Kamel c. Canada (Procureur général)

Kamel c. Canada (Procureur général)
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Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-03-13
Référence neutre
2008 CF 338
Numéro de dossier
T-100-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date: 20080313
Dossier: T-100-06
Référence: 2008 CF 338
Ottawa (Ontario), le 13 mars 2008
En présence de Monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
FATEH KAMEL
Demandeur
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. Introduction
[1] Citoyen canadien, d’origine algérienne, Monsieur Fateh Kamel (le demandeur ou M. Kamel), sollicite le contrôle judiciaire de la décision du Ministre des Affaires étrangères (le Ministre), communiquée le 14 décembre 2005, de lui refuser la délivrance d’un passeport en vertu de l’article 10.1 du Décret sur les passeports canadiens, T.R./81-86 tel que modifié par le décret modifiant le décret sur les passeports canadiens, T.R./2004-113 (le Décret), puisque cela est nécessaire pour la sécurité nationale du Canada ou d'un autre pays.
[2] En l’espèce, M. Kamel demande l’annulation de la décision ministérielle et la délivrance d’un passeport. Pour ce faire, M. Kamel prétend qu’il y a eu manquement aux principes d’équité procédurale. En outre, M. Kamel prétend que les articles 4 et 10.1 du Décret et la décision en cause portent atteinte de manière injustifiable aux droits reconnus par les articles 6, 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 (la Charte).
[3] La Cour conclut que, lors de l’enquête ayant abouti à la décision ministérielle, les principes d’équité procédurale ont été enfreints en l’espèce. La Cour conclut également que le passeport est essentiel pour assurer la liberté de circulation prévue à l’article 6 de la Charte et que l’article premier ne peut être d’aucune utilité étant donné que l’article 10.1 du Décret n’est pas une règle de droit. Ainsi, il y a atteinte aux droits protégés par l’article 6 de la Charte. En conséquence, l’article 10.1 du Décret est déclaré invalide et la décision du Ministre est annulée. La Cour accorde à la gouverneur générale en conseil un délai de six (6) mois pour remanier l’article 10.1 du Décret. En dernier lieu, la demande d’émettre un passeport, au lieu et à la place du Ministre, est refusée.
[4] Afin de mieux faire l’analyse menant aux conclusions mentionnées ci-haut, j’ai adopté le plan suivant :
- Législation pertinente, page 4;
- Certains faits pertinents pour les fins de la présente, page 9;
- Le passeport Canadien: un peu d’histoire, page 17;
- Le terrorisme et l’utilisation du passeport, page 20;
- Les questions en litige, page 24;
- La Cour a-t-elle compétence pour connaître d’un décret pris en vertu de la prérogative royale dans le cadre d’un contrôle judiciaire d’une décision ministérielle? page 26;
- Quelle est la norme de contrôle indiquée en ce qui concerne la décision prise en vertu de l’article 10.1 du Décret? page 31;
- Lors de l’enquête administrative du Bureau des passeports Canada (« BPC »), suite à la demande de passeport de M. Kamel, y a-t-il eu manquement aux principes d’équité procédurale et, dans l’affirmative, tout en tenant compte de la norme de contrôle judiciaire applicable, est-ce que l’intervention de la Cour est justifiée? page 33;
- Les articles 4 et 10.1 du Décret portent-ils atteinte aux droits associés à la liberté de circulation garantie par le paragraphe 6(1) de la Charte? page 43;
- Cette atteinte au paragraphe 6(1) de la Charte est-elle justifiée aux termes de l’article premier de la Charte? page 53;
- Les articles 4 et 10.1 du Décret portent-ils atteinte aux droits énoncés aux articles 7 et 15 de la Charte et si la réponse est affirmative, y a-t-il justification aux termes de l’article premier? page 61;
- Y-a-t-il lieu d’envisager une ordonnance obligeant le Ministre à délivrer un passeport à M. Kamel? page 65;
- Conclusions, page 67;
- Les dépens, page 68;
- Le jugement, page 70;
- Le rapport du BPC au Ministre, page 72; et
- Lettre de Mme Thomas à M. Kamel en date du 14 décembre 2005, page 82.
