Commissaire de la concurrence c. Pearson Canada Inc.

Commissaire de la concurrence c. Pearson Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-04-23
Référence neutre
2014 CF 376
Numéro de dossier
T-411-14
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20140423
Dossier :
T-411-14
Référence : 2014 CF 376
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
AFFAIRE INTÉRESSANT la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34, modifiée;
ET une enquête en vertu de l’article 10 de la Loi sur la concurrence relative à certaines conduites anticoncurrentielles sur les marchés des livres au Canada;
ET une demande ex parte déposée par le commissaire de la concurrence en vue d’obtenir une ordonnance enjoignant à Pearson Canada Inc. et Penguin Canada Books Inc. de produire des documents en vertu de l’alinéa 11(1)b) de la Loi sur la concurrence et de préparer et donner des déclarations écrites conformément à l’alinéa 11(1)c) de la Loi sur la concurrence.
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
demandeur
et
PEARSON CANADA INC. ET
PENGUIN CANADA BOOKS INC.
défenderesses
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE EN CHEF CRAMPTON
[1] Voici les motifs de l’ordonnance que j’ai rendue dans la présente instance le 3 mars 2014. Dans cette ordonnance, j’ai accueilli la demande ex parte déposée par le commissaire de la concurrence en vue de la production de documents et de la remise de déclarations écrites par les défenderesses en application respectivement des alinéas 11(1)b) et 11(1)c) de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34 [la « Loi »].
[2] Les présents motifs ont pour objet de préciser : (i) le rôle de la Cour dans le contexte de demandes faites en vertu du paragraphe 11(1), en particulier en ce qui a trait à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et de ce qui est attendu du commissaire; (ii) la portée des renseignements que le commissaire cherche à obtenir; et (iii) la pertinence des arguments relatifs au bien‑fondé de l’enquête du commissaire.
[3] En outre, les présents motifs préciseront le rôle des défendeurs dans le cadre de ce type de demandes.
[4] Pour les motifs exposés ci‑après, la Cour ne s’intéresse pas, dans le cadre des demandes déposées en vertu de l’article 11, à la question de savoir si le commissaire a communiqué suffisamment de renseignements pour convaincre la Cour que l’enquête est une véritable enquête et qu’il y a des raisons de croire qu’il existe des motifs justifiant le prononcé d’une ordonnance en vertu d’un article précis de la partie VIII de la Loi, ou en vertu de la partie VIII en général. Dans le cadre d’une instance typique introduite en vertu de l’article11, la Cour s’intéressera plutôt à la question de savoir si elle est convaincue : (i) qu’une enquête est effectivement menée; (ii) que le commissaire a procédé à une divulgation complète et franche; (iii) que les renseignements ou les documents décrits dans l’ordonnance demandée sont pertinents pour l’enquête en question; (iv) que la portée de ces renseignements ou documents n’est pas excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse.
[5] Cela dit, il peut s’avérer en pratique difficile que la Cour soit convaincue qu’un défendeur détient ou détient vraisemblablement des renseignements qui sont pertinents pour l’enquête du commissaire comme l’exige le paragraphe 11(1), sans certains éléments de preuve contextuelle de cette nature. Dans la présente demande, le commissaire a amplement convaincu la Cour à cet égard.
[6] Pour ce qui concerne le bien‑fondé de l’enquête du commissaire, les audiences ex parte de demandes faites en vertu de l’article 11 ne sont pas le lieu approprié pour tirer des conclusions définitives sur de telles questions.
[7] Quant au rôle des défendeurs, l’on ne devrait pas s’attendre à ce que la Cour accueille régulièrement des demandes d’autorisation de présenter des observations par écrit ou de vive voix. En règle générale, il est plus approprié que les préoccupations d’un défendeur quant à la portée ou à la redondance du projet d’ordonnance soient portées à l’attention de la Cour par l’entremise du commissaire, en vertu de l’obligation de divulgation complète et franche de ce dernier. Il demeurera ensuite loisible au défendeur de déposer une requête pour traiter des questions qui se posent subséquemment, en la manière habituelle.
I. Contexte [8] D’après les éléments de preuve produits par le commissaire, les défenderesses Pearson Canada Inc. [Pearson Canada] et Penguin Canada Books Inc. [Penguin Canada] semblent être liées entre elles ainsi qu’à Penguin Group (USA), Inc. Pearson plc [Pearson] semble être la société mère de chacune de ces entités.
[9] Pearson Canada et Penguin Canada sont des éditeurs et des distributeurs de livres, imprimés comme électroniques.
