R. c. Shoker

R. c. Shoker
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2006-10-13
Référence neutre
2006 CSC 44
Recueil
[2006] 2 RCS 399
Numéro de dossier
30779
Juges
McLachlin, Beverley; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30779
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Shoker, [2006] 2 R.C.S. 399, 2006 CSC 44
Date : 20061013
Dossier : 30779
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Harjit Singh Shoker
Intimé
‑ et ‑
Procureur général du Canada et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario)
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 26)
Motifs concordants :
(par. 27 à 44)
La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish et Abella)
Le juge LeBel (avec l’accord du juge Bastarache)
______________________________
R. c. Shoker, [2006] 2 R.C.S. 399, 2006 CSC 44
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Harjit Singh Shoker Intimé
et
Procureur général du Canada et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Répertorié : R. c. Shoker
Référence neutre : 2006 CSC 44.
No du greffe : 30779.
2006 : 14 février; 2006 : 13 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit criminel — Détermination de la peine — Probation — Accusé déclaré coupable d’introduction dans une maison d’habitation avec l’intention d’y commettre une agression sexuelle et condamné à une peine d’emprisonnement suivie d’une période de probation de deux ans assortie de certaines conditions — Ordonnance de probation intimant à l’accusé de s’abstenir de consommer et de posséder de l’alcool et des narcotiques non vendus sur ordonnance et de fournir, à la demande d’un agent de probation ou d’un agent de la paix, des échantillons de substances corporelles permettant de vérifier si la condition interdisant la consommation et la possession de ces substances est respectée — Le Code criminel habilite-t‑il un juge chargé de la détermination de la peine à autoriser le prélèvement de substances corporelles dans le cadre d’une ordonnance de probation? — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 732.1(3) c), 732.1(3) h).
L’accusé est déclaré coupable d’introduction par effraction dans une maison d’habitation avec l’intention d’y commettre une agression sexuelle. Un rapport psychologique prédécisionnel révèle que l’accusé attribue son comportement à sa consommation de drogue, et recommande de l’obliger à se soumettre à des analyses d’urine au hasard afin de gérer le risque qu’il présente pour la société. L’accusé est condamné à une peine d’emprisonnement suivie d’une période de probation. L’ordonnance de probation lui intime de s’abstenir totalement de consommer et de posséder de l’alcool et des narcotiques non vendus sur ordonnance et de se soumettre, à la demande d’un agent de la paix ou d’un agent de probation, à des analyses de sang, d’urine et d’haleine permettant de vérifier si la condition interdisant la consommation et la possession de ces substances est respectée. L’ordonnance précise également que tout résultat d’analyse positif constituera une violation de cette condition. Les juges majoritaires de la Cour d’appel concluent que les al. 732.1(3) c) et h) du Code criminel habilitent le juge chargé de la détermination de la peine à inclure une condition en matière de surveillance dans une ordonnance de probation, mais que, en l’absence de cadre réglementaire ou législatif, obliger l’accusé à fournir des échantillons de substances corporelles va à l’encontre de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . La Cour d’appel statue également que le juge chargé de la détermination de la peine n’avait pas compétence pour décider d’avance qu’un résultat d’analyse positif constituerait une violation de l’ordonnance de probation.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Fish, Abella et Charron : Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont eu raison de supprimer la partie de l’ordonnance de probation obligeant l’accusé à fournir des échantillons de substances corporelles et précisant que tout résultat d’analyse positif constituera une violation de l’ordonnance de probation. Bien qu’une condition intimant de s’abstenir de consommer et de posséder de l’alcool et des narcotiques non vendus sur ordonnance soit autorisée par le Code criminel et qu’elle fût raisonnable compte tenu de la situation de l’accusé, les al. 732.1(3)c) et h) du Code n’habilitaient pas le juge chargé de la détermination de la peine à autoriser le prélèvement de substances corporelles dans le cadre d’une ordonnance de probation. Ce juge n’avait pas non plus compétence pour décider d’avance que tout résultat d’analyse positif constituerait une violation de l’ordonnance de probation. [3] [17] [26]