II. Législation pertinente
[5] Les articles 9 et 10 du Décret énoncent les conditions de délivrance et de révocation du passeport:
REFUS DE DÉLIVRANCE ET RÉVOCATION
9. Passeport Canada peut refuser de délivrer un passeport au requérant qui :
a) ne lui présente pas une demande de passeport dûment remplie ou ne lui fournit pas les renseignements et les documents exigés ou demandés
(i) dans la demande de passeport, ou
(ii) selon l'article 8;
b) est accusé au Canada d'un acte criminel;
c) est accusé dans un pays étranger d'avoir commis une infraction qui constituerait un acte criminel si elle était commise au Canada;
d) est assujetti à une peine d’emprisonnement au Canada ou est frappé d’une interdiction de quitter le Canada ou le ressort d’un tribunal canadien selon les conditions imposées :
(i) à l’égard d’une permission de sortir, d’un placement à l’extérieur, d’une libération conditionnelle ou d’office, ou à l’égard de tout régime similaire d’absences ou de permissions, d’un pénitencier, d’une prison ou de tout autre lieu de détention, accordés sous le régime de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, de la Loi sur les prisons et les maisons de correction ou de toute loi édictée au Canada prévoyant des mesures semblables de mise en liberté,
(ii) à l’égard de toutes mesures de rechange, d’une mise en liberté provisoire par voie judiciaire, d’une mise en liberté ou à l’égard d’une ordonnance de sursis ou de probation établie sous le régime du Code criminel ou de toute loi édictée au Canada prévoyant des mesures semblables de mise en liberté,
(iii) dans le cadre d’une permission de sortir sans escorte d’une prison ou d’un pénitencier accordée en vertu de toute loi édictée au Canada;
d.1) est assujetti à une peine d’emprisonnement à l’étranger ou est frappé d’une interdiction de quitter un pays étranger ou le ressort d’un tribunal étranger selon les conditions imposées dans le cadre de dispositions privatives de liberté comparables à celles énumérées aux sous-alinéas d)(i) à (iii);
e) a été déclaré coupable d’une infraction prévue à l’article 57 du Code criminel ou, à l’étranger, d’une infraction qui constituerait une telle infraction si elle avait été commise au Canada;
f) est redevable envers la Couronne par suite des dépenses engagées en vue de son rapatriement au Canada ou d'une autre assistance financière consulaire qu'il a demandée et que le gouvernement du Canada lui a fournie à l'étranger; ou
g) détient un passeport qui n'est pas expiré et n'a pas été révoqué.
REFUS DE DÉLIVRANCE ET RÉVOCATION
10. (1) Passeport Canada peut révoquer un passeport pour les mêmes motifs que le refus d’en délivrer un.
(2) Il peut en outre révoquer le passeport de la personne qui :
a) étant en dehors du Canada, est accusée dans un pays ou un État étranger d'avoir commis une infraction qui constituerait un acte criminel si elle était commise au Canada;
b) utilise le passeport pour commettre un acte criminel au Canada, ou pour commettre, dans un pays ou État étranger, une infraction qui constituerait un acte criminel si elle était commise au Canada;
c) permet à une autre personne de se servir du passeport;
d) a obtenu le passeport au moyen de renseignements faux ou trompeurs;
e) n'est plus citoyen canadien.
REFUSAL OF PASSPORTS AND REVOCATION
9. Passport Canada may refuse to issue a passport to an applicant who
(a) fails to provide the Passport Office with a duly completed application for a passport or with the information and material that is required or requested
(i) in the application for a passport, or
(ii) pursuant to section 8;
(b) stands charged in Canada with the commission of an indictable offence;
(c) stands charged outside Canada with the commission of any offence that would, if committed in Canada, constitute an indictable offence;
(d) is subject to a term of imprisonment in Canada or is forbidden to leave Canada or the territorial jurisdiction of a Canadian court by conditions imposed with respect to
(i) any temporary absence, work release, parole, statutory release or other similar regime of absence or release from a penitentiary or prison or any other place of confinement granted under the Corrections and Conditional Release Act, the Prisons and Reformatories Act or any law made in Canada that contains similar release provisions,
(ii) any alternative measures, judicial interim release, release from custody, conditional sentence order or probation order granted under the Criminal Code or any law made in Canada that contains similar release provisions, or
(iii) any absence without escort from a penitentiary or prison granted under any law made in Canada;
(d.1) is subject to a term of imprisonment outside Canada or is forbidden to leave a foreign state or the territorial jurisdiction of a foreign court by conditions imposed with respect to any custodial release provisions that are comparable to those set out in subparagraphs (d)(i) to (iii);
(e) has been convicted of an offence under section 57 of the Criminal Code or has been convicted in a foreign state of an offence that would, if committed in Canada, constitute an offence under section 57 of the Criminal Code;
(f) is indebted to the Crown for expenses related to repatriation to Canada or for other consular financial assistance provided abroad at his request by the Government of Canada; or
(g) has been issued a passport that has not expired and has not been revoked.
REFUSAL OF PASSPORTS AND REVOCATION
10. (1) Passport Canada may revoke a passport on the same grounds on which it may refuse to issue a passport.
(2) In addition, Passport Canada may revoke the passport of a person who
(a) being outside Canada, stands charged in a foreign country or state with the commission of any offence that would constitute an indictable offence if committed in Canada;
(b) uses the passport to assist him in committing an indictable offence in Canada or any offence in a foreign country or state that would constitute an indictable offence if committed in Canada;
(c) permits another person to use the passport;
(d) has obtained the passport by means of false or misleading information; or
(e) has ceased to be a Canadian citizen.
