R. c. Brown

R. c. Brown
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-03-28
Référence neutre
2002 CSC 32
Recueil
[2002] 2 RCS 185
Numéro de dossier
28635
Juges
McLachlin, Beverley; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 28635
Contenu de la décision
R. c. Brown, [2002] 2 R.C.S. 185, 2002 CSC 32
David Benson Appelant
c.
Jason D. Brown et Sa Majesté la Reine Intimés
et
La Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada,
Todd Ducharme, Peter Copeland et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Répertorié : R. c. Brown
Référence neutre : 2002 CSC 32.
No du greffe : 28635.
2002 : 23 janvier; 2002 : 28 mars.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour supérieure de justice de l’ontario
Droit criminel – Procès équitable – Défense pleine et entière – Secret professionnel de l’avocat – Accusé inculpé de meurtre – Aveu de meurtre qu’un tiers aurait fait à ses avocats – Demande de l’accusé visant la production de dossiers des avocats – Le juge du procès a‑t‑il appliqué correctement le critère préliminaire et le critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé établis dans McClure? – Étendue à donner à l’ordonnance de divulgation – Degré d’immunité à accorder au détenteur du privilège.
Environ trois semaines après la mort d’un homme à l’hôpital ‑‑ l’homme ayant été découvert poignardé à la poitrine ‑‑, R informe la police que l’appelant, son petit ami de l’époque, lui a dit que c’était lui qui avait tué le défunt; elle déclare qu’il lui a aussi dit qu’il avait avoué son crime à ses avocats. La police enquête sur l’appelant pendant plusieurs mois relativement à cet homicide. L’enquête comprend notamment une mise sur écoute consensuelle du téléphone résidentiel de R et l’interception de ses communications avec l’appelant au moyen d’un micro‑émetteur de poche. Munie d’un mandat de perquisition, la police saisit des vêtements, des couteaux et des chaussures à la résidence de l’appelant. Les analyses effectuées sur ces objets ne révèlent aucune trace du sang du défunt. Depuis, l’appelant nie avoir tué le défunt. Il n’a jamais été accusé de ce meurtre et l’enquête le concernant est abandonnée.
L’accusé est vu en train de chercher la victime le jour du meurtre. Une bande‑vidéo le montre entrant dans son immeuble d’habitation, situé à un pâté de maisons du lieu du crime, moins d’une heure après la découverte du corps poignardé du défunt. En vertu d’un mandat, la police saisit à l’appartement de l’accusé une serviette de table sur laquelle est inscrit le numéro de téléavertisseur du défunt. L’accusé est inculpé du meurtre de celui‑ci peu de temps après qu’un indicateur incarcéré a signalé qu’il avait surpris une conversation entre l’accusé et un troisième détenu. Selon cet indicateur, l’accusé a dit à ce dernier qu’il avait acheté de la drogue à la victime et qu’il l’avait poignardée. Bien que l’indicateur ait été assigné comme témoin à l’enquête préliminaire, le substitut du procureur général n’a pas encore obtenu l’autorisation du comité des dénonciateurs sous garde, au bureau du procureur général, de le faire comparaître au procès. L’accusé présente une requête de type McClure visant la production des dossiers, documents et notes, le cas échéant, relatifs aux communications entre l’appelant et ses avocats concernant l’implication de ce dernier dans la mort de la victime. Le juge des requêtes conclut que l’accusé a satisfait au critère préliminaire et au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé énoncés dans McClure. Il ordonne la production d’un document en entier et de parties d’autres documents.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et l’ordonnance de production rendue par le juge des requêtes est annulée.
Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et LeBel : Le test de l’arrêt McClure qui permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est rigoureux, et il n’y sera satisfait que dans de rares circonstances. Avant même que le test soit examiné, l’accusé doit établir que les renseignements qu’il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l’avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Le terme « renseignements » utilisé dans le cadre du critère préliminaire signifie davantage que la simple connaissance d’un fait. Une demande de type McClure ne devrait franchir l’étape du critère préliminaire que si l’accusé n’a pas accès à d’autres renseignements qui seront admissibles au procès. En l’espèce, l’accusé disposait d’une autre source de renseignements concernant l’aveu de l’appelant : le témoignage de R. Cependant, le juge des requêtes a exprimé de sérieuses réserves quant à l’admissibilité en preuve de ce témoignage et quant à savoir si, une fois jugé admissible, il serait cru au procès. Finalement, après avoir interprété le terme « renseignements » comme désignant des « éléments de preuve pouvant s’avérer substantiellement utilisables et fiables », le juge des requêtes a conclu que les renseignements protégés ne pouvaient pas être obtenus ailleurs.
