Rothstein aurait, selon certains, renforcé la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive :
Suivant la jurisprudence, « [l]orsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise » (Dunsmuir, par. 54; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160, par. 28, le juge Fish). Le principe ne vaut cependant pas lorsque l’interprétation de la loi constitutive relève d’une catégorie de questions à laquelle la norme de la décision correcte demeure applicable, à savoir les « questions constitutionnelles, [les] questions de droit qui revêtent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui sont étrangères au domaine d’expertise du décideur, [les] questions portant sur la “délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents” [et] les questions touchant véritablement à la compétence » (Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471, par. 18, les juges LeBel et Cromwell, citant Dunsmuir, par. 58, 60‑61. [Non souligné dans l’original.]
[23] Le juge Cromwell, qui souscrivait par ailleurs à la conclusion, a exprimé, au paragraphe 99, sa dissidence à l’égard des motifs du juge Rothstein sur la question de la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive :
Voici ce qui importe. L’idée que les dispositions d’une loi constitutive sont habituellement susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable n’écarte pas un examen approfondi de l’intention du législateur lorsqu’une partie avance la thèse plausible que le tribunal administratif doit interpréter correctement une disposition en particulier. Autrement dit, l’affirmation voulant qu’une telle disposition d’une loi constitutive soit « exceptionnelle » ne peut être opposée à la thèse plausible qu’une disposition donnée échappe à la « présomption » d’assujettissement à la norme de la décision raisonnable et appartient à la catégorie des questions « exceptionnelles » qui commandent la décision correcte. Elle ne permet pas non plus de déterminer par quel moyen la « présomption » peut être réfutée.
[24] Six mois plus tard, dans Rogers Communications Inc c Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada, 2012 CSC 35, le juge Rothstein, s’exprimant au nom de la majorité, a clarifié au paragraphe 16 la décision prise dans ATA :
Soit dit en tout respect, je ne souscris pas non plus à l’interprétation que fait la juge Abella de l’arrêt ATA au par. 62 de ses motifs. Selon elle, la Cour statue dans cet arrêt que les questions qui font « exception à la présomption de déférence que commande l’interprétation de la loi constitutive sont les questions constitutionnelles, ainsi que les questions de droit d’une importance capitale pour le système juridique et étrangères au domaine d’expertise du décideur ». Dans l’arrêt Dunsmuir, antérieur à ATA, notre Cour reconnaît que la question qui ressortit à la Constitution et celle qui touche au droit en général, qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui est étrangère au domaine d’expertise du décideur sont assujetties à la norme de la décision correcte (aux par. 58 et 60). Dans ATA, notre Cour confirme seulement ce qu’elle dit dans Dunsmuir : la question qui touche à l’interprétation de la loi constitutive ou d’une loi qui y est étroitement liée commande généralement l’application d’une norme de contrôle déférente (ATA, au par. 39; Dunsmuir, au par. 54). Suivant le point de vue de ma collègue, la norme de la raisonnabilité s’applique à toute interprétation de la loi constitutive. Pourtant, les arrêts ATA et Dunsmuir admettent qu’une situation exceptionnelle nouvelle pourrait écarter la présomption d’assujettissement à la norme de la raisonnabilité de la décision qui résulte d’une interprétation de la loi constitutive. [Non souligné dans l’original.]
[25] Voici donc l’état actuel du droit : la présomption de déférence envers l’interprétation de la loi constitutive s’applique, sauf s’il s’agit 1) d’une question constitutionnelle, 2) d’une question de droit général d’une importance capitale pour le système juridique et étrangère au domaine d’expertise du décideur, 3) d’une véritable question de compétence ou de délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents, ou 4) d’une « situation exceptionnelle nouvelle ».
[26] Pour savoir ce qui peut constituer une « situation exceptionnelle nouvelle », il faut d’abord examiner les décisions antérieures qui ont établi « de manière satisfaisante » que la norme de la décision correcte s’appliquait : Dunsmuir, au paragraphe 62.
[27] Comme nous l’avons vu ci‑dessus, la Cour suprême a statué, dans Khosa, que les décisions dans lesquelles la SI doit interpréter le droit pénal ou le droit international doivent être contrôlées selon la norme de la décision correcte. Ce principe a été maintenu même quand le décideur était tenu, par sa loi constitutive, d’interpréter (sans même appliquer) ce droit, comme c’était le cas dans Mugesera, et quand, comme en l’espèce, une telle interprétation était nécessaire pour établir l’interdiction de territoire pour criminalité d’un demandeur. La Cour d’appel fédérale a aussi statué récemment que, lorsque le droit international est concerné, l’application de la norme de contrôle de la décision correcte est favorisée : voir Idahosa c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2008 CAF 418, au paragraphe 17. Cette approche concorde avec celle que la Cour d’appel a adoptée dans De Guzman, où le droit international devait également être examiné.