[6] L’article 10.1 du Décret dispose:
Décret sur les passeports canadiens
REFUS DE DÉLIVRANCE ET RÉVOCATION
10.1 Sans que soit limitée la généralité des paragraphes 4(3) et (4), il est entendu que le ministre peut refuser de délivrer un passeport ou en révoquer un s'il est d'avis que cela est nécessaire pour la sécurité nationale du Canada ou d'un autre pays.
Canadian Passport Order
REFUSAL OF PASSPORTS AND REVOCATION
10.1 Without limiting the generality of subsections 4(3) and (4) and for greater certainty, the Minister may refuse or revoke a passport if the Minister is of the opinion that such action is necessary for the national security of Canada or another country.
[7] Les paragraphes 4(3) et (4) portent sur la prérogative royale en matière de passeport. Ils disposent:
DÉLIVRANCE DES PASSEPORTS
4. [. . .]
(3) Le présent décret n'a pas pour effet de limiter, de quelque manière, la prérogative royale que possède Sa Majesté du chef du Canada en matière de passeport.
(4) La prérogative royale en matière de passeport peut être exercée par le gouverneur en conseil ou le ministre au nom de Sa Majesté du chef du Canada.
ISSUANCE OF PASSPORTS
4. [. . .]
(3) Nothing in this Order in any manner limits or affects Her Majesty in right of Canada's royal prerogative over passports.
(4) The royal prerogative over passports can be exercised by the Governor in Council or the Minister on behalf of Her Majesty in right of Canada.
III. Certains faits pertinents pour les fins de la présente
[8] M. Kamel est né en Algérie en 1960. En 1988, il immigre au Canada et il obtient la citoyenneté canadienne le 27 janvier 1993.
[9] Le 29 janvier 1993, il demande un passeport canadien qui lui fut accordé, ledit passeport étant valable jusqu’en janvier 1998. M. Kamel signale aux autorités en octobre 1995 qu’il a été volé et un autre passeport lui fut délivré et celui-ci était valable jusqu’au 10 novembre 2000. En juillet 1997, il fit une nouvelle demande de passeport étant donné qu’il avait retrouvé le passeport volé en 1995. Pourvu qu’il remette le passeport «volé», ce qu’il fit, le BPC lui octroya un nouveau passeport, utilisable jusqu’en juillet 2002. Celui-ci ne fut pas récupéré suite à l’arrestation de M. Kamel en mai 1999 et un passeport valable uniquement pour un voyage le 29 janvier 2005, délivré par le BPC, lui a permis de revenir au Canada, suite à plus de quatre (4) années d’incarcération en France.
[10] D’autre part, M. Kamel n’est pas certain de toujours détenir la citoyenneté algérienne. Il fait valoir qu’en 1996, il avait demandé et obtenu un passeport algérien par l’entremise du Consulat de l’Algérie à Montréal. Dans la semaine suivant la remise du passeport, le Consulat le rappelle afin qu’il se présente à nouveau avec ses documents algériens, ce qu’il fit. Lors de cette rencontre, on l’informe que le passeport avait été délivré par erreur et l’on récupéra le passeport de l’Algérie ainsi que sa carte d’identité nationale.
[11] En mai 1999, le demandeur est arrêté en Jordanie puis extradé vers la France. Il retient les services d’un avocat ayant trente (30) ans d’expérience en semblable matière, Me Mourat Oussedik, assisté de Maître Panier. Après un procès de plusieurs jours, impliquant plus de vingt (20) accusés, M. Kamel fut jugé et déclaré coupable par le tribunal de grande instance de Paris, le 6 avril 2001. Dans un jugement de 133 pages, concernant chacun des 24 accusés, tous visés par les mêmes accusations de participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terroriste et de complicité de faux dans un document administratif (passeport), le tribunal:
« DÉCLARE Fateh Kamel coupable de participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terrorisme, (faits commis depuis 1996 et jusqu’en 1998, à Roubaix (Nord) et sur le territoire national, ainsi qu’au Canada, en Turquie, Bosnie, en Belgique et en Italie, de complicité de faux dans un document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité (faits commis courant 1996, à Roubaix (Nord) et sur le territoire national, ainsi qu’au Canada, en Turquie, Bosnie, en Belgique et de complicité d’usage de faux dans un document administratif constatant un droit, une identité ou une qualité, (faits commis courant 1996, à Roubaix (Nord) et sur le territoire national, ainsi qu’au Canada, en Turquie, Bosnie, en Belgique.
Avec cette circonstance que l’infraction ci-dessus spécifiée est en relation à titre principal ou connexe avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur.
Le condamne à la peine de huit ans d’emprisonnement.
ORDONNE son maintien en détention
Vu les articles 422-4 et 131-30 du code pénal, prononce à son encontre l’interdiction définitive du territoire Français.