Le juge des requêtes a tiré cette conclusion prématurément. Bien qu’il ne fasse aucun doute que certains obstacles à l’admission du témoignage de R existent, il n’est pas certain qu’il ne sera pas admis en preuve. Premièrement, ce témoignage comporte un degré important de nécessité puisque, en cas d’échec de la demande de type McClure, il constituera la seule preuve de l’aveu de l’appelant pouvant disculper l’accusé. Deuxièmement, il pourrait être jugé suffisamment fiable pour être admis comme exception à la règle de l’exclusion du ouï‑dire. Enfin, il est possible que l’aveu à R soit admissible à titre de déclaration contre l’intérêt pénal. Le juge des requêtes aurait dû tenir un voir‑dire pour déterminer l’admissibilité du témoignage de ouï‑dire de R avant de conclure que les renseignements demandés ne pouvaient pas être obtenus ailleurs. Si le témoignage est jugé admissible, la demande de type McClure devrait alors être rejetée à l’étape du critère préliminaire parce que les renseignements demandés peuvent être obtenus ailleurs et qu’ils sont admissibles en preuve. Par ailleurs, avant de statuer sur la demande de type McClure, le juge des requêtes aurait dû déterminer si l’appelant avait renoncé à son privilège en révélant ses communications avocat‑client à R. Le juge des requêtes ne pouvait passer aux autres étapes du test de l’arrêt McClure qu’après avoir conclu qu’une telle renonciation n’existait pas et que le témoignage de R était inadmissible en preuve.
Le juge des requêtes a commis une erreur en concluant que l’accusé ne pouvait pas susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité par d’autres moyens. Bien qu’il soit encore trop tôt pour trancher la question, c’est seulement conjecture que de présumer que le ministère public réussirait, sur la foi uniquement d’éléments de preuve circonstancielle, à établir sa preuve contre l’accusé hors de tout doute raisonnable. Le seul autre élément de preuve pouvant compromettre l’accusé réside dans la déclaration de l’indicateur incarcéré qui prétend avoir entendu l’accusé confesser son crime à un autre détenu. Comme il n’a pas encore été décidé si l’indicateur sera appelé à témoigner, il serait prématuré de conclure que l’accusé sera incapable de susciter un doute raisonnable sans que soit levé le secret professionnel de l’avocat de l’appelant.
Le juge des requêtes a correctement appliqué la première étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Il y avait des éléments de preuve suffisants pour conclure à l’existence de communications avocat‑client. De plus, les communications avocat‑client peuvent, si elles existent, susciter un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé.
Les demandes de type McClure ne devraient pas être utilisées comme mécanisme de communication préalable permettant à la défense ou au juge du procès d’interroger l’avocat, mais la divulgation ne devrait pas être strictement limitée aux communications écrites contenues au dossier. La raison d’être de la levée du privilège sur les écrits s’applique aussi bien aux communications orales. Un accusé ne devrait pas être exposé à la possibilité d’être injustement déclaré coupable simplement parce que les communications d’un tiers protégées par le secret professionnel de l’avocat n’ont pas été consignées par écrit.
Les détenteurs du privilège dont les communications avec leur avocat sont divulguées dans le cadre d’une demande de type McClure doivent être protégés par le principe résiduel interdisant l’auto‑incrimination contenu à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés . Le détenteur du privilège doit bénéficier des mêmes protections qu’un témoin contraignable, soit l’immunité contre l’utilisation de la preuve et l’immunité contre l’utilisation d’une preuve dérivée. Ces immunités interdisent au ministère public d’utiliser les communications comme preuve directe contre le détenteur du privilège et de les utiliser pour attaquer sa crédibilité s’il est lui‑même l’accusé. Toutefois, cela ne veut pas dire que la divulgation de renseignements protégés en vertu d’une demande de type McClure doive entraîner l’immunité dite « à l’égard d’une affaire donnée » (c’est‑à‑dire l’immunité à l’égard de toute poursuite au criminel dans l’avenir pour des crimes qui sont l’objet des communications entre l’avocat et son client).