L’alinéa 732.1(3) c), qui permet d’imposer une condition interdisant la consommation de certaines substances, définit une infraction criminelle, mais les pouvoirs d’exécution ne découlent pas de la simple création d’une infraction. Même s’il ne fait aucun doute que le pouvoir de demander des échantillons de substances corporelles et les analyses qui en découleraient aideraient à exécuter une condition interdisant la consommation de certaines substances, imposée en vertu de l’al. 732.1(3) c), cela n’est pas suffisant pour conclure que ce pouvoir existe implicitement. L’alinéa 732.1(3) h) confère au tribunal un vaste pouvoir de concevoir d’autres conditions raisonnables destinées à protéger la société et à faciliter la réinsertion sociale de l’accusé. Cependant, l’al. 732.1(3) h) n’a pas une portée illimitée et doit être interprété dans son contexte. Les conditions énumérées au par. 732.1(3) peuvent aider à circonscrire la portée de cette disposition résiduelle. Le respect de ces conditions, qui ont trait à un comportement ou à une abstention d’adopter un comportement, n’a aucune conséquence incriminante pour le probationnaire. Une condition susceptible de présenter un risque, comme celle intimant de participer à un programme de traitement, ne peut être imposée qu’avec le consentement du probationnaire. Du fait qu’elles ne permettent pas simplement de surveiller le comportement du probationnaire, les conditions obligeant à fournir des échantillons de substances corporelles dans le but de faciliter l’obtention d’éléments de preuve aux fins d’exécution sont différentes et soulèvent, à cause de leur effet potentiel, des questions d’ordre constitutionnel dans le cas où le probationnaire n’y a pas consenti. Le prélèvement d’échantillons de substances corporelles doit être assujetti à des normes et à des garanties rigoureuses qui permettent de satisfaire aux exigences de la Constitution. Dans les cas o_ le législateur autorise le prélèvement d’échantillons de substances corporelles, il le dit clairement et il établit des normes et des garanties applicables au prélèvement de ces échantillons. Le législateur n’a prescrit aucun régime de prélèvement d’échantillons de substances corporelles au par. 732.1(3) et il n’appartient pas à un tribunal d’édicter un tel régime. [20 -25]
Les juges Bastarache et LeBel : Des règles d’interprétation législative bien établies veulent que l’al. 732.1(3) h) du Code criminel permette d’inclure des modes de surveillance dans une ordonnance de probation, y compris la condition obligeant l’accusé à fournir des échantillons de substances corporelles. L’alinéa 732.1(3) h) doit être interprété dans le contexte de la probation et de la détermination de la peine. Une ordonnance de probation donne suite aux impératifs de protection de la société et de réhabilitation de l’accusé. Le juge chargé de la détermination de la peine doit concevoir des conditions raisonnables en ce sens qu’elles doivent compléter ces objectifs et les conditions énoncées au par. 732.1(3) . La clause résiduelle permet aux juges de formuler des conditions adaptées à la situation particulière de chaque accusé. Dans la mesure où une condition raisonnable peut être reliée aux catégories prévues par le Code, elle doit être considérée comme étant implicitement, mais indéniablement, autorisée par la loi. Bien qu’il prescrive des conditions relatives à la consommation d’alcool et de drogues, le Code est muet en ce qui concerne la surveillance de l’exécution de ces conditions. Notre Cour a reconnu l’existence de pouvoirs légaux implicites dans les cas où leur nécessité découle des dispositions substantielles d’une loi, et la nécessité d’un mécanisme de surveillance peut découler de la nature des obligations que l’ordonnance de probation impose à l’accusé. Conclure autrement jetterait le doute sur un certain nombre de modes de surveillance utiles pour assurer la réalisation des objectifs de la probation. Toutefois, toute condition d’une ordonnance de probation prescrivant la surveillance d’un accusé peut faire l’objet d’une révision fondée sur l’art. 8 de la Charte . En l’espèce, la condition en matière de surveillance ne respecte pas les exigences de l’art. 8 . Obliger à se soumettre à des analyses sanguines en l’absence de cadre législatif régissant le prélèvement des échantillons de sang n’est pas conforme à la Charte , et les tests de dépistage de drogue faits au hasard, à la discrétion de l’agent de probation, risqueraient de devenir très arbitraires. [30-37]
[42-43]
La partie de l’ordonnance prévoyant qu’un test positif constituera une violation de l’ordonnance de probation contrevient aux principes du droit criminel qui exigent que la culpabilité soit établie de la manière habituelle. [41]
Jurisprudence
Citée par la juge Charron
Arrêts mentionnés : R. c. Proulx, [2000] 1 R.C.S. 61, 2000 CSC 5; R. c. Kootenay (2000), 150 C.C.C. (3d) 311; R. c. Traverse (2006), 205 C.C.C. (3d) 33; R. c. Ziatas (1973), 13 C.C.C. (2d) 287; R. c. Caja (1977), 36 C.C.C. (2d) 401; R. c. Lavender (1981), 59 C.C.C. (2d) 551; R. c. L. (1986), 50 C.R. (3d) 398; R. c. McLeod (1993), 81 C.C.C. (3d) 83; R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145.