[10] En avril 2012, les États‑Unis d’Amérique [les États‑Unis], agissant par l’entremise du procureur général des États‑Unis, ont intenté une action au civil [la « plainte »] contre Apple Inc. [Apple] et cinq des six plus grands éditeurs de livres de fiction et de livres non romanesques d’intérêt général aux États‑Unis. Ces éditeurs [les éditeurs défendeurs] comprenaient Penguin (USA), Inc., The Penguin Group, une division de Pearson [collectivement Penguin US], Hachette Book Group, Inc. [Hachette], HarperCollins Publishers L.L.C. [HarperCollins], Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck GmbH et Holtzbrinck Publishers, LLC [collectivement Holtzbrinck], faisant affaire sous le nom Macmillan [collectivement Macmillan] et Simon & Schuster, Inc. [Simon & Schuster].
[11] Selon la plainte déposée aux États‑Unis, les éditeurs défendeurs et Apple ont comploté au moins depuis 2009 pour limiter la concurrence dans la vente de livres de fiction et de livres non romanesques d’intérêt général en format électronique [livres électroniques], en particulier en ce qui a trait aux prix de gros de ces livres, en contravention à l’article 1 du Sherman Act, 15 USC § 1. Un aspect central de ce présumé complot consistait à remplacer le modèle de vente en gros pour la distribution au détail par un modèle fondé sur le mandat qui conférait aux éditeurs défendeurs le pouvoir d’augmenter eux‑mêmes les prix de détail des livres électroniques. Au niveau de la distribution, ce passage à un modèle fondé sur le mandat a commencé avec Apple, avec qui les éditeurs défendeurs ont chacun signé des accords de distribution de livres en l’espace de trois jours en janvier 2010. Il a été allégué qu’au cours des quatre mois suivants, chaque éditeur défendeur avait transformé ses relations commerciales avec tous les grands détaillants de livres aux États‑Unis en remplaçant leur modèle de vente en gros antérieur par un modèle fondé sur le mandat et en imposant des interdictions pures et simples d’escomptes et d’autres formes de concurrence des prix à tous les détaillants de livres électroniques Apple.
[12] Entre autres choses, la plainte décrivait également les rôles allégués des présidents‑directeurs généraux [PDG] des éditeurs défendeurs dans le présumé complot, notamment les rôles de M. John Makinson, PDG du Penguin Group, qui est mentionné à répétition dans la plainte, et de M. David Shanks, PDG de Penguin (USA), Inc.
[13] La plainte s’est soldée par un jugement final en mai 2013 contre Penguin US. Ce jugement comprend différentes dispositions visant des accords restrictifs conclus entre Penguin US et des détaillants, des interdictions de conclure des accords similaires pendant une période de temps précise, une interdiction de prendre des représailles contre d’autres éditeurs de livres électroniques ou détaillants de livres électroniques (identifiés dans le jugement) et des interdictions de certains types de conduites horizontales avec d’autres éditeurs de livres (dont d’autres éditeurs défendeurs, tous identifiés dans le jugement). Les accords restrictifs en matière de distribution dont il était question comprenaient des accords limitant la capacité des détaillants de livres électroniques de fixer, modifier ou réduire le prix de détail de tout livre électronique ou d’offrir des rabais ou toute autre forme de promotion aux consommateurs, et des accords qui comportaient certains types de clauses de la nation la plus favorisée [NPF].
[14] En avril 2013, la Commission européenne [Commission] a diffusé un document [avis de consultation] dans lequel elle décrivait son évaluation préliminaire d’allégations de conduite similaire formulées contre certaines filiales de Pearson et d’autres éditeurs en rapport avec la vente de livres électroniques dans l’Espace économique européen [EEE]. L’avis de consultation décrivait aussi différents engagements que ces filiales de Pearson avaient proposé de prendre pour répondre aux préoccupations soulevées par la Commission. Malgré ces engagements, ces filiales se sont dites expressément en désaccord avec l’évaluation de la Commission.
[15] Le 1er juillet 2013, Bertelsmann SE & Co., KGaA et Pearson ont uni des secteurs de leurs entreprises d’édition respectives dans une coentreprise appelée Penguin Random House.
[16] L’enquête de la Commission a entre autres mené à la publication d’une décision de la Commission le 25 juillet 2013 contre Penguin Random House Limited et certaines de ses sociétés liées. Cette décision comportait une description de la participation alléguée de ces entités, de leurs principales rivales et d’Apple à la mise en œuvre d’un plan global commun au sein de l’EEE. En outre, la décision exposait l’avis préliminaire de la Commission selon lequel ces entités avaient participé à une pratique concertée qui était susceptible d’avoir un effet appréciable sur le commerce entre États membres de l’EEE, au sens du paragraphe 101(1) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JO C 326/47 et du paragraphe 53(1) de l’Accord sur l’Espace économique européen, JO L 1/94.