Les juges L’Heureux‑Dubé et Arbour : Il y a accord avec les motifs du juge Major, sous réserve des commentaires qui suivent. Dans le cadre des demandes de type McClure, les juges du procès doivent examiner toutes les solutions de rechange à la levée du privilège dans le même esprit et avec la même souplesse que les considérations d’intérêt public qui ont présidé à la création de la règle énoncée dans cet arrêt. Le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d’assouplir en faveur de l’accusé des règles de preuve strictes lorsque cela est nécessaire pour éviter une erreur judiciaire. La logique, les principes et les considérations d’intérêt public dictent que si l’une des règles d’exclusion les plus rigoureuses, soit le privilège du secret professionnel de l’avocat, doit céder le pas devant la crainte de condamner un innocent, alors d’autres règles d’exclusion devraient d’abord céder le pas. Dans le cas du ouï‑dire, les considérations relatives à la nécessité et à la fiabilité, qui traduisent le souci d’équité envers la partie adverse dans le système contradictoire, devraient être pondérées avec les dangers de condamner un innocent et l’ingérence indésirable dans les confidences faites à un avocat.
Jurisprudence
Citée par le juge Major
Arrêt appliqué : R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; arrêts mentionnés : R. c. Williams (1985), 50 O.R. (2d) 321; Chambers c. Mississippi, 410 U.S. 284 (1973); R. c. Brooks, [2000] 1 R.C.S. 237, 2000 CSC 11; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Boucher c. The Queen, [1955] R.C.S. 16; R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; R. c. Fitzpatrick, [1995] 4 R.C.S. 154; R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417; R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451; British Columbia Securities Commission c. Branch, [1995] 2 R.C.S. 3; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Burlingham, [1995] 2 R.C.S. 206; R. c. Calder, [1996] 1 R.C.S. 660; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536; R. c. Adams, [1995] 4 R.C.S. 707; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76.
Citée par le juge Arbour
Arrêt appliqué : R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; arrêts mentionnés : R. c. Williams (1985), 50 O.R. (2d) 321; Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; R. c. Finta, [1994] 1 R.C.S. 701, conf. (1992), 73 C.C.C. (3d) 65; R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 11c), 13 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 278.1 ‑278.91 [aj. 1997, ch. 30, art. 1], 278.7(3) [idem], 674, 675, 690.
Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26, art. 40(1) [abr. & rempl. 1990, ch. 8, art. 37].
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, art. 5(2) [rempl. 1997, ch. 18, art. 116].
Doctrine citée
Berger, Mark. Taking the Fifth : The Supreme Court and the Privilege Against Self‑Incrimination. Lexington, Mass. : Lexington Books, 1980.
Proulx, Michel, and David Layton. Ethics and Canadian Criminal Law. Toronto : Irwin Law, 2001.
POURVOI contre des décisions de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, [2001] O.J. No. 3408 (QL), [2001] O.J. No. 3409 (QL). Pourvoi accueilli.
Richard G. Litkowski, pour l’appelant.
John M. Rosen, pour l’intimé Jason D. Brown.
Christine Bartlett‑Hughes, pour l’intimée Sa Majesté la Reine.
Clayton C. Ruby, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
Anil K. Kapoor, pour les intervenants Todd Ducharme et Peter Copeland.
Leslie Pringle, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).
Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et LeBel rendu par
LE JUGE MAJOR --
I. Introduction
1 Le présent pourvoi porte sur l’application du test énoncé dans R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14. Il soulève de nouveau la question du conflit entre le privilège du secret professionnel de l’avocat et le droit à une défense pleine et entière que l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit à l’accusé. Tous deux constituent des principes fondamentaux de notre système de justice. Dans McClure, la Cour reconnaît que le privilège du secret professionnel de l’avocat n’est pas absolu et que, dans de rares circonstances, il peut devoir céder le pas pour permettre à un accusé de présenter une défense pleine et entière contre une accusation criminelle.
2 Bien qu’il soit impossible d’accorder à l’un ou l’autre de ces principes un rang hiérarchique supérieur, comme j’espère l’expliquer dans les présents motifs, l’aversion des Canadiens pour les condamnations injustifiées fait légèrement pencher la balance en faveur de la démonstration de l’innocence de l’accusé, par rapport au privilège du secret professionnel. Une décision semblable visant à protéger l’identité des indicateurs a été prise pour des raisons d’intérêt public.