Citée par le juge LeBel
Arrêts mentionnés : R. c. M. (M.R.), [1998] 3 R.C.S. 393; R. c. Carlson (1996), 141 Sask. R. 168; R. c. Curtis (1996), 144 Sask. R. 156; R. c. McLeod (1992), 109 Sask. R. 8 ; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 253 à 261 , 487.04 à 487.091 , 718 à 718.2 , 731 , 732.1(2) , (3) , 733.1 , 742.3(2) f).
Correctional Institution Regulation, Alta. Reg. 205/2001, art. 48.1, 48.2.
Correctional Services Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. C‑26.1, art. 17g).
Correctional Services Act, S.S. 1993, ch. C‑39.1, art. 56(1).
Correctional Services Administration, Discipline and Security Regulations, 2003, R.R.S., ch. C-39.1, Reg. 3, art. 40(1).
Corrections Act, R.S.A. 2000, ch. C-29, art. 14.1, 14.2.
Loi de 2000 sur la responsabilisation en matière de services correctionnels, L.O. 2000, ch. 40, art. 57.9(1) à (3).
Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, L.C. 1992, ch. 20, art. 54 à 57 .
Loi sur les services correctionnels, L.M. 1998, ch. 47, C.P.L.M. ch. C230, art. 16.
P.E.I. Reg. EC616/92, ss. 10, 11.
Règlement sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, DORS/92‑620, art. 60 à 72.
Règlement sur les établissements de correction, Règl. du Man. 227/92, art. 28, 29, 29.1, 31(1).
Règlement sur les services correctionnels, Règl. du Man. 128/99, art. 41 à 45.
Doctrine citée
Beaulac, Stéphane, and Pierre‑André Côté. « Driedger’s “Modern Principle” at the Supreme Court of Canada : Interpretation, Justification, Legitimization » (2006), 40 R.J.T. 131.
Ferris, Thomas Wayne. Sentencing : Practical Approaches. Markham, Ont. : Butterworths, 2005.
Manson, Allan, Patrick Healy and Gary Trotter. Sentencing and Penal Policy in Canada : Cases, Materials, and Commentary. Toronto : Emond Montgomery, 2000.
Ruby, Clayton C. Sentencing, 6th ed. Markham, Ont. : Butterworths, 2004.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (le juge en chef Finch et les juges Hall et Levine) (2004), 206 B.C.A.C. 266, 338 W.A.C. 266, 192 C.C.C. (3d) 176, 26 C.R. (6th) 97, 126 C.R.R. (2d) 149, [2004] B.C.J. No. 2626 (QL), 2004 BCCA 643, qui a supprimé une partie d’une ordonnance de probation. Pourvoi rejeté.
Wendy L. Rubin et Susan J. Brown, pour l’appelante.
Garth Barriere et Dana Kripp, pour l’intimé.