[28] En l’espèce, la question est celle de savoir si la SI a correctement interprété l’expression « passage de clandestins » figurant à l’alinéa 37(1)b) de la Loi en vue de déterminer si le demandeur était interdit de territoire pour « criminalité organisée ». Dans ses motifs, la SI a notamment fondé son interprétation de l’expression sur l’article 117 de la Loi, qui s’inscrit incontestablement dans le droit pénal, sur la décision rendue par la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans R c Alzehrani, [2008] OJ 4422, qui s’applique à cette infraction pénale, et sur les définitions contenues dans le Protocole et dans la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, RTNU vol. 2225, p. 209 [la Convention contre la criminalité organisée], c’est‑à‑dire le droit international. En fait, la SI a elle‑même estimé qu’elle interprétait en quelque sorte le droit pénal en concluant que le « passage de clandestins » pour l’application de l’alinéa 37(1)b) était équivalent à l’« organisation d’entrée illégale au Canada », infraction pénale visée à l’article 117 de la Loi.
[29] Par conséquent, le présent cas est parfaitement décrit dans Khosa, au paragraphe 44, comme un exemple où la norme de la décision correcte s’applique.
[30] De plus, bien que ce ne soit pas indispensable pour la conclusion à laquelle je suis parvenu, je suis également d’avis que la question de savoir qui est admissible ou interdit de territoire au Canada est une question d’une « importance capitale pour le système juridique ». Le non‑citoyen jugé admissible a le droit d’entrer et de rester au Canada, que ce soit comme immigrant ou comme personne protégée. Le droit d’un non‑citoyen de rester au Canada et la protection, le cas échéant, qu’il a le droit de recevoir avant d’être renvoyé sont au cœur même du système juridique canadien. Par conséquent, c’est une interprétation correcte des dispositions législatives applicables qui est requise, et non une simple interprétation raisonnable.
[31] Je conclus par conséquent que la norme de contrôle de la décision correcte est celle qui s’applique à la question soulevée en l’espèce : l’interprétation de l’expression « passage de clandestins » figurant à l’alinéa 37(1)b) de la Loi.
Instruments internationaux portant sur les droits de l’homme et interprétation de la Loi
[32] Il s’agit maintenant de déterminer si la SI a commis une erreur de droit en interprétant l’expression « passage de clandestins » figurant à l’alinéa 37(1)b) de la Loi comme si elle était synonyme de l’infraction « organisation d’entrée illégale au Canada » visée à l’article 117 de la Loi. Comme nous l’avons vu ci‑dessus, la question en litige est plus précisément celle de savoir si le « passage de clandestins » aux fins de l’application de l’alinéa 37(1)b) requiert l’élément de profit.
[33] Résumé succinctement, l’argument du demandeur est le suivant. Aux termes de l’alinéa 3(3)f) de la Loi, « l’interprétation et la mise en œuvre [des autres dispositions de la Loi] doivent avoir pour effet [...] de se conformer aux instruments internationaux portant sur les droits de l’homme dont le Canada est signataire ». L’arrêt De Guzman fait autorité et indique, au paragraphe 83, que la Loi « doit être interprétée et mise en œuvre d’une manière compatible avec les instruments visés à l’alinéa 3(3)f), à moins que ce ne soit impossible selon l’approche moderne de l’interprétation législative » [non souligné dans l’original].
[34] Plus récemment, dans Németh c Canada (Ministre de la Justice), 2010 CSC 56, au paragraphe 34, la Cour suprême a statué que les « lois doivent, autant que possible, recevoir une interprétation compatible avec les obligations du Canada issues de traités internationaux et avec les principes du droit international ». Toutefois, la Cour suprême a ajouté, au paragraphe 35, que « [l]a présomption que la loi met en œuvre les obligations internationales du Canada est réfutable. Lorsque les dispositions législatives ne sont pas ambiguës, il faut leur donner effet. »
[35] Point important, l’arrêt De Guzman nous enseigne qu’il faut examiner « la disposition attaquée dans le contexte de l’ensemble du régime législatif », et non de manière isolée. Par conséquent, nous ne pouvons pas simplement « adopter » la définition du Protocole sans examiner à la fois comment cette définition s’inscrit dans l’ensemble du régime législatif et comment le tout coexiste ensuite avec les instruments internationaux portant sur les droits de l’homme pertinents.