[17] Après avoir réitéré que les entités Penguin en question n’étaient pas d’accord avec son évaluation préliminaire, la Commission a accepté différents engagements que ces entités avaient proposé de prendre pour répondre aux préoccupations de la Commission. Ces engagements comprenaient la résiliation des accords restrictifs en matière de distribution (désigné comme des « accords de mandat ») avec des détaillants dans l’EEE, en particulier les accords qui a) restreignent, limitent ou éliminent la capacité d’un détaillant de livres électroniques de fixer, modifier ou réduire les prix de détail de livres électroniques ou d’offrir toute autre forme de promotion, ou b) comportent certains types de clauses de la NPF. Ces engagements prévoyaient également que ces sociétés s’abstiendraient de restreindre le pouvoir discrétionnaire de fixation de prix d’un détaillant de livres électroniques, tel que décrit précédemment, pendant une période de deux ans, et de conclure des ententes avec des détaillants de livres électroniques comportant certains types de clauses de la NPF, pendant une période de cinq ans.
[18] En juillet 2012, le commissaire a ouvert une enquête en vertu de l’alinéa 10(1)b)(ii) de la Loi au motif qu’il avait des raisons de croire qu’il existait des motifs justifiant une ordonnance en vertu de la partie VIII de la Loi relativement à certaines conduites anticoncurrentielles alléguées visant à restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques sur le marché de tels livres au Canada. Selon l’affidavit initial déposé par le commissaire dans la présente instance, cette enquête vise depuis le début une conduite décrite aux articles 76 (maintien des prix), 79 (abus de position dominante) et 90.1 (accords restrictifs entre concurrents).
[19] Le 7 février 2014, un consentement entre le commissaire et Hachette, certaines de ses sociétés liées, Macmillan, HarperCollins Canada Limited et Simon & Schuster Canada, une division de CBS Canada Holdings Co. [collectivement les « éditeurs ayant réglé »], a été déposé auprès du Tribunal de la concurrence [Tribunal].
[20] Ni les défenderesses ni aucune de leurs sociétés liées n’étaient parties au consentement. Elles soutiennent qu’elles n’ont pas participé au présumé accord horizontal entre éditeurs de livres électroniques au sujet duquel le commissaire fait enquête en vertu de l’article 90.1 de la Loi.
[21] Un communiqué de presse émis par le Bureau de la concurrence [Bureau] le jour du dépôt du consentement indique notamment que l’enquête du Bureau visant l’industrie du livre au Canada se poursuit.
II. Dispositions législatives pertinentes [22] Voici maintenant un bref résumé des dispositions législatives qui sont pertinentes pour la présente demande. Le texte intégral des dispositions mentionnées ci‑après est reproduit à l’annexe 1 des présents motifs.
[23] En vertu de l’alinéa 10(1)b)(ii) de la Loi, le commissaire peut faire étudier toutes questions qui, d’après lui, nécessitent une enquête en vue de déterminer les faits chaque fois qu’il a des raisons de croire qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en vertu des parties VII.1 ou VIII de la Loi. La partie VII.1 traite des pratiques commerciales trompeuses, et elle n’est pas pertinente quant à la présente demande. La partie VIII traite des pratiques commerciales susceptibles d’examen dans des instances de nature civile, comme les refus de vendre, le maintien des prix, l’exclusivité, les ventes liées, la limitation du marché, l’abus de position dominante et les fusions.
[24] Dans le cadre d’une enquête, les pouvoirs d’enquête officiels prévus par la Loi peuvent être exercés par le commissaire, sous supervision judiciaire. Ces pouvoirs comprennent le pouvoir d’obtenir, en vertu de l’alinéa 11(1)b), une ordonnance de produire « les documents — originaux ou copies certifiées conformes par affidavit — ou les autres choses dont l’ordonnance fait mention ». Ils comprennent également le pouvoir d’obtenir, en vertu de l’alinéa 11(1)c), une ordonnance de production et de remise d’« une déclaration écrite faite sous serment ou affirmation solennelle et énonçant en détail les renseignements exigés par l’ordonnance ». La Cour peut rendre de telles ordonnances lorsqu’elle est convaincue d’après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle (i) qu’une enquête est menée et (ii) que le défendeur détient ou détient vraisemblablement des renseignements qui sont pertinents quant à l’enquête.
[25] En vertu du paragraphe 76(1) de la Loi, le Tribunal peut prononcer certains types d’ordonnances réparatrices lorsqu’il conclut que certains types de personnes, notamment la personne qui exploite une entreprise de production ou de fourniture d’un produit, se livrent directement ou indirectement à l’un ou l’autre de deux types de maintien des prix. Le premier consiste pour une personne, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, à faire monter ou à empêcher qu’on ne réduise le prix auquel son client ou toute personne qui le reçoit pour le revendre fournit ou offre de fournir un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada. Le deuxième consiste pour une personne à refuser de fournir un produit à une personne ou catégorie de personnes exploitant une entreprise au Canada, ou à prendre quelque autre mesure discriminatoire à son endroit, en raison de son régime de bas prix. Cependant, le paragraphe 76(4) dispose qu’aucune ordonnance ne peut être rendue si la personne et le client en question ont, entre autres choses, entre eux « des relations de mandant à mandataire ».