3 Cependant, McClure souligne également, au par. 5, que « les cas où le secret professionnel de l’avocat cède le pas sont rares et que le critère qui doit être respecté est rigoureux ». Bien que cela aille de soi, la Cour a réaffirmé que la moindre érosion du caractère absolu du privilège du secret professionnel de l’avocat ferait inévitablement du tort à la relation avocat-client. Il faut considérer McClure comme établissant que le critère à appliquer est celui de la démonstration de l’innocence de l’accusé, de telle sorte que le secret professionnel de l’avocat « devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée » (par. 47). La levée de ce privilège est censée constituer une rare exception et n’être utilisée qu’en dernier recours.
4 Le test établi dans McClure comporte un critère préliminaire et un critère en deux étapes concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé :
- Pour satisfaire au critère préliminaire, l’accusé doit établir :
- que les renseignements qu’il recherche dans la communication avocat-client ne peuvent pas être obtenus ailleurs;
- qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable.
- Si l’accusé a satisfait au critère préliminaire, le juge doit passer au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, qui comporte deux étapes :
- Première étape : L’accusé qui sollicite la production d’une communication avocat-client doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité.
- Seconde étape : Si de tels éléments de preuve existent, le juge du procès doit examiner la communication afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé.
- Il importe de souligner que le fardeau de la preuve est plus lourd à la seconde étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé (suscitera probablement un doute raisonnable) qu’à la première étape (pourrait susciter un doute raisonnable).
- S’il est satisfait au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, le juge doit ordonner la divulgation des communications qui susciteront probablement un doute raisonnable, conformément aux principes directeurs que nous verrons plus loin.
5 Dans le présent pourvoi, je conclus, en toute déférence, que la décision du juge des requêtes de donner à l’accusé accès à des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat d’un tiers était prématurée. Il n’était pas clair à l’époque que les renseignements protégés ne pouvaient pas être obtenus ailleurs. Il n’était pas clair non plus que l’accusé était incapable de susciter un doute raisonnable sans ces renseignements. De plus, comme il était permis de penser que l’intéressé a peut-être renoncé à son privilège en révélant volontairement les communications, cette question aurait dû être tranchée avant qu’on décide s’il y a eu violation d’un privilège valide. Bref, l’innocence de l’accusé n’était pas en jeu, et on n’aurait pas dû faire droit à la demande de type McClure. Le pourvoi est accueilli.
II. Les faits
6 Le 21 juillet 1998, vers 4 h, Shaun Baksh est découvert gisant du côté est de l’avenue Barrington, à Toronto. Il a été poignardé à la poitrine et décède peu de temps après à l’hôpital St. Michael. L’autopsie confirme qu’il a reçu un seul coup de couteau au cœur.
7 Le 12 août 1998, Donna Robertson déclare à deux enquêteurs de l’escouade des homicides que l’appelant, David Benson, son petit ami de l’époque, lui a dit que c’était lui qui avait tué Baksh. Selon le récit de Robertson, Benson est sorti dans l’escalier de secours un soir qu’il était incapable de dormir. Un homme qui parlait avec un accent s’est approché de lui et a offert de lui vendre de la drogue. Benson a refusé, mais l’homme a insisté et l’a pris à bras‑le‑corps. Benson a demandé à l’homme de le lâcher et lorsque celui-ci a refusé, il a brandi un couteau et l’a poignardé. L’homme s’est ensuite éloigné en titubant par le parc adjacent, puis s’est dirigé vers l’ouest, vers l’avenue Barrington. Benson s’est débarrassé de ses vêtements, mais a gardé ses souliers.
8 Robertson informe également la police que Benson lui a dit qu’il avait avoué son crime à ses avocats, Edward Greenspan, puis Todd Ducharme et Peter Copeland. Elle déclare qu’elle et Benson sont allés rencontrer Me Copeland, qui leur a remis des cartes de visite sur lesquelles il a écrit des instructions recommandant d’invoquer le droit de garder le silence face à l’interrogatoire de la police. Robertson remet sa carte à la police.
9 La police enquête sur Benson pendant plusieurs mois relativement à cet homicide. L’enquête comprend notamment une mise sur écoute consensuelle du téléphone résidentiel de Robertson et l’interception de ses communications avec Benson au moyen d’un micro-émetteur de poche. Munie d’un mandat de perquisition, la police saisit des vêtements, des couteaux et des chaussures à la résidence de Benson. Les analyses effectuées sur ces objets ne révèlent aucune trace du sang de la victime. Depuis, Benson nie avoir tué Baksh. Il n’a jamais été accusé de ce meurtre et l’enquête le concernant est abandonnée.