[36] Pour résumer, il ressort de cette jurisprudence que le régime législatif de la Loi dans son ensemble doit être interprété et mis en œuvre conformément aux instruments internationaux portant sur les droits de l’homme décrits à l’alinéa 3(3)f) de la Loi, à moins que ce ne soit impossible selon l’approche moderne de l’interprétation législative.
Le régime de la Loi dans son ensemble et le demandeur
[37] Le demandeur a présenté une demande d’asile à un agent au Canada, ce qu’il avait le droit de faire étant donné qu’il n’était pas visé par une mesure de renvoi : paragraphe 99(3). L’agent était ensuite tenu de déterminer si la demande était recevable et pouvait être déférée à la Section de la protection des réfugiés de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié [la SPR] : paragraphe 100(1). L’agent a estimé que le demandeur était interdit de territoire au Canada (d’abord pour grande criminalité, puis pour criminalité organisée) et a donc établi un rapport circonstancié, qu’il a transmis au ministre : paragraphe 44(1). Le ministre, convaincu que le rapport était « bien fondé », a déféré l’affaire à la SI pour enquête : paragraphe 44(2). Quand le rapport a été déféré à la SI pour décision, l’agent a sursis à l’étude de la recevabilité de la demande d’asile du demandeur : paragraphe 100(2).
[38] À la suite de l’enquête, le demandeur a été déclaré interdit de territoire au Canada à la fois pour grande criminalité (alinéa 36(1)b)) et pour criminalité organisée (alinéa 37(1)b)) en conséquence des gestes qu’il avait posés et du fait qu’il avait été reconnu coupable de passage de clandestins aux États‑Unis. Une mesure d’expulsion a donc été prise contre M. Hernandez aux termes de l’alinéa 45d) de la Loi, pour chacun des deux motifs.
[39] Conformément aux alinéas 37(2)a) et 4(2)d) de la Loi, le demandeur peut faire lever l’interdiction de territoire pour criminalité organisée s’il « convainc le ministre [de la Sécurité publique et de la Protection civile] que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national ». D’après le dossier, il semble que M. Hernandez n’ait pas encore tenté de convaincre de la sorte ce ministre.
[40] Si le demandeur ne réussit pas à convaincre le ministre que sa présence ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national, ou s’il ne tente pas d’en convaincre le ministre, alors, conformément à l’alinéa 101(1)f) de la Loi, la conclusion de criminalité organisée l’empêchera de présenter une demande d’asile. Par ailleurs, la conclusion de grande criminalité, laquelle n’est pas contestée en l’espèce, empêchera le demandeur de présenter une demande d’asile seulement si le « ministre [de la Citoyenneté et de l’Immigration] estim[e] que le demandeur constitue un danger pour le public au Canada » : alinéa 101(2)b). Rien ne montre que le ministre ait émis un tel avis de danger.
[41] Ceux qui sont interdits de territoire pour grande criminalité (au sens de l’alinéa 112(3)b)) ou pour criminalité organisée et qui sont visés par une mesure d’expulsion, comme le demandeur, peuvent présenter une demande d’examen des risques avant renvoi (ERAR) en vertu de la Loi, sous certaines réserves. Plus particulièrement, selon l’alinéa 113d), dans le cas de celui qui, comme le demandeur, est interdit de territoire pour criminalité organisée, les risques seront évalués « sur la base des éléments mentionnés à l’article 97 », à savoir si le demandeur est exposé « au risque [...] d’être soumis à la torture » ou « à une menace à sa vie ou risque de traitements ou peines cruels et inusités ». Dans de tels cas, les risques ne pourront être évalués sur la base des éléments mentionnés à l’article 96, à savoir le fait de « crai[ndre] avec raison d’être persécuté [...] du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques ».
[42] En résumé, si la conclusion de la SI selon laquelle le demandeur est interdit de territoire pour criminalité organisée est maintenue, le demandeur peut contester son renvoi à Cuba de l’une ou l’autre des façons suivantes :
a. Il peut tenter de convaincre le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national; s’il y parvient, l’interdiction de territoire est levée et il peut présenter une demande d’asile.
b. S’il ne parvient pas à faire lever l’interdiction de territoire, il peut alors demander une ERAR seulement si, par son renvoi du Canada, il serait exposé soit au risque d’être soumis à la torture, soit à une menace à sa vie ou au risque de traitements ou peines cruels et inusités, et non au risque d’être persécuté.
Instruments internationaux portant sur les droits de l’homme pertinents
[43] J’examinerai maintenant les instruments internationaux portant sur les droits de l’homme dont le Canada est signataire et qui sont pertinents en l’espèce.