[26] Aux termes de l’article 79 de la Loi, le Tribunal peut interdire à une ou plusieurs personnes de se livrer à une pratique d’agissements anticoncurrentiels lorsqu’il conclut que a) ne ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions, b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à la pratique d’agissements anticoncurrentiels en question et c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.
[27] Aux termes du paragraphe 90.1(1) de la Loi, le Tribunal peut rendre certains types d’ordonnances réparatrices lorsqu’il conclut qu’« un accord ou un arrangement — conclu ou proposé — entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché ».
III. Le projet d’ordonnance et ses annexes
[28] Le projet d’ordonnance présenté par le commissaire dans le cadre de la présente demande était à peu près identique à tous égards importants aux ordonnances que la Cour a récemment rendues en vertu de l’article 11 de la Loi. Cette forme d’ordonnance est essentiellement devenue un modèle et elle tient compte des commentaires que la Cour a faits au commissaire lors d’audiences antérieures sous le régime de l’article 11. La Cour reconnaît que cette forme d’ordonnance pourrait bien continuer d’évoluer et qu’elle n’est pas nécessairement indiquée dans tous les cas. Les défenderesses n’ont soulevé aucune préoccupation quant au texte du corps principal du projet d’ordonnance.
[29] Les annexes I et II du projet d’ordonnance décrivaient les documents à produire en vertu de l’alinéa 11(1)b) de la Loi et les déclarations écrites de renseignements à produire en vertu de l’alinéa 11(1)c). En comparaison d’autres annexes semblables que la Cour a vues, ces annexes énuméraient un nombre relativement modeste d’éléments et tenaient compte des renseignements que les défendeurs avaient déjà communiqués au commissaire, dans une certaine mesure du moins.
[30] De manière générale, les documents et les déclarations écrites de renseignements que le commissaire demandait concernaient ce qui suit :
i. les communications entre éditeurs de livres électroniques concernant la vente, la fixation des prix ou la fourniture de tels livres au Canada;
ii. les négociations d’accords entre éditeurs et détaillants de livres électroniques concernant la vente, la fixation des prix ou la fourniture de livres au Canada;
iii. les considérations commerciales ou stratégiques ou les justifications des accords qui limitent la capacité d’un détaillant de livres électroniques de fixer, modifier ou réduire le prix de détail de ces livres vendus à des consommateurs au Canada;
iv. les procédures, politiques, stratégies ou analyses relatives à la fixation des prix des livres électroniques au Canada;
v. le rapport entre les livres électroniques et les livres imprimés au Canada;
vi. les revenus que les défenderesses ont tirés de la vente ou de la fourniture de livres électroniques au Canada.
[31] Les principales préoccupations soulevées par les défenderesses relativement aux annexes I et II sont traitées plus loin, à la partie IV.B des présents motifs.
IV. Analyse A. Le rôle de la Cour et ce qui est attendu du commissaire [32] L’affidavit initial que le commissaire a déposé au soutien de la présente demande énonçait ce qui suit au sujet de l’enquête qui est menée dans la présente affaire :
i. L’enquête a été entreprise en vertu de l’alinéa 10(1)b)(ii) de la Loi parce que le commissaire avait des raisons de croire qu’il existait des motifs justifiant une ordonnance en vertu de la partie VIII de la Loi relativement à certaines conduites anticoncurrentielles alléguées visant à restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques dans ce marché au Canada;
ii. L’enquête vise notamment les éditeurs ayant réglé et les défenderesses.
iii. Compte tenu de l’enquête préliminaire menée par le commissaire et des renseignements que le Bureau a recueillis jusqu’à présent, le commissaire continue d’avoir des raisons de croire entre autres que :
a. les défenderesses ont conclu un accord ou un arrangement avec certains de leurs concurrents pour restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques;
b. dans le cadre de cet accord ou arrangement, les défenderesses se sont livrées à une conduite visant à restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques au Canada, notamment en limitant ou en éliminant la capacité des détaillants de fixer, modifier ou réduire le prix de détail des livres électroniques vendus aux consommateurs;
c. les défenderesses ont commencé à se livrer à cette pratique aux environs de 2011, et elles continuent de le faire;
d. en se livrant à la pratique susmentionnée, les défenderesses ont empêché ou sensiblement diminué la concurrence sur les marchés des livres électroniques au Canada, et elles continuent de le faire.
[33] L’affidavit énonçait également que le commissaire menait une enquête au sujet de la présumée conduite anticoncurrentielle en vertu des articles 76 et 79 de la Loi.