10 L’intimé Jason Brown est vu en train de chercher Baksh le jour du meurtre. Il est aussi à la recherche d’un vélo de montagne qu’il lui aurait donné dans le cadre d’une transaction en matière de drogue. Selon des témoins, Brown a une serviette de table dans les mains, sur laquelle le numéro de téléavertisseur de Baksh est écrit à l’encre rouge. Une bande‑vidéo montre Brown entrant dans son immeuble d’habitation, situé à un pâté de maisons du lieu du crime, à 4 h 47 le 21 juillet 1998, soit moins d’une heure après la découverte du corps poignardé de Baksh.
11 Le 29 juillet 1998, en vertu d’un mandat, la police saisit, entre autres, à l’appartement de Brown une serviette de table sur laquelle est inscrit le numéro de téléavertisseur de la victime. Brown arrive chez lui pendant la saisie et fait à la police une déclaration dans laquelle il affirme ne pas connaître la victime, ne rien savoir à propos d’un vélo de montagne et ne pas avoir quitté la maison le soir de l’homicide.
12 Le 31 juillet 1998, en présence de son avocat, Brown fait une seconde déclaration à la police, dans laquelle il affirme avoir acheté de la cocaïne à la victime à trois reprises le soir et tôt le matin de l’homicide. Il déclare que, comme il n’avait pas d’argent la troisième fois, il avait troqué un vélo de montagne contre une quantité additionnelle de cocaïne. Il voulait récupérer le vélo et dit qu’il apporterait de l’argent plus tard pour payer la cocaïne. Il nie avoir tué Baksh.
13 Brown est accusé du meurtre de Baksh le 1er novembre 1999. Avant cette date, la police affirme ne pas disposer de motifs raisonnables et probables suffisants pour porter une accusation d’homicide contre Benson ou contre Brown. Brown est mis en accusation peu de temps après qu’un indicateur incarcéré, qui avait partagé la cellule de Brown à la prison de Toronto en novembre 1998, a signalé qu’il avait surpris une conversation entre Brown et un troisième détenu, McDoom. Selon cet indicateur, Brown a dit à McDoom qu’il avait acheté de la drogue à Baksh, qu’il l’avait poignardé et qu’il avait pris un sac de crack.
14 Bien que l’indicateur ait été assigné comme témoin à l’enquête préliminaire, le substitut du procureur général n’a pas encore obtenu l’autorisation du comité des dénonciateurs sous garde, au bureau du procureur général, de le faire comparaître au procès. Le comité attend la décision définitive de la Cour au sujet de la demande de type McClure présentée par Brown, de même qu’une autre décision sur la question de savoir si le ministère public peut examiner les documents dont la communication à Brown a été ordonnée pour l’évaluation de la fiabilité de l’indicateur.
III. Disposition législative pertinente
15 Charte canadienne des droits et libertés
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
IV. L’historique des procédures judiciaires
A. Cour supérieure de justice de l’Ontario : décision du juge des requêtes à la première étape du test de l’arrêt McClure, [2001] O.J. No. 3408 (QL)
16 L’intimé présente une requête en production des dossiers, documents et notes, le cas échéant, relatifs aux communications entre David Benson et ses avocats concernant l’implication de Benson dans la mort de Shaun Baksh. Cette requête est du même type que celle présentée dans McClure, précité.
17 Le juge Dambrot rend deux décisions. La première se rapporte au critère préliminaire et à la première étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé énoncés dans McClure. Le critère préliminaire y est ainsi formulé au par. 48 :
Avant même que le critère soit examiné, l’accusé doit établir que les renseignements qu’il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l’avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu’il est, du reste, incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité.
18 Après avoir examiné la preuve, le juge Dambrot s’informe pour savoir si les renseignements recherchés peuvent être obtenus ailleurs et il souligne qu’il trouve le critère difficile à appliquer. Plus particulièrement, il examine deux interprétations possibles du critère préliminaire : [traduction] « soit l’accusé doit démontrer qu’il ne peut pas trouver la preuve d’un fait ailleurs que dans le dossier, soit il doit établir que les renseignements qu’il recherche dans le dossier ne peuvent pas être obtenus ailleurs » (par. 9 (en italique dans l’original)). Il opte pour la première interprétation (au par. 9) :
[traduction] Après tout, bien que les circonstances dans lesquelles le privilège doit céder le pas soient limitées, la raison d’être de la levée du privilège est claire : le privilège cède le pas dans les cas où il empêche une personne innocente d’établir son innocence. Dans cette optique, il devient évident que, lorsque l’accusé détient un renseignement sur un fait, mais que la preuve de ce fait se trouve dans le dossier de l’avocat, et que la preuve ne peut pas être obtenue ailleurs, la condition préalable est alors respectée. [Je souligne.]