(Extrait du jugement du tribunal de Grande instance de Paris en date du 6 avril 2001 à la page 128). »
[12] M. Kamel fut qualifié de « … principal animateur des réseaux internationaux déterminé à préparer des attentats et à procurer des armes et des passeports à des terroristes agissant partout dans le monde ». Il se vit imposer la peine la plus lourde parmi tous les accusés, soit huit (8) ans d’emprisonnement et l’interdiction définitive du territoire français.
[13] M. Kamel fut libéré après avoir purgé la moitié de sa peine, et il revint à Montréal, son lieu de résidence au Canada, le 29 janvier 2005, avec un passeport spécial délivré exceptionnellement par le BPC.
[14] En date du 13 juin 2005, M. Kamel demande à nouveau un passeport au BPC à Montréal car il projetait aller en Thaïlande le 25 juin 2005 dans le but de faire du commerce d’importation avec l’aide d’un membre de sa famille. Toutefois, lors d’une conversation téléphonique avec M. Michel Leduc (M. Leduc), Directeur général par intérim de la direction générale de la sécurité du BPC, le 22 juin 2005, le demandeur l’informe que ses plans de voyage avaient changé pour raisons personnelles. Lors de cette conversation, M. Leduc informe le demandeur que son dossier était en cours d’instruction et que le passeport ne serait pas disponible dans l’immédiat. On l’invita à transmettre ses observations ou questions.
[15] Le 5 août 2005, ce même M. Leduc écrivit à M. Kamel pour l’informer que son admissibilité à un passeport faisait l’objet d’une enquête administrative en raison du jugement du tribunal de Grande instance de Paris en date du 6 avril 2001. L’enquête visait à décider si le demandeur pouvait faire l’objet d’une mesure de refus aux termes des articles 9, 10 et 10.1 du Décret. À ce sujet, on invitait le demandeur à communiquer certains renseignements dans les trente (30) jours et seraient pris en considération sur réception.
[16] Le 18 août 2005, M. Kamel répondait ceci:
« La présente et (sic) pour vous confirmé (sic) que j’ai reçue (sic) votre lettre datée du 5 août concernant mon dossier Référence A-9540.
J’aimerais savoir quel document dois (sic) ajouter à mon dossier afin de satisfaire les informations nécessaires pour l’obtention de mon Passeport.
Je suis conscient des précautions que vos services veulent prendre et souhaite les satisfaire pour clarifier mon dossier de passeport qui n’a jamais été utilisé dans quelque délit que ce soit.
Le jugement rendu contre moi en France le 6 avril 2001 prononcé par le Tribunal de grande instance de Paris a mon endroit n’a jamais pu déterminé mon rôle dans quelques fraudes que ce soit. Je me mets donc à la disposition des enquêteurs de vos services afin de répondre à toutes vos questions supplémentaires au dossier (sic) ci-haut mentionné …..
J’espère le tout à votre satisfaction et demeurent (sic) à votre entière disposition pour de plus amples renseignements. » (Je souligne)
[17] Au cours de son enquête administrative, le BPC colligea divers articles de Presse, le jugement des autorités françaises impliquant M. Kamel, la jurisprudence ainsi qu’un sommaire « protégé » se rapportant à ce dernier de huit (8) pages de la Section anti-terrorisme du Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) en date du 15 août 2005.
[18] Brièvement, ce sommaire basé sur des éléments d’information publics, incrimine fortement M. Kamel. Selon le SCRS, il a joué un rôle clé au sein des cellules terroristes européennes, également au service des commandants en Bosnie et en Afghanistan et il était lié au Groupe islamique armée Algérien (le GIA). Au Canada, il rencontrait des Maghrébins et des Musulmans afin de les envoyer en Afghanistan et en Bosnie, se servant d’une entreprise d’import-export « comme couverture ». Également, on s’y réfère au jugement français pour indiquer les accusations pour lesquelles il fut déclaré coupable. On y ajoute qu’il a été formé dans un ou des camps en Afghanistan, en 1991; qu’il voyageait fréquemment pour le trafic de faux passeports, de même que pour maintenir « ses réseaux terroristes » et qu’il avait combattu personnellement, s’étant battu « coude à coude avec plusieurs compagnons ». On expose ses activités de recrutement à Montréal et l’on affirme que l’activité principale de M. Kamel et de son groupe consistait à multiplier les vols d’argent, de cartes de crédit et de passeports et de trafiquer les documents d’identité pour soutenir le Jihad.
[19] Ce sommaire n’a pas été communiqué à M. Kamel avant la prise de recommandation du BPC au Ministre et avant sa décision. Dans le document du BPC accompagnant la recommandation au Ministre, aucune référence spécifique n’est faite au document du SCRS. Toutefois, la simple lecture du rapport du BPC au Ministre permet de constater qu’il a été déterminant.