Kenneth J. Yule, c.r., et David Schermbrucker, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
James Stribopoulos et Sarah Loosemore, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish, Abella et Charron rendu par
La juge Charron —
1. Aperçu
1 Le présent pourvoi soulève la question de savoir si le juge chargé de la détermination de la peine peut exiger qu’un probationnaire fournisse, à la demande de l’agent de probation, des échantillons d’haleine, d’urine ou de sang qui seront analysés pour déterminer s’il respecte une condition de l’ordonnance de probation qui lui interdit de consommer certaines substances. En accueillant l’appel interjeté contre la peine, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a conclu que la modalité d’exécution en cause enfreint l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés en raison de l’absence de normes ou garanties législatives ou réglementaires qui protégeraient adéquatement le droit à la vie privée du probationnaire. S’exprimant au nom des juges majoritaires, la juge Levine a supprimé cette modalité d’exécution, concluant qu’il appartenait au législateur, et non aux tribunaux, de combler ce [traduction] « vide législatif » ((2004), 206 B.C.A.C. 266, 2004 BCCA 643, par. 60). Le juge Hall, dissident en partie, aurait supprimé l’obligation de fournir des échantillons de sang, mais il aurait ajouté des garanties suffisantes pour assurer la constitutionnalité des autres éléments de la condition.
2 Le ministère public se pourvoit devant notre Cour et sollicite le rétablissement de la modalité d’exécution. La question est de savoir si les al. 732.1(3) c) et h) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , permettent d’établir cette modalité d’exécution et, dans l’affirmative, si celle‑ci doit être fondée sur des motifs raisonnables et probables de soupçonner qu’il y a eu violation d’une condition interdisant la consommation et la possession de certaines substances.
3 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Le juge chargé de la détermination de la peine est investi d’une vaste compétence pour imposer des conditions de probation appropriées. Cependant, le Code criminel ne confère aucun pouvoir d’autoriser le prélèvement de substances corporelles dans le cadre d’une ordonnance de probation. Comme la condition contestée doit être annulée pour cause d’absence de compétence, il n’est ni nécessaire ni souhaitable que notre Cour réponde à la question constitutionnelle. Il appartient au législateur d’établir les normes et garanties qui doivent régir le prélèvement d’échantillons de substances corporelles effectué aux fins d’exécution.
2. Les faits et les décisions des juridictions inférieures
4 Peu après minuit le 7 septembre 2003, la plaignante s’est réveillée au moment où un inconnu nu se glissait dans son lit. L’intrus, Harjit Singh Shoker, l’a suivie lorsqu’elle s’est enfuie vers la cuisine pour appeler la police, mais il n’a pas tenté de partir. Lors de son arrestation, il a dit à la police avoir consommé un narcotique la veille. M. Shoker n’a pas témoigné lors de son procès. Il a été déclaré coupable d’introduction par effraction dans une maison d’habitation avec l’intention d’y commettre une agression sexuelle.
5 Selon le rapport d’évaluation psychologique que le Dr Whittemore a rédigé aux fins de détermination de la peine, M. Shoker attribuait son comportement à sa consommation de drogue, affirmant avoir été sous l’effet de l’amphétamine au moment de l’infraction. Le rapport faisait état d’antécédents de consommation abusives de substances psychoactives, à commencer par l’alcool, durant son adolescence, jusqu’aux drogues telles l’héroïne, l’amphétamine, la cocaïne et la marijuana. Il mentionnait également un épisode similaire survenu quelques mois plus tôt, pour lequel M. Shoker avait été inculpé et attendait de subir son procès au moment o_ l’infraction reprochée en l’espèce a été commise. M. Shoker a déclaré au Dr Whittemore qu’il était en état d’ébriété lors de l’épisode antérieur et qu’il se croyait alors dans l’appartement d’une amie. Il a été acquitté relativement à cette accusation. Il estimait qu’il n’avait pas à suivre un traitement étant donné qu’il n’avait consommé aucune drogue pendant les trois mois passés en détention depuis son arrestation. Qualifiant de troublant le comportement de M. Shoker, le Dr Whittemore a indiqué que la cour pourrait songer à lui imposer une condition qui l’obligerait à se soumettre à des analyses d’urine au hasard afin d’aider à gérer le risque qu’il présente pour la société.