[34] Lors de l’audition de la présente demande, les défenderesses ont soutenu que le commissaire devait dévoiler, dans l’affidavit déposé au soutien d’une demande en vertu de l’article 11, les raisons qu’il avait de croire qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en ce qui concerne chacun des articles de la Loi à l’égard desquels l’enquête en question est menée. Bien qu’elles aient semblé reconnaître que le commissaire avait dévoilé en des termes généraux les raisons qu’il avait de croire qu’il existait des motifs justifiant une ordonnance en vertu de l’article 90.1, les défenderesses ont soutenu que le commissaire avait une obligation de dévoiler à tout le moins certains éléments de preuve relativement à chacun des éléments de l’article 90.1, mais qu’il avait omis de le faire. À cet égard, les défenderesses ont invoqué l’arrêt Symbol Technologies Canada ULC c Barcode Systems Inc, 2004 CAF 339 [Symbol Technologies]. En ce qui concerne les articles 76 et 79, les défenderesses sont allées plus loin et ont allégué que le commissaire n’a divulgué aucune raison pour laquelle il croyait qu’il existait des motifs justifiant une ordonnance. Les défenderesses ont affirmé que le commissaire s’était contenté de faire une affirmation non étayée selon laquelle il [traduction] « mène également une enquête au sujet de la conduite anticoncurrentielle alléguée visée aux articles 76 et 79 de la Loi ». Se fondant sur la décision de la Cour Canada (Commissaire de la concurrence) c Air Canada, [2001] 1 CF 219 (1re inst.) [Air Canada], les défenderesses ont fait valoir que cette simple affirmation du commissaire est insuffisante. Elles ont ajouté qu’avant de lire cette affirmation dans l’affidavit initial du commissaire, elles ne savaient pas que l’enquête du commissaire portait sur des conduites visées à ces articles de la Loi.
[35] Je ne suis pas d’accord avec les prétentions des défenderesses au sujet des obligations de divulgation du commissaire.
[36] Tout d’abord, à mon avis, la présente espèce se distingue de l’affaire Symbol Technologies. Dans cette affaire, une partie privée (Symbol Technologies Canada ULC [Symbol]) avait interjeté appel d’une décision du Tribunal autorisant une autre partie privée (Barcode Systems Inc.) à présenter une demande au Tribunal contre Symbol en vertu des dispositions de la Loi relatives au refus de vendre. Le critère applicable en matière d’autorisation, énoncé au paragraphe 103.1(7) de la Loi, tient à la question de savoir si le Tribunal a des raisons de croire que l’entreprise du demandeur est directement et sensiblement gênée par la pratique du refus de vendre définie au paragraphe 75(1) de la Loi. La Cour d’appel fédérale a statué que « s’il ne considérait pas tous les éléments de la pratique énoncés au paragraphe 75(1) pour trancher la demande de permission, le Tribunal ne pourrait conclure, comme le prescrit le paragraphe 103.1(7), qu’il existait des motifs de croire qu’une pratique alléguée pourrait faire l’objet d’une ordonnance en vertu du paragraphe 75(1) » (arrêt Symbol Technologies, précité, au paragraphe 18).
[37] La présente demande concerne quelque chose de très différent, à savoir, une demande de production de déclarations écrites et de documents en vertu des alinéas 11(1)b) et c). Selon le critère applicable à l’égard d’une telle demande, la Cour doit simplement être convaincue de deux choses, à savoir qu’une enquête est menée en vertu de l’article 10 et qu’une personne détient vraisemblablement des renseignements qui sont pertinents quant à cette enquête. Par contraste avec la situation dans l’affaire Symbol Technologies, l’article 11 n’exige pas que la Cour examine la question de savoir s’il existe des raisons de croire, ou des motifs raisonnables de croire, qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en vertu de la partie VII.1 ou de la partie VIII de la Loi (décision Air Canada, précitée, au paragraphe 20; Canadian Pacific Limited c Director of Investigation and Research, [1995] OJ no 709, 61 CPR (3d) 137, au paragraphe 8 (div gén)). Le Parlement a donné cette fonction au commissaire à l’alinéa 10(1)b)(ii) de la Loi. Il s’agit là d’une différence importante par rapport au critère auquel il doit être satisfait pour obtenir un mandat de perquisition en vertu de l’alinéa 15(1)a)(ii) de la Loi. Aux termes de cette disposition, c’est la Cour qui doit être convaincue, d’après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle, qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en vertu de la partie VII.1 ou de la partie VIII de la Loi.