[20] Le 28 octobre 2005, Mme Thomas, au nom du BPC, écrit à M. Kamel en l’informant que l’enquête se poursuit, qu’il avait été condamné en France pour une infraction en matière de terroriste et une fraude de passeport à des fins d’activités terroristes et que l’historique de son dossier montre qu’il avait fait remplacer son passeport plusieurs fois. On précise que le BPC pouvait possiblement recommander au Ministre de lui refuser la délivrance du passeport en invoquant l’article 10.1 du Décret. En dernier lieu, on l’invite à soumettre, dans les trente (30) jours, les renseignements supplémentaires qu’il jugerait pertinents.
[21] Le 9 novembre 2005, M. Kamel envoie la lettre suivante:
« La présente concerne votre lettre du 28 octobre 2005, Je réalise que la direction générale des passeports continue d’étudier mon dossier pour émettre mon passeport. En fait, j’ai été accusé par les autorités françaises de terrorisme et de fraude de passeport accusations sans fondements ni preuves, ni dépositions contre moi, malheureusement étant d’origine algérienne j’ai facilement été classé et condamné …
Aucun moment de ma vie je n’ai fraudé ni utilisé de passeport ne m’appartenant pas durant mes voyages, ni utilisé quelques documents que ce soit pour des activités dites terroristes ni que j ‘ai joué quelque rôle dans de supposées fraudes de documents comme le prétendait la Police française sans preuves aucune.
Pour ce qui est de mon historique de passeport Canadien, il est vrai qu’a deux (2) reprises mon passeport a été remplacé a ma demande, pour les raisons suivantes suite à un cambriolage a ma demeure 979 rockland outremont Qué, J’ai fais appel immédiatement a la police et rapporté tous les biens manquant dont mon passeport Canadien peu de temps après je l’ai retrouvé et me suis rendu au bureau des passeport pour les en informer et le leur remettre..
Vue qu’un passeport m’avait été émis en remplacement du premier déclaré volé, avec indication dessus que ce passeport remplace le précédent volé, l’agent du bureau des passeport m’a recommandé de retenir les deux pour m’en émettre un en règle et régulier sans indications aucune pour me permettre de voyager sans problèmes car l’indication de remplacement de passeport volé me créer des complications non nécessaires.
Je peux vous assurer Madame que je n’ai jamais représenté de menace à la sécurité nationale ou internationale, et je suis convaincu que les autorités Canadiennes ne m’auraient jamais admis au pays pour retrouver mon Épouse et mon enfant si cela avait été le cas.
J’ai besoin de mon passeport pour voyager et travailler et voir ma famille que je n’ai pas vue depuis plus de seize ans (16) …
Je vous prie donc de considérer ces présentes informations et les ajouter a mon dossier afin de permettre au Ministre de m’émettre mon passeport le plus rapidement possible SVP ».
« (Je souligne – étant donné la teneur du texte du demandeur, je le reproduis sous sa forme originale) »
[22] Le ou vers le 22 novembre 2005, le BPC transmit au Ministre un rapport dans lequel il est recommandé de refuser la délivrance du passeport à M. Kamel. La note d’envoi classifie l’information de « secret ». Étant donné l’importance du rapport pour les fins de la décision ministérielle, la copie est jointe à la présente à l’Annexe « 1 ».
[23] On y retrouve des renseignements sur les antécédents de M. Kamel, certains faits découlant du jugement des autorités françaises et du processus de remplacement de passeports valides, la compétence du Ministre ainsi que certaines références à des définitions que l’on trouve dans des textes législatifs et des conventions internationales et, en première page, la recommandation par le BPC, la Sous-ministre associée et le Sous-ministre, de ne pas délivrer de passeport à M. Kamel. Le document comprend les deux (2) lettres du 18 août et 9 novembre 2005 de M. Kamel, mais on n’y retrouve pas le sommaire du SCRS sur M. Kamel en date du 15 août 2005, le tout sujet au commentaire inclus au paragraphe 19 de la présente. Le 1er décembre 2005, le Ministre accepte la recommandation de ne pas délivrer de passeport à M. Kamel.
[24] Le 14 décembre 2005, Mme Thomas informe M. Kamel que le BPC avait recommandé au Ministre de ne pas lui délivrer de passeport et que le Ministre avait accepté cette recommandation en vertu de l’article 10.1 du Décret. On trouvera à l’Annexe « 2 » de la présente une copie de cette lettre. À la fin de ladite lettre, on l’invite à communiquer les renseignements supplémentaires qui pourraient justifier une nouvelle recommandation au Ministre. C’est cette lettre qui fait l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire.
A. Le passeport Canadien: un peu d’histoire
[25] En ce qui concerne le passeport canadien, la source du droit est la prérogative royale; celle-ci découle du droit anglais. La prérogative royale est exercée de nos jours par la Gouverneure générale en conseil et elle prend la forme d’un décret (ou « Order » en anglais). Le passeport n’est donc pas encadré par un texte législatif mais plutôt par un décret, qui émane donc de l’exécutif.
