Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Conseil canadien pour les réfugiés

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Conseil canadien pour les réfugiés
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-04-15
Référence neutre
2021 CAF 72
Numéro de dossier
A-204-20
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210415
Dossier : A-204-20
Référence : 2021 CAF 72
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE STRATAS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelants
et
LE CONSEIL CANADIEN POUR LES RÉFUGIÉS, AMNISTIE INTERNATIONALE, LE CONSEIL CANADIEN DES ÉGLISES, ABC, DE [REPRÉSENTÉE PAR SON TUTEUR À L’INSTANCE, ABC] ET FG [REPRÉSENTÉE PAR SON TUTEUR À L’INSTANCE, ABC], MOHAMMAD MAJD MAHER HOMSI, HALA MAHER HOMSI, KARAM MAHER HOMSI ET REDA YASSIN AL NAHASS et NEDIRA JEMAL MUSTEFA
intimés
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe les 23 et 24 février 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 15 avril 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE LASKIN
Date : 20210415
Dossier : A-204-20
Référence : 2021 CAF 72
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE STRATAS
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelants
et
LE CONSEIL CANADIEN POUR LES RÉFUGIÉS, AMNISTIE INTERNATIONALE, LE CONSEIL CANADIEN DES ÉGLISES, ABC, DE [REPRÉSENTÉE PAR SON TUTEUR À L’INSTANCE, ABC] ET FG [REPRÉSENTÉE PAR SON TUTEUR À L’INSTANCE, ABC], MOHAMMAD MAJD MAHER HOMSI, HALA MAHER HOMSI, KARAM MAHER HOMSI ET REDA YASSIN AL NAHASS et NEDIRA JEMAL MUSTEFA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
[1] Les appelants (ci-après le Canada) interjettent appel du jugement rendu par la Cour fédérale (sous la plume de la juge McDonald) sous la référence 2020 CF 770. Les intimés dans l’appel (ci-après les demandeurs) interjettent un appel incident. En termes généraux, l’appel et l’appel incident portent sur la validité constitutionnelle de dispositions légales qui empêchent certaines personnes de demander l’asile au Canada. Pour cerner la nature de l’appel et de l’appel incident, il est nécessaire de brosser un tableau de la situation.
[2] En règle générale, les demandes d’asile des personnes en provenance d’un pays désigné comme pays sûr sous le régime du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227, (ci-après le Règlement) ne sont pas recevables au Canada (Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (ci-après la Loi), al. 101(1)e)). Depuis 2004, les États-Unis sont un pays désigné (Règlement, art. 159.3). Cette désignation découle d’un accord intervenu entre les États-Unis et le Canada, communément appelé l’Entente sur les tiers pays sûrs.
[3] Depuis, de nombreuses demandes d’asile présentées par des personnes arrivant des États-Unis ont été jugées irrecevables au Canada. Celles des demandeurs qui sont des particuliers dans la présente instance étaient de ce nombre. Avec des organisations de défense des droits des réfugiés, ils ont présenté trois demandes de contrôle judiciaire en Cour fédérale.
[4] Les demandeurs soutenaient que la désignation des États-Unis sous le régime de l’article 159.3 du Règlement outrepassait le pouvoir conféré par la Loi (ultra vires). La Cour fédérale a rejeté cette prétention.
[5] Les demandeurs affirmaient également que la désignation des États-Unis à titre de tiers pays sûr sous le régime de l’article 159.3 du Règlement et l’irrecevabilité des demandes d’asile au Canada prévue à l’alinéa 101(1)e) de la Loi en découlant restreignaient les droits garantis par les articles 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11. Selon eux, ces restrictions ne pouvaient se justifier au regard de l’article premier.
[6] La Cour fédérale a reconnu que ces deux dispositions contrevenaient à l’article 7 de la Charte et n’étaient pas justifiées au regard de l’article premier. Elle les a déclarées inopérantes en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Elle a jugé, vu cette conclusion, qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les questions fondées sur l’article 15.
[7] La Cour fédérale a ordonné un sursis de six mois à l’exécution de son jugement. Notre Cour a prorogé le sursis jusqu’à ce qu’elle tranche l’appel (2020 CAF 181).
[8] L’appel du Canada porte sur la conclusion tirée par la Cour fédérale quant à l’atteinte injustifiée aux droits protégés par l’article 7 de la Charte.
[9] L’appel incident des demandeurs porte sur la décision de la Cour fédérale de ne pas examiner les questions relatives à l’article 15 de la Charte. Ils reprochent également à la Cour fédérale d’avoir rejeté leur argument quant à la légalité de la désignation.
[10] Pour les motifs énoncés ci-après, j’accueillerais l’appel, je rejetterais l’appel incident, j’annulerais le jugement de la Cour fédérale et je rejetterais les demandes de contrôle judiciaire.