[38] Toujours au soutien de leur prétention selon laquelle le commissaire est tenu de fournir, dans l’affidavit déposé au soutien d’une demande d’ordonnance en vertu de l’article 11, certaines explications concernant pourquoi il y a des raisons de croire qu’il existe des motifs visés à l’alinéa 10(1)b)(ii), les défenderesses ont invoqué le passage suivant des motifs du juge Reed dans la décision Air Canada, précitée, au paragraphe 31 :
31 L’article 11 prévoit qu’un juge peut, et non pas doit, rendre une ordonnance. Un pouvoir discrétionnaire résiduel existe. De plus, je ne peux pas conclure que l’article 11 permet de rendre une ordonnance obligeant à produire des renseignements si le commissaire agissait par « caprice ». Je ne peux pas concevoir qu’un tribunal puisse rendre une ordonnance en application de l’article 11 en se fondant sur la simple affirmation du commissaire qu’une enquête a été commencée. Il me semble qu’un juge requerrait plus que ça. Il requerrait vraisemblablement une description de la nature de la conduite alléguée qui fait l’objet de l’enquête, le fondement de la décision du commissaire de commencer une enquête et la raison pour laquelle il croit que le comportement qui fera l’objet de l’enquête a eu lieu. Le juge doit également être convaincu que la personne visée par l’ordonnance est vraisemblablement en possession de renseignements pertinents. Cela ne signifie pas que le tribunal réévalue la décision du commissaire portant qu’il a des raisons de croire que le comportement qui fait l’objet de l’enquête s’est produit, mais cela permet au tribunal de refuser de rendre une ordonnance lorsque la preuve n’est pas suffisante pour permettre de conclure qu’une enquête a été entreprise de bonne foi. [Souligné dans l’original.]
[39] Je suis d’accord avec l’affirmation du juge Reed selon laquelle la présence du mot « peut » à l’article 11 traduit l’intention du législateur de faire en sorte que la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire résiduel de refuser de rendre une ordonnance demandée en vertu de cette disposition de la Loi, même lorsque les deux conditions prévues à l’article 11 sont remplies. Encore une fois, ces deux conditions sont que, d’une part, le commissaire a été convaincu d’après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle qu’une enquête est menée en application de l’article 10 et que le défendeur détient vraisemblablement des renseignements qui sont pertinents quant à cette enquête. Comme le notait la juge Mactavish dans Canada (Commissaire de la concurrence) c Compagnie de brassage Labatt Limitée, 2008 CF 59, au paragraphe 50 [Labatt], l’article 11 ne prévoit pas que la Cour doit agir comme simple « organe d’enregistrement » après que ces conditions ont été remplies (voir aussi Canada (Revenu national) c Compagnie d’assurance vie RBC, 2013 CAF 50, aux paragraphes 19 à 38 [RBC]).
[40] Je partage également l’avis du juge Reed qu’il serait difficile d’envisager qu’un tribunal rende une ordonnance en vertu de l’article 11 sur le fondement de simples affirmations non étayées relativement aux deux conditions prévues à cette disposition, ou si le commissaire semblait agir « par caprice ». Comme la juge Mactavish l’a expliqué, pour exercer correctement son pouvoir discrétionnaire et son rôle de surveillance judiciaire indépendante à l’égard des vastes pouvoirs d’enquête conférés au commissaire en vertu de l’article 11, la Cour doit être pleinement informée des circonstances pertinentes entourant la demande du commissaire (décision Labatt, précitée, aux paragraphes 50 et 51).
[41] Cependant, je ne partage pas l’avis du juge Reed lorsqu’il estime que le commissaire doit fournir suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer qu’une véritable enquête est entreprise. Autrement dit, je ne souscris pas à la prétention des défenderesses selon laquelle le commissaire est tenu de présenter certains éléments de preuve pour expliquer pourquoi il a des raisons de croire qu’il existe des motifs visés au sous‑alinéa 10(1)b)(ii). Je ne connais aucun précédent judiciaire à l’appui de cette prétention. Cela dit, il peut s’avérer difficile en pratique pour la Cour de se convaincre qu’un défendeur détient ou détient vraisemblablement des renseignements qui sont pertinents quant à l’enquête du commissaire, comme l’exige le paragraphe 11(1), sans disposer de certains éléments de preuve contextuelle de cette nature. Dans la présente demande, le commissaire a amplement convaincu la Cour à cet égard.
[42] À mon avis, les obligations du commissaire en matière de preuve aux termes de l’article 11 ne trouvent pas leur source dans ses raisons de croire que ces motifs existent, mais plutôt dans (i) l’obligation de divulgation entière et franche qui existe dans le contexte d’une demande ex parte et (ii) l’obligation de la Cour d’être convaincue que les renseignements que le commissaire cherche à obtenir sont pertinents pour l’enquête en question, et ne sont pas excessifs, disproportionnés ou inutilement onéreux (Hryniak c Mauldin, 2014 CSC 7, au paragraphe 32; arrêt RBC, précité, aux paragraphes 21 à 23).