[26] Le 13 mai 1893, le Comité du Conseil privé de l’Angleterre autorisait par décret, le gouvernement Canadien à délivrer des passeports canadiens selon le modèle du passeport anglais. Le 21 juin 1909, ce même Conseil privé, par décret, transférait l’administration des affaires canadiennes et la délivrance des passeports du Ministère du secrétaire d’État au Ministère des Affaires extérieures.
[27] Sur avis du secrétariat d’État aux Affaires extérieures, en date du 9 janvier 1973, le Gouverneur-général en Conseil fixait dans le « Règlement des passeports canadiens » les nouvelles règles encadrant les demandes de passeport canadien. Le 4 juin 1981, le Gouverneur-général en Conseil a modifié l’intitulé de cet instrument; désormais, le « décret sur les passeports canadiens », ledit document explicitait les modalités administratives en la matière. On y constate que le BPC est la branche administrative du Ministère des Affaires étrangères qui est chargé de la délivrance, de la révocation, de la retenue, de la récupération et de l’utilisation des passeports sous la direction du Ministre.
[28] Ce décret fut modifié le 10 décembre 2001 : la délivrance d’un passeport individuel à l’enfant de moins de seize ans est devenue obligatoire (jusque là, on pouvait le mentionner dans le passeport de l’un des parents); en outre, les certificats de naissance délivrés par les autorités religieuses, judiciaires ou municipales avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64, le 1er janvier 1994, n’étaient plus acceptés comme preuve de citoyenneté.
[29] Ce ne fut que le 1er septembre 2004, par décret, sur recommandation du Ministre des Affaires étrangères, que la Gouverneure générale en conseil modifiait le Décret sur les passeports canadiens pour y ajouter les paragraphes 4(3), 4(4) et l’article 10.1. Dans la note explicative, on constate la confirmation du pouvoir du Ministre de refuser ou de révoquer un passeport dans l’intérêt de la sécurité nationale du Canada ou de pays étrangers, celle-ci étant une priorité du gouvernement dans sa lutte contre le crime transfrontalier et le terrorisme.
[30] Cette priorité est illustrée par l’appui continu du gouvernement aux différentes organisations internationales, telles que les Nations-Unies, le G-8 et l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), dans leur détermination à combattre les menaces à la sécurité nationale. On y précise pour les paragraphes 4(3) et 4(4) que le Décret n’abolit ni la prérogative royale en matière de passeport ni limite le pouvoir discrétionnaire de sa Majesté chef du Canada, concernant son pouvoir de refuser de délivrer ou de révoquer un passeport pour des raisons autres que la sécurité nationale (voir les articles 9 et 10 du Décret).
[31] Le Décret définit le mot passeport à l’article 2 comme étant:
DÉFINITIONS
2. Dans le présent décret,
[. . .]
« passeport » désigne un document officiel canadien qui établit l'identité et la nationalité d'une personne afin de faciliter les déplacements de cette personne hors du Canada; (passport) [. . .]
INTERPRETATION
2. In this Order, “Act” means the Citizenship Act; (Loi)
[. . .]
“passport”means an official Canadian document that shows the identity and nationality of a person for the purpose of facilitating travel by that person outside Canada; (passeport)
[. . .]
L’objectif du passeport est à deux volets: il sert à identifier le citoyen canadien et à faciliter ses voyages.
[32] Seul le Ministre peut révoquer ou refuser un passeport à un citoyen canadien pour des raisons de sécurité nationale ou de pays étranger. Ce pouvoir ne peut être délégué.
[33] Le Décret et le passeport disposent expressément qu’il demeure en tout temps la propriété de sa Majesté du chef du Canada (voir le paragraphe 3c) du Décret).
DÉLIVRANCE DES PASSEPORTS
3. Chaque passeport
[. . .]
c) demeure en tout temps la propriété de Sa Majesté du chef du Canada;
ISSUANCE OF PASSPORTS
3. Every passport
[. . .]
(c) shall at all times remain the property of Her Majesty in right of Canada;
[34] Dans le passeport, à la première page, le Canada par l’entremise du Ministre des Affaires étrangères « prie » les pays où le citoyen canadien se trouve de bien vouloir lui accorder libre passage de même que l’aide et la protection qu’il aurait besoin. Il précise que le passeport est valable pour tous les pays, sauf indication contraire. On y ajoute que le titulaire doit également se conformer aux formalités d’entrée des pays où il a l’intention de se rendre. De plus, le passeport atteste de la citoyenneté canadienne du titulaire.