A. Questions préliminaires
(1) L’appel incident est-il interjeté à mauvais droit?
[11] Selon le Canada, l’appel incident est interjeté à mauvais droit par les demandeurs et devrait être rejeté de façon sommaire.
[12] L’argument du Canada est fondé. Une partie peut interjeter un appel incident si elle « entend demander la réformation [du jugement] port[é] en appel » (règle 341 des Règles des Cours fédérales, DORS 98/106). Par « réformation », on entend une mesure qui aura des répercussions véritables et pratiques pour la partie qui interjette l’appel incident. Une partie ne peut interjeter un appel incident pour le simple motif qu’elle n’est pas satisfaite des motifs de jugement (Ratiopharm Inc. c. Pfizer Canada Inc., 2007 CAF 261, par. 6 et 12).
[13] Deux groupes de demandeurs avaient sollicité de la part de la Cour fédérale une déclaration de contravention à l’article 15 de la Charte. Tous les demandeurs voulaient qu’elle déclare que l’article 159.3 du Règlement outrepassait les pouvoirs conférés. Elle n’a pas accédé à ces demandes.
[14] Or, les demandeurs n’ont subi aucune répercussion véritable et pratique découlant du refus de la Cour fédérale de prononcer ces déclarations. Ils sollicitaient l’invalidation des deux dispositions, et elles ont été invalidées pour violation de l’article 7. Ils reprochent à la Cour fédérale, non pas son jugement, mais ses motifs. Par conséquent, je rejetterais l’appel incident.
(2) La Cour est-elle saisie à bon droit des questions relatives à l’article 15 et à la légalité de la désignation?
[15] Le Canada soutient également que notre Cour n’est pas saisie à bon droit des questions relatives à l’article 15 et à la légalité de la désignation.
[16] La Cour peut instruire et trancher les appels interjetés au titre de la Loi dans les cas où la Cour fédérale a certifié qu’il existe une question à examiner ou lorsque s’applique l’une des quelques exceptions de common law (al. 74d)). La Cour fédérale a mentionné l’article 15 dans la question certifiée, et ce même si elle ne l’a pas examinée. Ainsi, le Canada affirme que la Cour fédérale a eu tort de mentionner l’article 15 dans la question certifiée.
[17] Point n’est besoin pour nous d’examiner cette prétention. Le Canada accepte que, nonobstant la mention de l’article 15, la Cour soit saisie à bon droit d’une question certifiée portant sur l’article 7 de la Charte. Dès lors que la Cour est saisie à bon droit d’une question certifiée, elle peut examiner toutes les questions susceptibles d’influer sur l’issue de l’appel — y compris en l’occurrence les questions relatives à l’article 15 et à la légalité de la désignation (Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157, [2018] 2 R.C.F. 344, par. 50 et la jurisprudence qui y est mentionnée). Il est loisible aux demandeurs d’invoquer tous les arguments, comme bon leur semble, en faveur du jugement de première instance (R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, p. 621, 1992 CanLII 72).
[18] Par conséquent, la Cour peut examiner toutes les questions dont la Cour fédérale était saisie.
B. Entente sur les tiers pays sûrs, régime légal et politique administrative
(1) Description
[19] En 2002, le Canada et les États-Unis ont conclu un accord, communément appelé l’Entente sur les tiers pays sûrs, en vue de partager la responsabilité à l’égard des réfugiés (Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement des États-Unis d’Amérique pour la coopération en matière d’examen des demandes de statut de réfugié présentées par des ressortissants de pays tiers, États-Unis d’Amérique et Canada, 5 décembre 2002 (entré en vigueur le 29 décembre 2004)).
[20] Aux termes de l’Entente sur les tiers pays sûrs, les demandeurs d’asile doivent faire leur demande dans le premier pays d’entrée, soit le Canada, soit les États-Unis, à moins qu’ils ne soient visés par une exception. Les exceptions s’appliquent à ceux qui ont de la famille au Canada et aux mineurs non accompagnés. L’Entente sur les tiers pays sûrs ne s’applique pas non plus à ceux qui entrent au Canada de manière irrégulière ou à la plupart des demandeurs qui arrivent par mer ou par air.
[21] En conséquence, ceux qui arrivent aux États-Unis doivent y demander l’asile sous le régime des lois américaines. Ils ne peuvent quitter les États-Unis pour demander l’asile au Canada à un point d’entrée terrestre. Le cas échéant, le Canada peut refuser d’examiner leur demande d’asile et les renvoyer aux États-Unis s’ils n’ont pas d’autre motif légal leur permettant de demeurer au Canada.
[22] À l’instar des autres instruments internationaux, l’Entente sur les tiers pays sûrs n’a pas force de loi d’office au Canada. Elle doit être mise en œuvre au Canada par voie législative, ce qui a été fait.