[43] Il est maintenant bien établi qu’en tant qu’autorité désignée par la loi pour appliquer et exécuter la Loi sur la concurrence, le commissaire jouit d’une présomption selon laquelle il agit de bonne foi et dans l’intérêt public lorsqu’il prend des mesures en vertu de la Loi (Canada (Loi sur la concurrence, Directeur des enquêtes et recherches) c Banque de Montréal, [1996] DTCC no 12, au paragraphe 32); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c Superior Propane Inc, [1998] DTCC no 20, au paragraphe 19; RONA INC. c Commissaire de la concurrence, 2005 CACT 26, au paragraphe 17; voir aussi Milk Producers Assn c British Columbia (Milk Board), [1989] 1 CF 463, au paragraphe 28 (1re inst); North of Smokey Fishermen’s Assn c Canada (Procureur général), [2003] ACF no 40, au paragraphe 24 (1re inst); Entreprises Sibeca Inc c Frelighsburg (Municipalité), [2002] JQ no 5093, aux paragraphes 59 à 61 (CA)). Par conséquent, en l’absence de preuve de mauvaise foi ou d’autres preuves que l’enquête du commissaire n’est pas une véritable enquête, la bonne foi du commissaire sera présumée.
[44] Toutefois, étant donné que les demandes en vertu de l’article 11 sont entendues ex parte, le commissaire a « l’obligation rigoureuse […] de faire une divulgation complète et franche » de toutes les circonstances pertinentes entourant la demande (décision Labatt, précitée, au paragraphe 22; arrêt RBC, précité, aux paragraphes 26 à 36). Ce fardeau, qui peut également être décrit comme une [traduction] « obligation de faire preuve de la plus haute bonne foi », n’est pas centré sur les faits qui sous‑tendent la demande du commissaire, mais plutôt sur deux autres choses. La première est de s’assurer que la Cour est informée de [traduction] « tout point de fait ou de droit connu qui favorise l’autre partie » (United States of America c Friedland, [1996] OJ no 4399, au paragraphe 27 (CJ (div gén); décision Labatt, précitée, aux paragraphes 25 et 26; Ruby c Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75, [2002] 4 RCS 3, au paragraphe 27). La deuxième est de s’assurer que la Cour puisse reconnaître les cas d’abus de sa procédure et puisse y remédier (arrêt RBC, précité, aux paragraphes 31 à 36).
[45] Par exemple, le commissaire ne peut pas, par non‑divulgation ou la fourniture de renseignements erronés, induire la Cour en erreur quant à la pertinence potentielle des renseignements quant à l’enquête en question. De même, le commissaire est tenu de divulguer la nature et l’étendue générale de tous renseignements déjà obtenus du défendeur au cours de l’enquête et au cours des vérifications ayant mené à l’enquête. Si le défendeur a fourni des renseignements pertinents au commissaire dans d’autres contextes, comme dans le cadre de l’examen récent d’une fusion, le commissaire devrait également fournir une description générale de ces renseignements et expliquer en quoi ces renseignements diffèrent des renseignements demandés aux termes de la demande en vertu de l’article 11.
[46] Ces exemples décrivent également des renseignements que le commissaire devrait divulguer pour convaincre la Cour que les renseignements demandés aux termes de la demande sont pertinents pour l’enquête en question et ne sont pas excessifs, disproportionnés ou indûment onéreux.
[47] Malgré ce qui précède, la Cour reconnaît que les demandes fondées sur l’article 11 sont faites au stade de l’enquête, avant qu’une demande d’ordonnance en vertu d’une des dispositions de fond de la partie VII.1 ou de la partie VIII soit faite. Une enquête est menée, en vertu du paragraphe 10(1), « en vue de déterminer les faits ». Pour cette raison, un certain degré de latitude sera habituellement accordé au commissaire quant à des inexactitudes mineures ou sans importance, ou à d’autres erreurs ou omissions, en particulier si la demande a été faite en urgence ou avec peu de temps de préparation (décisions Labatt, au paragraphe 28, et Friedland, au paragraphe 31, précitées).
[48] Un certain degré de latitude sera habituellement justifié également en reconnaissance du fait qu’il se pourrait que le commissaire ait besoin de renseignements additionnels pour mieux comprendre la nature de la conduite visée par l’enquête, si elle soulève des questions au regard d’autres articles de la Loi, et le ou les marchés sur lesquels il y a des raisons de croire que cette conduite a lieu ou pourrait avoir lieu. Autrement dit : « Les tribunaux judiciaires doivent, dans l’exercice de [leur] ce pouvoir discrétionnaire, toujours demeurer conscients du danger qu’il y a de surcharger et de compliquer indûment le processus d’enquête sur l’application de la loi. Lorsque ce processus, à l’état embryonnaire, consiste à rassembler des matériaux bruts pour étude ultérieure, les tribunaux ne sont pas enclins à intervenir. » (SGL Canada Inc. c Canada (Directeur des enquêtes et recherches), [1998] ACF no 1951, au paragraphe 11 (1re inst)).