B. Le terrorisme et l’utilisation du passeport
[35] L’affidavit du professeur émérite Martin Rudner expose de façon objective et circonstanciée l’état du terrorisme; il évoque notamment l’utilisation frauduleuse de passeports à des fins agressives. Pour y arriver, il explique le contexte géopolitique dans lequel le Canada se trouve. M. Rudner n’a pas été contre-interrogé. Le Ministre ne disposait pas de cette expertise lorsqu’il a pris sa décision. Je résume en partie son témoignage dans les paragraphes qui suivent.
[36] La réponse du Canada au terrorisme international se retrouve dans l’énoncé politique du gouvernement d’avril 2004 intitulé: « Protéger une société ouverte: la politique canadienne de sécurité nationale. » (« L’énoncé politique canadien de 2004 »). Il s’agit d’un cadre stratégique et un plan d’action mettant le gouvernement en mesure de faire face aux menaces présentes et futures. Elle est axée sur trois intérêts fondamentaux en matière de sécurité:
1. Protéger le Canada et les canadiens dans le pays et à l’étranger;
2. S’assurer que le Canada n’est pas une source de menace pour nos alliés; et
3. Contribuer à la sécurité internationale. (Nous verrons plus loin les engagements internationaux pris par le Canada à ce sujet).
[37] Dans le cadre de sa préoccupation pour la sécurité à la frontière, le gouvernement canadien déploie « … la technologie de la biométrie de reconnaissance faciale sur les passeports canadiens, le tout conformément aux normes internationales » (à nouveau, nous verrons que le Canada est signataire d’une entente internationale à ce sujet). Ayant comme objectif de protéger le Canada et la sécurité des canadiens sur le territoire canadien et à l’étranger, l’énoncé politique précise que « … le gouvernement a par ailleurs l’obligation d’offrir de l’aide aux Canadiens travaillant ou voyageant à l’étranger ».
[38] Pour assurer la sécurité à la frontière, l’énoncé de politique canadien de 2004 exige, pour les passeports canadiens le recours à la technologie de la biométrie de reconnaissance faciale (photo numérique). La communauté internationale utilise de plus en plus cette nouvelle technologie pour faciliter la circulation des voyageurs à faible risque et entraver celle des voyageurs à risque élevé. Suite à une entente des pays participants avec l’OACI, en mai 2003, il fut annoncé que la norme applicable internationale, applicable aux documents de voyage à capacité biométrique serait la reconnaissance faciale. Depuis 2005, le Canada utilise cette technologie sophistiquée pour les passeports canadiens.
[39] L’énoncé de politique canadien d’avril 2004 explique que le Canada est touché par quatre formes de terrorisme:
- l’extrémisme religieux;
- les mouvements sécessionnistes violents;
- le terrorisme poussé par un état; et
- l’extrémisme à l’intérieur du pays.
De plus, il constate que le terrorisme est mondial et qu’il rend nécessaire la collaboration internationale pour le contrôler ou le neutraliser.
[40] Les groupes terroristes doivent pouvoir se procurer des passeports pour leurs activités. Ils consacrent temps et argent pour les obtenir. Ils le font en volant des passeports authentiques, en les empruntant, louant ou encore en les achetant. En outre, ils en font des faux. Ces passeports ont pour eux une importance aussi grande que les armes. Ils les utilisent pour voyager à l’étranger sous de faux noms ou autrement, afin de ne pas être détecté aux frontières. La clandestinité est requise pour les membres de ces groupes. Les passeports leur permettent de circuler sans dévoiler leurs identités réelles dans le but de s’organiser, s’entraîner, planifier ou identifier des objectifs et concrétiser leurs projets. Selon M. Rudner, la Thaïlande est un pays où le trafic des passeports est intense.
[41] Pour le Canada, il est essentiel que la gestion des passeports canadiens soit faite de façon à ne pas donner à la communauté internationale l’impression que le passeport canadien est facile à obtenir pour quiconque et qu’il n’est pas octroyé à des gens à la réputation douteuse. Il y va de l’intérêt du Canada. Sinon, la communauté internationale n’accordera pas la confiance voulue aux passeports canadiens, et les citoyens canadiens en subiront les conséquences lors de voyages à l’étranger. Ils pourraient s’exposer à l’étranger à des interrogatoires, à la détention préventive et même à l’arrestation jusqu’à ce que les autorités du pays visité reconnaissent l’authenticité du document de voyage. En matière de passeport, il faut suivre des normes strictes tentant à la perfection, répondant aux exigences internationales, et ainsi susciter la confiance sans réserve de la communauté internationale.
[42] En avril 2005, le Premier Ministre, Paul Martin, signait « un énoncé de politique internationale » (« énoncé de politique internationale d’avril 2005 ») dans lequel on expliquait la vocation internationale du Canada dans le monde et on réitérait l’engagement ferme du gouvernement de combattre le terrorisme, d’assurer la sécurité nationale et internationale.