[23] Le régime légal est constitué de plusieurs composantes interreliées. Y est joint un décret. En outre, il est supporté par une politique administrative qui vient expliquer le fonctionnement d’un aspect de ce régime légal, à savoir le réexamen régulier de la désignation d’un pays au titre du paragraphe 102(3) de la Loi. Dans sa description du régime légal, la Cour s’inspire en partie de l’analyse qu’elle fait dans un arrêt antérieur, soit Conseil canadien pour les réfugiés c. Canada, 2008 CAF 229, [2009] 3 R.C.F. 136, autorisation de pourvoi refusée, [2009] 1 R.C.S. vi (le 5 février 2009).
[24] Le régime légal traduit le principe selon lequel « dans le cas où un réfugié aurait pu demander la protection d’un autre pays sûr, il est raisonnable et approprié de lui demander de retourner dans ce pays et de profiter de cette occasion » (Résumé d’impact de la réglementation, (2004) Gaz. Can. partie II, vol. 138, no 22, p. 1622 à 1627, p. 1622; DORS/2004-217, art. 2). En appliquant ce principe, le Canada est en mesure de partager avec d’autres pays « la responsabilité d’assurer une protection aux personnes qui en ont besoin, d’accroître l’efficacité du processus d’octroi de l’asile et de rétablir la confiance du public en ce processus » (p. 1622).
[25] Le point de départ du régime légal est le paragraphe 99(3) de la Loi. Aux termes de cette disposition, toute personne qui se présente à un point d’entrée au Canada dans l’intention d’y demander l’asile doit présenter sa demande à un agent d’immigration. L’agent décide alors si la demande est recevable, auquel cas il la transmet à la Section de la protection des réfugiés, qui la tranchera. La demande est notamment irrecevable si le demandeur est « arriv[é], directement ou indirectement, d’un pays désigné par règlement autre que celui dont il a la nationalité ou dans lequel il avait sa résidence habituelle » (al. 101(1)e) de la Loi).
[26] Le paragraphe 102(1) de la Loi permet la prise de règlements en vue de la désignation d’un pays. La désignation d’un pays dépend de quatre facteurs.
[27] Premièrement, le pays doit être partie à un accord sur les tiers pays sûrs ou, pour reprendre le libellé de l’alinéa 102(2)d) de la Loi : « un accord avec le Canada concernant le partage de la responsabilité de l’examen des demandes d’asile ». En l’espèce, l’Entente sur les tiers pays sûrs constitue un tel accord.
[28] Ensuite, trois autres facteurs sont énoncés au paragraphe 102(2) de la Loi : « le fait que [le] pays [est] parti[e] à la Convention sur les réfugiés et à la Convention contre la torture », ses « politiques et usages » en ce qui touche « la revendication du statut de réfugié au sens de la Convention sur les réfugiés et les obligations découlant de la Convention contre la torture » et les antécédents du pays « en matière de respect des droits de la personne ».
[29] En 2004, le gouverneur en conseil a désigné les États-Unis au titre de l’article 159.3 du Règlement (DORS/2004-217, art. 2). À l’époque, il estimait que les États-Unis respectaient les quatre facteurs dont dépend la désignation, prévus au paragraphe 102(2) (Conseil canadien pour les réfugiés).
[30] Le pouvoir de désigner un pays sur le fondement des facteurs énumérés au paragraphe 102(2) comporte celui de révoquer la désignation du pays sur le même fondement (Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, par. 31(4)). Révoquer une désignation implique d’abroger la disposition réglementaire qui la confère (en l’occurrence l’article 159.3 du Règlement). Il est possible de révoquer la désignation d’un pays s’il adopte de nouvelles lois, prend des décrets, rend des jugements ou adopte des pratiques administratives qui font en sorte qu’il ne satisfait plus aux facteurs énumérés au paragraphe 102(2).
[31] Le législateur, reconnaissant la possibilité d’une révocation pour non-respect des facteurs énumérés au paragraphe 102(2), a créé un mécanisme permettant d’évaluer régulièrement la conformité d’un pays désigné. Le paragraphe 102(3) de la Loi prévoit ce mécanisme, à savoir « le suivi de l’examen » des quatre facteurs.
[32] Cette disposition n’existe pas isolément. Elle soulève certaines questions sans fournir de réponse. Que signifie « le suivi de l’examen »? En quoi consiste « l’examen »? À qui incombe la responsabilité d’effectuer l’examen? Sur quels éléments porte un tel examen?
[33] En 2004, le gouverneur en conseil a pris un décret qui fournit certaines réponses. En 2015, ce texte a été remplacé par un nouveau décret qui est toujours en vigueur (Directives visant à assurer le suivi de l’examen des facteurs prévus au paragraphe 102(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés à l’égard des pays désignés en vertu de l’alinéa 102(1)a) de cette loi (2015), C.P. 2015-0809 <en ligne : https://orders-in-council.canada.ca/attachment.php?attach=31132&lang=fr>). Une politique administrative fournit également des réponses (Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada, Monitoring Framework for the U.S. Designation As a Safe Third Country, juin 2015 (affidavit de Baril, souscrit le 11 octobre 2019, pièce E, dossier d’appel, vol. 37, p. 15662 à 15667).