[49] Compte tenu de ce qui précède, et du fait que l’alinéa 10(1)b)(ii) évoque l’existence de motifs justifiant une ordonnance en vertu des parties VII.1 ou VIII de la Loi, il n’est pas strictement nécessaire que le commissaire cite un article précis de la Loi dans son affidavit (Thomson newspapers Ltd. c Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] ACS no 23, au paragraphe 159 [Thomson]). Quoi qu’il en soit, le commissaire pourra toujours demander des renseignements relativement à des articles de la Loi qui ne sont pas cités dans cet affidavit. Toutefois, la Cour se montrera vigilante pour s’assurer que le commissaire n’entreprend pas des recherches à l’aveuglette (arrêt Thomson, précité, au paragraphe 329).
[50] À mon avis, les principes susmentionnés ne font que clarifier et appliquer aux demandes faites en vertu de l’article 11 la jurisprudence actuelle, y compris la décision Labatt, précitée, telle qu’elle a évolué à la suite d’Air Canada. Ces principes s’appliquent aux cas typiques, et ils laissent amplement de marge de manœuvre à la Cour pour composer avec des circonstances exceptionnelles et les faits particuliers de chaque affaire.
(1) La demande du commissaire dans la présente instance [51] Dans la présente instance, les défenderesses n’ont pas soulevé de questions concernant le caractère véritable de l’enquête du commissaire, sauf quant aux questions de fond examinées plus loin à la partie IV.C des présents motifs. En conséquence, la présomption selon laquelle l’enquête décrite dans l’affidavit du commissaire est une véritable enquête n’a pas été réfutée.
[52] Lorsque j’ai rendu mon ordonnance datée du 3 mars 2014, j’étais convaincu (et je le demeure) que les autres renseignements communiqués dans l’affidavit initial du commissaire, décrits aux paragraphes 32 et 33 des présents motifs, divulguaient suffisamment de circonstances pertinentes entourant la demande pour me permettre d’être convaincu (i) que les défenderesses détiennent ou détiennent vraisemblablement les renseignements évoqués dans cette ordonnance et (ii) qu’il y avait lieu que j’exerce mon pouvoir discrétionnaire pour rendre l’ordonnance.
[53] Étant donné les préoccupations que les défenderesses ont soulevées quant au caractère suffisant de la divulgation faite dans l’affidavit initial du commissaire et l’observation que j’ai faite au cours de l’instance selon laquelle ces préoccupations auraient pu facilement être dissipées en communiquant des renseignements additionnels dans un affidavit modifié, le commissaire a produit un affidavit révisé peu après l’audition de la présente demande.
[54] Dans cet affidavit révisé, des renseignements additionnels ont été ajoutés, de manière à refléter ce qui suit :
(i) Le commissaire a des raisons de croire que les défenderesses continuent de se conduire de manière à restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques, en particulier en concluant et en maintenant des accords de distribution avec des détaillants de livres électroniques qui, entre autres choses, limitent ou éliminent la capacité des détaillants de tels livres de fixer, modifier ou réduire le prix de détail de ces livres vendus aux consommateurs.
(ii) Dans certaines circonstances, ces accords de distribution comportent également des clauses en vertu desquelles le prix de détail auquel un détaillant vend un livre électronique aux consommateurs dépend du prix de détail auquel un autre détaillant vend le même livre électronique aux consommateurs.
(iii) Le consentement ne dissipe pas les préoccupations du commissaire concernant la présumée conduite des défenderesses et les effets de cette conduite sur les marchés des livres électroniques au Canada, parce que le commissaire a des raisons de croire que les défenderesses demeurent parties à des accords du genre de ceux décrits plus haut avec des détaillants de livres électroniques au Canada et que le consentement n’aura pas d’incidence sur ces accords, de sorte que ceux‑ci continueront de restreindre la concurrence des prix de détail des livres électroniques dans ce marché au Canada.
[55] En outre, le commissaire a ajouté de nouveaux renseignements de manière à renvoyer expressément à chacun des éléments évoqués aux articles 76 et 79 de la Loi.
[56] Pour les motifs que j’ai exposés plus haut après avoir eu la possibilité d’approfondir ma réflexion sur la question, j’estime qu’il n’était pas nécessaire que le commissaire communique ces renseignements additionnels dans un affidavit modifié.
[57] Pour plus de certitude, au moment où j’ai rendu mon ordonnance datée du 3 mars 2014, j’étais convaincu (et je le suis toujours) que les renseignements contenus dans l’affidavit i