[43] Le Canada est signataire de conventions des Nations-Unies qui prévoient des moyens de lutte contre le terrorisme et il a pris acte des nombreuses résolutions du Conseil de sécurité à ce sujet. Certaines de ces résolutions (1624 (2005)) appellent les États à coopérer afin de renforcer les frontières internationales, à lutter contre la falsification des documents de voyage et améliorer la détection des terroristes. Le Conseil de sécurité (résolution 1617 (2005)) a salué l’OACI dont les efforts ont empêché les terroristes de mettre la main sur des documents de voyage, il a signalé qu’elle a réussi à promouvoir la capacité biométrique à reconnaissance faciale. Le Canada est aussi signataire de conventions et ententes impliquant les pays formant les Amériques qui ont pour but de renforcer la sécurité aux frontières, améliorer les communications entre les pays. Bref, les énoncés politiques canadiens de 2004 et 2005 répondent aux engagements pris internationalement et ils reflètent les mesures prises pour les respecter.
[44] Avant de cerner les questions en litige et d’y répondre comme il se doit, force est de constater que la présente affaire soulève un problème important qui met en jeu la prérogative royale de la Gouverneur-générale en Conseil, les engagements internationaux du Canada, les préoccupations associées à la sécurité nationale et internationale, les principes d’équité procédurale, et certains droits garantis par la Charte dont jouissent tous les citoyens canadiens, y compris le demandeur.
IV. Les questions en litige
[45] En l’espèce, un certain nombre de questions ont été posées à la Cour mais comme nous le verrons, il n’est pas nécessaire de répondre à chacune d’elles pour disposer du litige.
[46] Le demandeur a fait signifier un avis de questions constitutionnelles aux procureurs généraux du Canada et des provinces, conformément à l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, c. F-7, am. L.C. 2002, c. 8 art. 57 (« Loi sur les Cours fédérales »). Celles-ci sont aussi incluses ci-après:
1. La Cour a-t-elle compétence pour connaître d’un décret pris en vertu de la prérogative royale dans le cadre d’un contrôle judiciaire d’une décision ministérielle?
2. Quelle est la norme de contrôle indiquée en ce qui concerne la décision prise en vertu de l’article 10.1 du Décret?
3. Lors de l’enquête administrative du BPC, suite à la demande de passeport de M. Kamel, y a-t-il eu manquement aux principes d’équité procédurale et, dans l’affirmative, tout en tenant compte de la norme de contrôle judiciaire applicable, est-ce que l’intervention de la Cour est justifiée?
4. Les articles 4 et 10.1 du Décret portent-ils atteinte aux droits associés à la liberté de circulation garantie par le paragraphe 6(1) de la Charte?
5. Cette atteinte au paragraphe 6(1) de la Charte est-elle justifiée aux termes de l’article premier de la Charte?
6. Les articles 4 et 10.1 du Décret portent-ils atteinte aux droits énoncés aux articles 7 et 15 de la Charte et si la réponse est affirmative, y-a-t-il justification aux termes de l’article premier?
7. Y-a-t-il lieu d’envisager une ordonnance obligeant le Ministre à délivrer un passeport à M. Kamel?
1. La Cour a-t-elle compétence pour connaître d’un décret pris en vertu de la prérogative royale dans le cadre d’un contrôle judiciaire d’une décision ministérielle?
[47] Bien que les parties n’aient pas soulevé ce point dans leurs observations écrites et lors des débats, il m’apparaît prudent de le faire.
[48] La Loi sur les Cour fédérales, à l’article 2, définit l’« office fédéral » ainsi:
DÉFINITIONS
Définitions
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
« office fédéral » Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale, à l'exclusion de [. . .].
INTERPRETATION
Definitions
2. (1) In this Act,
“federal board, commission or other tribunal”
« office fédéral »
“federal board, commission or other tribunal” means any body, person or persons having, exercising or purporting to exercise jurisdiction or powers conferred by or under an Act of Parliament or by or under an order made pursuant to a prerogative of the Crown, other than [. . .]. (je souligne)
[49] Est visée par la présente demande de contrôle judicaire la décision du Ministre de ne pas délivrer de passeport à M. Kamel, aux termes de l’article 10.1 du Décret sur les passeports canadiens, ledit décret ayant sa source dans la prérogative royale. Pour les mêmes raisons que mon collègue le juge Michael Phelan dans l’arrêt Khadr c. Canada (Procureur général), [2006] A.C.F. no. 888 (Khadr), au paragraphe 42, je conclus que la décision ministérielle est une « ordonnance » de refus de passeport. Elle est définitive et elle n’est pas susceptible d’appel. Elle s’impose au demandeur de passeport, sous réserve de son recours en contrôle judiciaire.
[50] Pour bien cerner ce qu’est la prérogative royale, je me permets de citer les observations du juge Andrew MacKay (anciennement de notre Cour) dans la décision Vancouver Island Peace Society c. Canada (1e inst.), [1994] 1 C.F.