19 Il examine ensuite les faits pertinents et conclut que les renseignements protégés recherchés par l’accusé, [traduction] « considérés comme des éléments de preuve pouvant s’avérer substantiellement utilisables et fiables » (par. 10), ne peuvent pas être obtenus ailleurs. Premièrement, Benson lui-même ne témoignerait pas qu’il a tué Baksh. Deuxièmement, même si les communications privées interceptées entre Benson et Robertson révèlent une reconnaissance du fait que Benson a fait un aveu à Robertson, elles contiennent également une dénégation de cet aveu. Finalement, tant les communications interceptées que l’aveu que Benson a fait à Robertson comportent des [traduction] « difficultés de preuve » (par. 10) qui feraient obstacle à leur admissibilité au procès. Benson et Robertson ont beaucoup bu au moment de l’aveu, et leur relation, orageuse, tirait apparemment à sa fin. On aurait donc des doutes sur la fiabilité du témoignage de Robertson concernant l’aveu de Benson.
20 Par contre, l’aveu que Benson aurait fait à ses conseillers juridiques serait probablement considéré comme plus fiable. Il est peu probable que l’on mette en doute la fiabilité des notes des avocats ou que l’on prétende que l’aveu a été fait sous l’influence de l’alcool. De plus, même s’il est vrai que les clients mentent parfois à leurs conseillers juridiques, il serait inusité qu’un client fasse un faux aveu de meurtre. Par conséquent, même si l’aveu que Benson aurait fait à ses avocats constitue du ouï‑dire tout autant que celui qu’il a fait à Robertson, il a de meilleures chances d’être admis en preuve en raison de sa fiabilité supérieure. Le juge Dambrot conclut donc que Brown a satisfait au premier élément du critère préliminaire.
21 Le juge des requêtes analyse ensuite le second élément du critère préliminaire, soit déterminer si l’accusé a établi qu’il était incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Le juge Dambrot fait remarquer qu’il est difficile de répondre à cette question avant le procès, alors qu’il n’est guère possible d’évaluer le péril auquel est exposé l’accusé. Il souligne, toutefois, que le fait de reporter la détermination de cette question à une date postérieure à la présentation de la preuve du ministère public aurait des répercussions sur la [traduction] « conduite ordonnée du procès » (par. 12). En fin de compte, il conclut que le second élément du critère préliminaire exige simplement que le juge du procès [traduction] « détermin[e] s’il existe, dans les circonstances particulières de l’affaire, un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée » (par. 13). Il conclut qu’un tel risque existe en l’espèce.
22 Le juge Dambrot passe ensuite à la première étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, comme l’expose la Cour dans McClure, précité, par. 50 :
À la première étape, l’accusé qui sollicite la production d’une communication avocat‑client doit présenter des éléments de preuve qui permettent de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité.
Le juge Dambrot conclut que Brown a présenté suffisamment d’éléments de preuve pour permettre de conclure à l’existence de la communication protégée. La déclaration de Robertson à la police donne à penser que Benson a fait un aveu à Me Greenspan et que ce dernier, pour sa part, lui a recommandé Mes Copeland et Ducharme. En outre, Robertson a produit la carte de visite sur laquelle sont écrites des instructions recommandant d’invoquer le droit de garder le silence face à l’interrogatoire de la police. Le juge Dambrot conclut aussi que l’aveu de Benson, s’il existe, peut susciter un doute raisonnable quant à la culpabilité de Brown. Brown a donc franchi la première étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Le juge Dambrot ordonne dès lors que les dossiers pertinents soient remis à la cour pour examen.