[34] Le décret de 2015 exige que l’on procède « au suivi de l’examen des facteurs prévus au paragraphe 102(2) » pour faire en sorte que la désignation des États-Unis à titre de tiers pays sûr demeure justifiée. Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration « procède, sur une base régulière, au suivi de l’examen des facteurs prévus au paragraphe 102(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés à l’égard des États-Unis » en « surveillant ces facteurs sur une base régulière ». Le ministre « fait rapport au gouverneur en conseil relativement à cet examen si les circonstances le justifient ».
[35] Aux termes du décret de 2015, si le ministre conclut à l’issue de l’examen effectué à la lumière des facteurs énumérés au paragraphe 102(2) qu’il y a lieu de maintenir la désignation, il n’a rien de plus à faire. En revanche, s’il détecte des problèmes qui nécessitent l’attention du gouverneur en conseil, le ministre doit présenter un rapport à ce dernier qui décide alors s’il convient de révoquer la désignation du pays étranger.
[36] Pourquoi incombe-t-il au gouverneur en conseil de se prononcer sur les questions concernant la désignation et la révocation? La réponse à cette question permet d’éclairer la nature et la teneur de la décision du gouverneur en conseil (Ligue des droits de la personne de B'Nai Brith Canada c. Odynsky, 2010 CAF 307, [2012] 2 R.C.F. 312, par. 76).
[37] Le gouverneur en conseil s’entend du « gouverneur général du Canada agissant sur l’avis ou sur l’avis et avec le consentement du Conseil privé de la Reine pour le Canada ou conjointement avec celui-ci » (Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, par. 35(1), voir également la Loi constitutionnelle de 1867, (R.-U.), 30 & 31 Vict., ch. 3, art. 91, reproduite dans les L.R.C. (1985), app. II, no 5, art. 11 et 13). Tous les ministres de la Couronne, et non seulement le ministre, sont des membres actifs du Conseil privé de la Reine pour le Canada. Ils constituent le Cabinet. Situé à la cime du pouvoir exécutif au sein du gouvernement canadien, le Cabinet est [traduction] « à un degré incomparable le grand ordonnateur des intérêts divergents provinciaux, transversaux, religieux, raciaux et autres dans le pays ». Les conventions veulent qu’il tente de représenter divers groupes géographiques, linguistiques, religieux et ethniques (Norman Ward, Dawson’s The Government of Canada, 6e éd., Toronto, University of Toronto Press, 1987, p. 203 à 204; Richard French, « The Privy Council Office: Support for Cabinet Decision Making » dans Richard Schultz, Orest M. Kruhlak et John C. Terry, éd., The Canadian Political Process, 3e éd., Toronto, Holt Rinehart and Winston of Canada, 1979, p. 363 à 394). Tous les leviers du gouvernement sont représentés à la table du Cabinet.
[38] En réponse à un rapport du ministre soulevant des préoccupations, le gouverneur en conseil peut envisager le maintien ou la révocation de la désignation du pays étranger. Or, vu sa situation, sa nature et ses pouvoirs, le gouverneur en conseil peut faire bien davantage. Il est habilité à autoriser la tenue de pourparlers diplomatiques avec le gouvernement du pays en question en vue de tenter de remédier à la situation qui jette le doute sur le respect par le pays des facteurs prévus au paragraphe 102(2). Il peut être informé, dans le cadre de tels pourparlers, d’une évolution de la situation susceptible de jouer sur la désignation, mais apprendre aussi que le pays en question remédiera à la situation par de nouvelles initiatives. Il lui est également loisible de modifier le Règlement pour adapter les exceptions prévues au régime afin de suivre l’évolution de la situation (al. 102(1)c) de la Loi et article 6 de l’Entente sur les tiers pays sûrs). Il peut avoir à tenir compte d’autres considérations administratives. Il peut demander que l’on examine davantage la situation. La liste qui précède n’est pas forcément exhaustive.
[39] Une politique administrative intitulée Monitoring Framework for the U.S. Designation as a Safe Third Country (Cadre de surveillance relatif à la désignation des États-Unis à titre de tiers pays sûr) encadre la tenue des examens prévus au paragraphe 102(3).
[40] Le Cadre de surveillance prévoit un examen des risques systémiques aux États-Unis, non pas d’incidents isolés. L’examen sert à [traduction] « suivre les changements aux É.-U. » susceptibles d’« éroder considérablement la protection des droits de la personne et des réfugiés offerte aux É.-U. » et, donc, de semer le doute « sur la faculté de ce pays de satisfaire aux critères de désignation à titre de tiers pays sûr ». Aux termes du Cadre de surveillance, l’examen prévu au paragraphe 102(3) est continu, de sorte qu’Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada puisse « reconnaître rapidement les changements aux É.-U. » susceptibles de jouer sur sa « désignation à titre de tiers pays sûr ». Une telle démarche favorise les « actes et la prise de décision responsables » permettant de décider s’il convient de maintenir la désignation des États-Unis.