6 Le juge du procès a condamné M. Shoker à une peine d’emprisonnement de 20 mois, suivie d’une période de probation de deux ans assortie d’un certain nombre de conditions. Le ministère public n’a pas demandé que l’ordonnance de probation comporte une condition prescrivant un traitement ou des analyses de substances corporelles et le délinquant n’a pas consenti à ces conditions. M. Shoker a, par la suite, contesté les deux conditions suivantes lors de son appel devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique :
[traduction]
CONDITION no 7 : Vous devrez suivre le traitement et participer aux séances de counseling prescrits par l’agent de probation et réussir tous les programmes qui vous seront recommandés.
. . .
CONDITION no 9 : Vous devrez vous abstenir totalement de consommer et de posséder de l’alcool et des narcotiques non vendus sur ordonnance et vous soumettre, à la demande d’un agent de la paix ou d’un agent de probation, à des analyses de sang, d’urine et d’haleine permettant de vérifier si la présente condition est respectée. Tout résultat positif constituera une violation de la présente condition.
7 La Cour d’appel a supprimé la mention de « traitement » dans la condition no 7 parce qu’une condition prescrivant un traitement ne peut être imposée qu’en vertu de l’al. 732.1(3) g) du Code criminel et avec le consentement du délinquant. De plus, comme les juges majoritaires l’ont souligné, il n’existe en Colombie‑Britannique aucun programme de traitement curatif pour abus d’alcool ou de drogue, comme celui décrit à l’al. g.1). La condition no 7 a été modifiée en conséquence et n’est plus en cause devant notre Cour. La cour a également supprimé la dernière phrase de la condition no 9 pour cause d’absence de compétence — le juge chargé de la détermination de la peine ne pouvait pas, comme il avait voulu le faire, décider d’avance que tout résultat d’analyse positif constituerait une violation de l’ordonnance de probation. La question de la violation devrait constituer le fondement d’une nouvelle accusation contre M. Shoker et être tranchée par un tribunal de la manière habituelle.
8 De nouveaux éléments de preuve admis en Cour d’appel ont révélé que le financement des analyses d’urine avait été interrompu dès le 31 mars 2003 et que ce service n’était plus offert en Colombie‑Britannique. Partant, la question des analyses d’urine relativement au délinquant en cause était, en fait, théorique. La cour s’est toutefois demandé si, sur le plan juridique, une ordonnance de probation peut obliger un délinquant à se conformer à une demande d’échantillons de substances corporelles, notamment d’haleine, d’urine et de sang. La juge Levine, avec l’appui du juge en chef Finch, estimait que le pouvoir d’imposer une telle condition se dégageait de l’al. 732.1(3) c) du Code criminel et que l’al. 732.1(3) h) appuyait cette interprétation. Malgré cette conclusion, la juge Levine, s’exprimant au nom des juges majoritaires, a décidé que, en l’absence de cadre réglementaire ou législatif régissant la façon de prélever et d’analyser des échantillons de substances corporelles, l’obligation de fournir ces échantillons viole l’art. 8 de la Charte et qu’il ne peut être remédié à cette lacune au moyen d’une décision judiciaire. Ainsi, la partie de la condition no 9 qui suit les termes [traduction] « narcotiques non vendus sur ordonnance » a été supprimée. Je considère que les motifs majoritaires précisent, en fait, qu’il n’existe aucun pouvoir légal d’obliger un probationnaire à fournir des échantillons de substances corporelles sur demande.
9 Le juge Hall, dissident en partie, était d’avis que l’al. 732.1(3) h) ne pouvait pas conférer le pouvoir d’imposer la condition puisque [traduction] « le législateur a traité expressément de l’alcool et des drogues à l’al. 732.1(3) c) » (par. 70). À son avis, ce pouvoir découlait plutôt de l’al. 732.1(3) c) lui‑même en tant que « moyen raisonnable d’assurer l’efficacité d’une telle ordonnance » (par. 70). Le juge Hall ne partageait pas l’opinion des juges majoritaires quant à la possibilité de modifier la condition pour la rendre conforme à la Charte . Il aurait supprimé l’obligation de fournir des échantillons de sang et aurait modifié la condition no 9 de manière à exiger que des échantillons d’urine ou d’haleine soient fournis sur demande, lorsqu’il y a des motifs raisonnables et probables de soupçonner qu’il y a eu violation de la condition interdisant la consommation et la possession de certaines substances.