B. Cour supérieure de justice de l’Ontario : décision du juge des requêtes à la seconde étape du test de l’arrêt McClure, [2001] O.J. No. 3409 (QL)
23 Après avoir examiné les dossiers, le juge Dambrot rend une seconde décision qui se rapporte à la seconde étape du test de l’arrêt McClure, par. 57 :
. . . le juge du procès doit examiner le dossier en question pour déterminer s’il existe effectivement une communication qui suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé. Le juge du procès doit se poser la question suivante : « Y a‑t‑il, dans la communication avocat‑client, quelque chose qui suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé? » [Souligné dans l’original.]
Après une brève analyse de la question de savoir si cette étape du test exige qu’il entende le témoignage de l’avocat qui a inscrit les notes dans les dossiers, le juge Dambrot conclut qu’il peut faire la détermination sans qu’il soit nécessaire d’amplifier le dossier.
24 Le juge des requêtes estime que les éléments de preuve contenus dans les dossiers susciteront probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de Brown. En réponse à l’argument de l’avocat de Benson selon lequel ces éléments de preuve [traduction] « n’apporteraient rien de plus à l’accusé » que les renseignements dont il dispose déjà, le juge Dambrot souligne [traduction] « l’importance que revêt la source des renseignements, surtout lorsqu’ils proviennent des dossiers des avocats, comme en l’espèce, et [. . .] l’effet cumulatif possible des éléments de preuve provenant de sources multiples » (par. 8). En fin de compte, le juge Dambrot ordonne la production d’un document en entier et de parties d’autres documents.
V. Les questions en litige
25 1. L’arrêt McClure s’applique-t-il en l’espèce?
2. Le juge Dambrot a-t-il appliqué correctement le critère préliminaire et le critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé en l’espèce?
3. Dans le cadre de l’audition d’une demande de type McClure, le juge du procès a-t-il le pouvoir discrétionnaire de permettre l’amplification du dossier?
4. Quelle portée convient-il de donner à une ordonnance de divulgation rendue dans le cadre d’une demande de type McClure?
5. En cas de divulgation des communications protégées, quel degré d’immunité convient-il d’accorder au détenteur du privilège?
VI. Analyse
A. L’arrêt McClure s’applique-t-il en l’espèce?
26 La question de la renonciation a été soulevée à l’audience. Plus particulièrement, il s’agit de savoir si Benson, en répétant à Robertson ce qui s’était dit entre lui et ses avocats, a renoncé au privilège du secret professionnel de l’avocat à l’égard de ces communications. L’avocat de Brown a indiqué qu’il entendait soulever cette question dans l’hypothèse où la demande de type McClure de son client serait rejetée. Cette question, comme beaucoup de questions se rapportant au critère préliminaire que nous verrons plus loin, renvoie à celle du moment de la demande.
27 Comme elle l’a exprimé dans McClure et réitéré dans le présent pourvoi, la Cour considère comme grave la levée du secret professionnel de l’avocat puisqu’elle risque de restreindre les communications avocat-client et d’ébranler ainsi la confiance du public dans la protection du client au sein du système judiciaire. L’ouverture d’une brèche dans le secret professionnel de l’avocat devrait être considérée comme une mesure extraordinaire, qui ne peut être ordonnée qu’en conformité avec le test de l’arrêt McClure, c.-à-d., en dernier recours, lorsque l’innocence de l’accusé est en jeu.
28 Les critères énoncés dans McClure ont trait à la levée du secret professionnel de l’avocat. Pour déterminer s’il convient de faire droit à une demande de type McClure, il est primordial de se demander si les renseignements recherchés sont effectivement protégés par le secret professionnel de l’avocat. Lorsqu’il est permis de penser que le client a peut-être renoncé à son privilège, la cour doit d’abord trancher cette question. Si aucun privilège ne fait obstacle à l’accès à l’information, il n’y a pas lieu de pousser plus loin l’analyse d’une demande de type McClure. Cette question reste à trancher en l’espèce.
B. Le test de l’arrêt McClure
29 Comme je l’ai indiqué, le test qui permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est rigoureux, et il n’y est satisfait que dans de rares circonstances. L’énoncé du test se trouve aux par. 47-51 de McClure :
Eu égard à la place centrale que le secret professionnel de l’avocat occupe dans l’administration de la justice, le critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé doit être appliqué rigoureusement. Le privilège devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée.
Avant même que le critère soit examiné, l’accusé doit établir que les renseignements qu’il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l’avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu’il est, du reste, incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité.
. . .
L’application du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé se fait en deux étapes afin de refléter la double nature de l’examen effectué par le juge. À la première étape, l’accusé qui sollicite la production d’une communication avocat‑client doit présenter des éléments de preuve qui permettent de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. À cette étape, le juge doit décider s’il examinera ces éléments de preuve.