[41] Le Cadre de surveillance prévoit que les examens prévus au paragraphe 102(3) portent sur deux groupes d’indicateurs :
Indicateurs sur les changements importants entourant le système américain de protection des réfugiés. Ces indicateurs révèlent comment les États-Unis appliquent le principe du non-refoulement et les dispositions d’exclusion prévues à la Convention relative au statut des réfugiés (p. ex. les articles 1E et 1F), l’uniformité et la qualité de ses décisions, la possibilité pour les demandeurs d’asile d’être représentés, les pratiques américaines en matière de détention et le fonctionnement de son système judiciaire.
Indicateurs sur les antécédents des États-Unis en matière de respect des droits de la personne. Il s’agit notamment du respect des droits protégés par [traduction] « les principaux instruments juridiques de l’O.N.U. sur la protection des droits de la personne établis de longue date » : vie, liberté et sécurité de la personne, possibilité pour les demandeurs d’asile d’être entendus par un tribunal indépendant, libertés civiles et politiques, droits des non-citoyens et protection contre la discrimination.
Ces indicateurs permettent d’assurer la tenue d’examens détaillés et complets sous le régime du paragraphe 102(3).
[42] On fait appel, dans l’examen des deux groupes d’indicateurs, à des renseignements quantitatifs et qualitatifs provenant d’une grande diversité de sources gouvernementales et non gouvernementales. Par exemple, on consulte des documents issus de l’ONU, des publications d’organisations internationales de défense des droits de la personne et d’organisations supranationales et régionales, des médias de l’étranger, des publications gouvernementales américaines et des rapports rédigés par des organisations non gouvernementales fiables comme les demandeurs en l’espèce, à savoir le Conseil canadien des réfugiés, Amnistie Internationale et le Conseil canadien des Églises.
[43] D’autres éléments de la Loi peuvent se révéler pertinents; partant, ils font partie du régime légal. La Loi confère aux agents d’immigration canadiens des pouvoirs qu’ils peuvent exercer une fois qu’ils ont jugé irrecevable une demande. Parmi ces pouvoirs on compte les suivants :
Délivrer un permis de séjour temporaire en vertu du paragraphe 24(1) de la Loi;
Proroger le renvoi sur demande si l’agent estime qu’il existe des circonstances exceptionnelles révélant un risque de mort, de sanctions excessives ou de traitement inhumain (Revell c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CAF 262, [2020] 2 R.C.F. 355, par. 50 à 52; Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Shpati, 2011 CAF 286, [2012] 2 R.C.F. 133);
Renvoyer le dossier à Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada si l’agent conclut à l’existence de circonstances exceptionnelles. Pour des motifs d’ordre humanitaire ou en raison de considérations de politiques générales, Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada peut décider s’il y a lieu de saisir la Section de la protection des réfugiés en annulant la conclusion quant à l’irrecevabilité de la demande en application de l’alinéa 101(1)e) de la Loi ou l’interdiction découlant de l’examen des risques avant renvoi en application de l’alinéa 112(2)b) de la Loi (art. 25, 25.1 et 25.2 de la Loi).
[44] En outre, les demandeurs d’asile peuvent s’adresser à la Cour fédérale s’ils estiment que les circonstances de leur renvoi justifient l’intervention de cette dernière (Tapambwa c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CAF 34, [2020] 1 R.C.F. 699, par. 87; Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2020 CAF 130, par. 158 à 159).
[45] La jurisprudence de notre Cour démontre que ces pouvoirs permettent d’atténuer les conséquences néfastes découlant de l’application de la Loi (voir Atawnah c. Canada (Sécurité publique et protection civile), 2016 CAF 144, par. 13 à 23; Tapambwa, par. 87 à 88; Revell, par. 50 à 52; Brown, par. 150 à 159).
(2) Évaluation et conclusion
[46] L’alinéa 101(1)e) de la Loi et l’article 159.3 du Règlement appartiennent à un régime légal dont les composantes sont interreliées. Ces deux dispositions n’existent pas en vase clos. Par conséquent, l’exercice qui consiste à les examiner dans l’abstrait est artificiel, à plus forte raison si une désignation a été accordée au pays étranger. Après la désignation, les examens prévus au paragraphe 102(3) sont effectués. De cette façon, on peut s’assurer que la désignation demeure justifiée.