[44] Comme nous l’avons vu ci‑dessus, le demandeur soutient que dissocier le « passage de clandestins » de l’élément de profit n’est pas conforme au Protocole. Plus particulièrement, il affirme que le Protocole, en incluant l’élément de profit dans la définition de l’expression « trafic illicite de migrants », met l’accent sur les criminels qui, à des fins lucratives, s’attaquent aux pauvres et aux désavantagés, et indique clairement que l’intention n’est pas de viser les membres de la famille, les amis et les organisations non gouvernementales qui aident des personnes à entrer illégalement dans un pays. Cette dernière affirmation est appuyée par le passage suivant du document UNHCR Summary Position on the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air and the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Supplementing the UN Convention against Transnational Organized Crime (Résumé de la position du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés sur le Protocole) :
[traduction] Il est également clair que le Protocole contre le trafic illicite ne vise pas à punir ceux qui sont simplement entrés clandestinement dans un pays ni à pénaliser les organisations qui aident de tels individus pour des motifs purement humanitaires.
[45] Je ne peux accepter l’observation du demandeur selon laquelle le fait de dissocier l’élément de profit de l’alinéa 37(1)b) de la Loi n’est pas conforme au Protocole pour les motifs suivants.
[46] La Convention contre la criminalité organisée concerne la criminalisation de certaines conduites transnationales. Le paragraphe 1 de l’article 3 est ainsi libellé :
La présente Convention s’applique, sauf disposition contraire, à la prévention, aux enquêtes et aux poursuites concernant :
a) Les infractions établies conformément aux articles 5, 6, 8 et 23 de la présente Convention; et
b) Les infractions graves telles que définies à l’article 2 de la présente Convention;
lorsque ces infractions sont de nature transnationale et qu’un groupe criminel organisé y est impliqué. [Non souligné dans l’original.]
[47] De plus, l’alinéa 1a) de l’article 6 du Protocole, annexé à la Convention contre la criminalité organisée, vise clairement à criminaliser l’infraction transnationale particulière de « trafic illicite de migrants » :
1. Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction pénale, lorsque les actes ont été commis intentionnellement et pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou autre avantage matériel :
a) Au trafic illicite de migrants; [...] [Non souligné dans l’original.]
[48] Contrairement au Protocole, qui confère le caractère d’infraction pénale, l’alinéa 37(1)b) de la Loi est une disposition sur l’interdiction de territoire qui se répercute sur la possibilité d’un étranger de demander l’asile et sur la possibilité d’un résident permanent ou d’un étranger de rester au Canada.
[49] L’engagement international qu’a pris le Canada de criminaliser le trafic illicite de migrants à l’échelle transnationale n’a aucune incidence sur la question de savoir quand le Canada doit permettre à des personnes de demander le statut de réfugié au sens de la Convention ou quand les exceptions au principe de non-refoulement sont satisfaites. Le Canada est signataire d’un autre instrument international portant sur les droits de l’homme qui concerne plus directement ces questions : la Convention relative au statut des réfugiés et le Protocole relatif au statut des réfugiés [collectivement la Convention sur les réfugiés].
[50] L’article 33 de la Convention sur les réfugiés « donne corps, en droit des réfugiés, au principe du non‑refoulement, considéré comme la pierre angulaire du régime international de protection des réfugiés » : Németh, au paragraphe 18. L’article est ainsi libellé :
Article 33. – Défense d’expulsion et de refoulement
1. Aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.
2. Le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qu’il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays. [Non souligné dans l’original.]
[51] Pris isolément, le paragraphe 1 de l’article 33 de la Convention sur les réfugiés empêcherait le Canada de renvoyer le demandeur à Cuba sans avoir d’abord évalué le bien‑fondé de sa crainte de persécution ou de torture aux termes des articles 96 et 97 de la Loi. Toutefois, le paragraphe 2 précise que le principe du non‑refoulement ne peut être invoqué par celui qui, « ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays ».
[52] L’alinéa 3(3)f) de la Loi exige que ces dispositions de la Loi, qui concernent des personnes comme le demandeur, soient examinées de manière à assurer la conformité avec cet instrument international portant sur les droits de l’homme.
[53] Quelles sont les conséquences d’un prononcé d’interdiction de territoire pour criminalité organisée pour le demandeur? Si le demandeur est interdit de territoire pour criminalité organisée aux termes de l’alinéa 37(1)b) de la Loi, il n’aura pas d’audience (alinéa 101(1)f) de la Loi) et sera renvoyé sans que ses allégations de persécution ne soient examinées, parce que l’ERAR ne tiendra pas compte des éléments de persécution mentionnés à l’article 96.
[54] Cependant, cette situation n’est pas nécessairement incompatible avec la Convention sur les réfugiés en raison de la « soupape de sécurité