Si le juge du procès est convaincu que de tels éléments de preuve existent, il doit ensuite passer à la deuxième étape, qui consiste à examiner le dossier protégé par le secret professionnel de l’avocat afin de déterminer s’il existe effectivement une communication qui suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé. Il est évident que le critère applicable à la première étape (pourrait susciter un doute raisonnable) est différent de celui qui s’applique à la deuxième étape (suscitera probablement un doute raisonnable). Si le critère applicable à la deuxième étape est respecté, le juge du procès ne doit alors ordonner que la production de la partie du dossier protégé par le secret professionnel de l’avocat qui est nécessaire pour soulever le moyen de défense allégué.
C. L’application du test à l’espèce
(1) Le critère préliminaire
a) Les renseignements peuvent-ils être obtenus ailleurs?
30 Afin d’appliquer correctement le critère préliminaire, il faut d’abord déterminer ce que signifie le terme « renseignements » dans ce contexte. Le juge Dambrot a conclu que les « renseignements » doivent avoir une certaine valeur probante pour être considérés comme « pouvant être obtenus » aux termes de cette partie du test. Par contre, l’appelant prétend que le terme « renseignements » devrait être interprété conformément à son sens ordinaire, c’est-à-dire comme étant la connaissance qu’on peut avoir d’un fait.
31 Pour avoir une certaine valeur logique et pratique, les « renseignements », dans le contexte d’une demande de type McClure, doivent être évalués en fonction d’autres renseignements pouvant ne pas être admis en preuve. Autrement, il serait presque impossible d’avoir gain de cause dans une telle demande. Pour qu’un accusé puisse prétendre qu’un document protégé par le secret professionnel de l’avocat contient des renseignements qui lui permettraient de démontrer son innocence, il doit nécessairement avoir des raisons de conclure à l’existence de ces renseignements protégés. Un accusé ne peut deviner comme par magie que des communications avocat-client qui sont entre les mains d’un tiers contiennent des renseignements démontrant son innocence. Dans presque tous les cas, la prétention de l’accusé repose sur certains autres faits qui ont été portés à sa connaissance. En outre, comme l’ont fait remarquer M. Proulx et D. Layton dans Ethics and Canadian Criminal Law (2001), un avocat ne peut divulguer des communications protégées à moins d’y être ordonné par un tribunal, même si [traduction] « bien souvent, l’avocat est le seul à connaître les renseignements disculpatoires, ce qui signifie qu’aucune autre partie intéressée n’a de raison ou de motif de se servir du processus judiciaire pour éteindre le privilège » (p. 183).
32 En l’espèce, Brown a été informé de l’aveu allégué de Benson à la suite de la déclaration de Robertson à la police. Ainsi, à proprement parler, les « renseignements » recherchés par Brown peuvent être obtenus ailleurs, soit dans la déclaration de Robertson. Benson a soutenu que, la déclaration de Robertson étant connue de Brown, les renseignements peuvent être obtenus même s’ils ne sont pas admissibles au procès. Cet argument ne tient pas. Toute demande de type McClure est nécessairement fondée sur des « renseignements » indiquant qu’une communication avocat-client potentiellement disculpatoire existe entre les mains d’un tiers. Il ne serait pas logique de refuser à l’accusé l’accès à cette communication du simple fait qu’il a accès à des renseignements indiquant son existence. À ce stade, il s’agit de déterminer s’il existe d’autres renseignements se rapportant au contenu des communications.
33 D’ailleurs, si l’on saute au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, il convient de noter qu’à la première étape, l’accusé doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence d’une communication protégée qui pourrait le disculper. Ces éléments de preuve consisteront invariablement en des renseignements concernant la communication alléguée qui ont été portés à la connaissance de l’accusé.
34 L’arrêt McClure admet la levée du secret professionnel de l’avocat lorsqu’elle est nécessaire pour permettre à l’accusé de susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Cette nécessité doit être considérée dans le contexte d’une instance judiciaire et peut être démontrée lorsque les renseignements recherchés dans la communication avocat-client ne peuvent être autrement admis en preuve au procès.
35 Il est clair que le terme « renseignements » utilisé dans le cadre du critère préliminaire applicable à une demande de type McClure signifie davantage que la simple connaissance d’un fait. Une demande d