[47] Autrement dit, si par exemple on demandait pourquoi un pays conserve la désignation en 2017 — l’année où les demandes de contrôle judiciaire ont été présentées dans l’affaire qui nous occupe — la réponse ne se trouverait pas dans la désignation initiale de 2004. Il faudrait la chercher dans les examens effectués en application du paragraphe 102(3) jusqu’alors, le défaut de procéder à l’examen, le défaut de procéder à l’examen en bonne et due forme ou le défaut de renvoyer l’affaire au gouverneur en conseil pour évaluation et décision, les conclusions et recommandations énoncées dans l’examen ainsi que les réactions — ou l’absence de réaction —du gouverneur en conseil à ces dernières. Dans les présents motifs, toutes ces activités sont résumées sous le vocable « examens prévus au paragraphe 102(3) et actes administratifs connexes ». On pourrait également demander, si on poussait plus loin l’analyse, si le paragraphe 102(3), le décret de 2015, le Cadre de surveillance et les examens ont été bien conçus et s’ils fonctionnent comme il se doit.
C. Le recours des demandeurs fondé sur la Charte n’est pas intenté à bon droit
(1) Véritable nature du recours fondé sur la Charte
[48] La Cour est saisie de l’appel des demandes de contrôle judiciaire tranchées par la Cour fédérale. La première étape consiste à déterminer la « véritable nature » et « la nature essentielle » de la demande. Il faut pour ce faire « s’employer à en faire une lecture globale et pratique, sans s’attacher aux questions de forme » (Canada (Revenu national) c. JP Morgan Asset Management (Canada) Inc., 2013 CAF 250, [2014] 2 R.C.F. 557, par. 49 à 50).
[49] Les demandes visaient la décision d’un agent à un point d’entrée qui a jugé irrecevables les demandes d’asile des demandeurs qui sont des particuliers et a omis de saisir la Section de la protection des réfugiés au titre de l’alinéa 101(1)e) de la Loi au motif que les États-Unis sont un pays désigné sous le régime de l’article 159.3 du Règlement. Suivant toutes les demandes, l’agent n’était pas habilité à agir de la sorte, car les deux dispositions étaient invalides.
[50] L’invalidité tiendrait à deux raisons, la légalité de la désignation et la Charte. Nous analysons plus loin la question de la légalité.
[51] Selon les demandeurs, les deux dispositions engendrent des effets qui contreviennent aux articles 7 et 15 de la Charte et ne sont pas justifiées au regard de l’article premier. Elles doivent à leur avis être invalidées en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[52] Les demandeurs n’invoquent pas l’invalidité d’autres dispositions, lois ou politiques en raison d’effets contraires à la Charte. Ils ne sollicitent pas l’invalidation du paragraphe 102(3), du décret de 2015 ou du Cadre de surveillance. Ils n’affirment pas non plus que celles-ci contribuent aux effets inconstitutionnels découlant des deux dispositions.
[53] En outre, les demandeurs ne remettent pas en cause les examens prévus au paragraphe 102(3) et les actes administratifs connexes. Par exemple, ils ne demandent pas réparation pour des actes administratifs pris relativement aux examens prévus au paragraphe 102(3), la décision quant au maintien de la désignation prise à l’issue des examens, les rapports présentés au gouverneur en conseil ni les décisions de ce dernier quant au maintien de la désignation. Ils n’invoquent aucun de ces éléments parmi la cause des effets inconstitutionnels. Dans leur mémoire des faits et du droit, ils font certes valoir des lacunes dans les examens prévus au paragraphe 102(3), mais simplement pour démontrer que la désignation des États-Unis à titre de tiers pays sûr outrepasse les pouvoirs conférés par la Loi.
[54] Par conséquent, à en juger par la véritable nature et la nature essentielle de leurs demandes, leur recours vise seulement l’alinéa 101(1)e) de la Loi et l’article 159.3 du Règlement. Ces deux seules dispositions engendreraient des effets inconstitutionnels. Ainsi, comme nous l’expliquons ci-après, le dossier qui a été monté en Cour fédérale portait sur les effets généraux de la désignation des États-Unis, illustrés le plus souvent par des récits d’incidents personnels, plutôt que sur les examens effectués en application du paragraphe 102(3) et les actes administratifs connexes et leurs effets.
[55] Les demandes ne cadrent pas avec la nature du régime légal. Répétons-le, l’alinéa 101(1)e) de la Loi et l’article 159.3 du Règlement n’existent pas en vase clos. Ils appartiennent à un régime légal doté de composantes interreliées. Une fois qu’un pays est désigné, la véritable cause du maintien de la désignation ou de la révocation de cette dernière se trouve dans les examens prévus au paragraphe 102(3) et les actes administratifs connexes.
(2) La nature de la Charte et les exigences minimales auxquelles est subordonné tout recours fondé sur elle
[56] La Charte énonce les droits et libertés qui sont garantis. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Or, aucune disposition de la Charte n’invite les tribunaux à se distancier de leur rôle judiciaire. Aucune n’invite les juges — d’anciens avocats d’expérience à qui on a conféré une charge judiciaire — à suivre la procédure de leur choix. Au contraire, la Charte est un document de droit, circonscrit par le droit et fondé sur le droit. Des dizaines de milliers de décisions ont été rendues sur le fondement de la Charte, une véritable montagne de jurisprudence.
[57] De cette montagne découlent certains principes immuables et incontournables. Suivant un de ces principes fondamentaux, il incombe aux demandeurs qui invoquent la Charte de démontrer qu’un acte de l’État — par exemple une loi ou une mesure administrative prise par un fonctionnaire — a enfreint un droit ou une liberté. Ce principe comporte deux critères essentiels : les demandeurs doivent indiquer l’acte de l’État qui a causé la violation, c’est-à-dire qu’ils doivent démontrer un lien de causalité entre l’acte de l’État et la violation, et produire une preuve suffisante pour démontrer le lien de causalité et la violation. Voir, p. ex., Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, p. 447 et 490, 1985 CanLII 74; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, p. 764 à 765, 1993 CanLII 55; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, par. 60; Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101, par. 73 à 78; Kazemi (Succession) c. République islamique d’Iran, 2014 CSC 62, [2014] 3 R.C.S. 176, par. 126 et 131 à 134; R. c. Kokopenace, 2015 CSC 28, [2015] 2 R.C.S. 398, par. 251 à 254 et la jurisprudence qui y est mentionnée. Le point commun de ces critères est le lien de causalité. Le lien de causalité est crucial.
[58] Il en ressort deux règles pratiques énoncées dans la jurisprudence :
(a) Les dispositions qui appartiennent à un régime légal aux composantes interreliées ne sauraient être examinées et contestées isolément (Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, [2011] 3 R.C.S. 134). Il se peut que les dispositions, examinées isolément, n’aient pas causé la violation de la Charte. D’autres dispositions connexes peuvent en être la cause ou servir à prévenir toute lacune ou à y remédier. Ce genre de recours artificiel et étroit se traduit souvent par un dossier de preuve indûment artificiel et étroit.
(b) Dans les cas où la violation des droits résulte d’un acte — ou d’une omission —administratif pris en application d’une loi, c’est sur ce dernier, et non sur la loi, que le recours doit porter (Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120). En attaquant la loi, et non l’acte ou l’omission administratif, on ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité entre l’acte de l’État et la violation du droit. On risque également de monter un dossier de preuve indûment artificiel et étroit.
[59] Dans un recours fondé sur la Charte, il importe de garder à l’esprit un autre principe fondamental : les tribunaux sont des tribunaux et se doivent d’agir comme tels. Ainsi, le juge peut instruire uniquement le recours fondé sur la Charte intenté par les demandeurs, et ce uniquement sur le fondement du dossier de preuve constitué par les parties. Il ne lui est pas loisible de transcender l’objet du recours pour se prononcer sur un autre recours, ni de recueillir de la preuve comme s’il appartenait à une commission d’enquête itinérante. Le tribunal qui instruit une contestation est [traduction] « ancré solidement dans la discipline que requiert la méthodologie de la common law » (Brian Morgan, « Proof of Facts in Charter Litigation » dans Robert J. Sharpe, dir, Charter Litigation, Toronto, Butterworths, 1987, 159, p. 162, mentionné avec approbation par la Cour suprême dans les arrêts MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, p. 363, 1989 CanLII 26 et Danson c. Ontario (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1086, p. 1099 à 1101, 1990 CanLII 93).
(3) Application de ces principes au recours des demandeurs fondé sur la Charte
[60] Le recours fondé sur la Charte intenté par les demandeurs contrevient aux deux règles pratiques. Il n’est pas satisfait au critère fondamental du lien de causalité qui les sous-tend toutes deux. De plus, la preuve concernant les questions déterminantes est trop lacunaire pour permettre à la Cour de les trancher de façon responsable. Par conséquent, le recours fondé sur la Charte intenté par les demandeurs doit être rejeté.
(a) Application des deux règles pratiques
(i) Les dispositions ne peuvent être examinées isolément de manière artificielle dans le cadre d’un recours défini étroitement
[61] S’il y avait bel et bien une violation de la Charte en l’espèce, quelle en était la cause? Comme le révèle l’analyse du régime légal qui figure à la partie B des présents motifs, les examens prévus au paragraphe 102(3) jouent un rôle prépondérant lorsqu’il s’agit de faire en sorte que le maintien de la désignation est justifié. En l’espèce, toute violation s’il en est résulte, non pas de la désignation des États-Unis il y a 17 ans, mais des examens effectués en application du paragraphe 102(3) et des actes administratifs connexes qui en ont justifié le maintien. Il incombait aux demandeurs d’en faire l’objet de leur recours.
[62] Or, ce n’est pas ce qu’ils ont fait. Ils ont plutôt isolé deux dispositions appartenant à ce régime légal complexe aux composantes interreliées et en ont fait le point de mire de leur recours, à mauvais droit. En attaquant ces deux seules dispositions — et en faisant abstraction du reste du régime légal et des actes administratifs pris sous ce régime — les demandeurs ont érigé des moulins à vent et s’attendent à ce que nous nous prononcions sur leur constitutionnalité. Ce n’est pas possible. Les tribunaux qui tranchent les affaires constitutionnelles qui auront une incidence considérable pour le public n’ont que faire de moulins à vent.
[63] Voilà qui porte un coup fatal au recours des demandeurs (PHS Community Services).
[64] Dans l’arrêt PHS Community Services, la Cour suprême examine la Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, ch. 19. Ce texte de loi ressemble sur le plan structurel à la Loi en l’espèce. Comme dans le cas qui nous occupe, les dispositions pertinentes de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances consistent en une mesure générale prévoyant un effet qui est mitigé par une autre disposition du régime légal. Plus particulièrement, cette loi interdit la possession de certaines drogues et substances (par. 4(1)), mais permet au ministre de la Santé d’exempter certaines personnes de l’application de l’interdiction (art. 56).
[65] Les demandeurs dans l’affaire PHS Community Services, à savoir le centre d’injection supervisée Insite, attaquaient le paragraphe 4(1), la mesure générale, au motif qu’il contrevenait à l’article 7 de la Charte et qu’il n’était pas justifié au regard de l’article premier. À l’instar des demandeurs en l’espèce, Insite prétendait que la mesure générale avait des effets exagérément disproportionnés et une portée excessive.
[66] La Cour suprême rejette à l’unanimité le recours d’Insite fondé sur la Charte. Le recours vise la mesure générale, à savoir le paragraphe 4(1), qu’ il « isole des autres dispositions de la Loi, notamment de l’art. 56 » (par. 109). La Cour suprême fait observer, par des remarques pertinentes pour le recours des demandeurs en l’espèce, que, si la mesure générale s’appliquait isolément « et ne comprenait aucune disposition prévoyant des exemptions », « les affirmations voulant qu’elle soit arbitraire, sa portée excessive et ses effets disproportionnés pourraient avoir plus de poids » (par. 109). Or, l’interdiction générale ne s’applique pas ainsi. Elle va de pair avec la disposition d’atténuation, à savoir l’article 56.
[67] Selon la Cour suprême, « [o]n ne peut apprécier la validité constitutionnelle du par. 4(1) sans tenir compte des dispositions de la Loi conçues pour remédier aux applications inconstitutionnelles ou inéquitables de cette interdiction » (par. 109). Le paragraphe 4(1) va de pair avec l’article 56 et ne saurait en être dissocié. De l’avis de cette cour, l’article 56 « sert de soupape empêchant l’application de la [mesure générale] dans les cas où son application serait arbitraire, ses effets exagérément disproportionnés ou sa portée excessive » (par. 113).
[68] Par conséquent, le recours fondé sur la Charte doit attaquer le régime légal dans son ensemble, et non pas en isoler la mesure générale. Dans cette affaire, comme ce n’était pas le cas, le recours intenté contre la mesure générale a été rejeté.
[69] Toutefois, la Cour suprême ne s’arrête pas là. Elle conclut à la constitutionnalité du régime légal dans son ensemble, y compris la mesure générale et la soupape (par. 114). À son avis, tout problème lié à la constitutionnalité « ne réside pas dans la loi, mais dans l’exercice par le ministre de son pouvoir légal d’accorder les exemptions appropriées » pour remédier à toute contravention à la Charte (par. 114). Dans l’arrêt PHS Community Services, la Cour suprême indique que le recours doit être exercé contre la décision discrétionnaire du ministre qui a refusé d’accorder l’exemption à l’interdiction générale.
[70] Comme dans l’affaire PHS Community Services, l’alinéa 101(1)e) de la Loi et l’article 159.3 du Règlement ne peuvent être attaqués isolément. La soupape en l’espèce correspond au processus d’examen prévu au paragraphe 102(3). Dans ce cas, les effets contraires à la Charte, s’il en est, résultent non pas de l’alinéa 101(1)e) de la Loi et de l’article 159.3 du Règlement, mais des examens prévus au paragraphe 102(3) et des actes administratifs connexes. Notre Cour a déjà rejeté des contestations de la Loi qui isolaient de manière artificielle des dispositions (De Guzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CAF 436, [2006] 3 R.C.F. 655, par. 81; Sogi c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CAF 212, [2005] 1 R.C.F. 171, par. 23).
[71] Au fond, l’arrêt PHS Community Services dispose qu’un recours fondé sur la Charte doit être exercé contre un acte de l’État — soit une loi, soit un acte administratif — qui cause la violation