3. Analyse
3.1 Dispositions législatives pertinentes
10 La probation est une forme de peine qui ne peut être infligée que dans les cas prévus à l’art. 731 du Code criminel :
731. (1) Lorsqu’une personne est déclarée coupable d’une infraction, le tribunal peut, vu l’âge et la réputation du délinquant, la nature de l’infraction et les circonstances dans lesquelles elle a été commise :
a) dans le cas d’une infraction autre qu’une infraction pour laquelle une peine minimale est prévue par la loi, surseoir au prononcé de la peine et ordonner que le délinquant soit libéré selon les conditions prévues dans une ordonnance de probation;
b) en plus d’infliger une amende au délinquant ou de le condamner à un emprisonnement maximal de deux ans, ordonner que le délinquant se conforme aux conditions prévues dans une ordonnance de probation.
(2) Le tribunal peut aussi rendre une ordonnance de probation qui s’applique à l’accusé absous aux termes du paragraphe 730(1).
La probation a traditionnellement été considérée comme une mesure de réinsertion sociale du délinquant : R. c. Proulx, [2000] 1 R.C.S. 61, 2000 CSC 5, par. 31‑33. Le
probationnaire reste libre de vivre au sein de la collectivité, mais sa liberté est assujettie à certaines restrictions destinées à faciliter sa réadaptation et à assurer la protection de la société. Le délinquant visé par une ordonnance de probation qui, sans excuse raisonnable, omet ou refuse de s’y conformer est, aux termes de l’art. 733.1 , coupable d’une infraction punissable d’un emprisonnement maximal de deux ans.
11 Toutes les ordonnances de probation doivent comporter au moins trois conditions prévues au par. 732.1(2) , soit celles intimant
a) de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite;
b) de répondre aux convocations du tribunal;
c) de prévenir le tribunal ou l’agent de probation de ses changements d’adresse ou de nom et de les aviser rapidement de ses changements d’emploi ou d’occupation.
12 Des conditions facultatives supplémentaires peuvent être imposées conformément au par. 732.1(3) . Seuls les al. 732.1(3) c) et h) sont en cause dans le présent pourvoi. Il importe toutefois de les interpréter en fonction de l’ensemble de la disposition. Le paragraphe 732.1(3) est ainsi libellé :
732.1 . . .
(3) Le tribunal peut assortir l’ordonnance de probation de l’une ou de plusieurs des conditions suivantes, intimant au délinquant :
a) de se présenter à l’agent de probation :
(i) dans les deux jours ouvrables suivant l’ordonnance, ou dans le délai plus long fixé par le tribunal,
(ii) par la suite, selon les modalités de temps et de forme fixées par l’agent de probation;
b) de rester dans le ressort du tribunal, sauf permission écrite d’en sortir donnée par le tribunal ou par l’agent de probation;
c) de s’abstenir de consommer :
(i) de l’alcool ou d’autres substances toxiques,
(ii) des drogues, sauf sur ordonnance médicale;
d) de s’abstenir d’être propriétaire, possesseur ou porteur d’une arme;
e) de prendre soin des personnes à sa charge et de subvenir à leurs besoins;
f) d’accomplir au plus deux cent quarante heures de service communautaire au cours d’une période maximale de dix‑huit mois;
g) si le délinquant y consent et le directeur du programme l’accepte, de participer activement à un programme de traitement approuvé par la province;
g.1) si le lieutenant‑gouverneur en conseil de la province où doit être rendue l’ordonnance de probation a institué un programme de traitement curatif pour abus d’alcool ou de drogue, de subir, à l’établissement de traitement désigné par celui‑ci, l’évaluation et la cure de désintoxication pour abus d’alcool ou de drogue qui sont recommandées dans le cadre de ce programme;
g.2) si le lieutenant‑gouverneur en conseil de la province où est rendue l’ordonnance de probation a institué un programme visant l’utilisation par le délinquant d’un antidémarreur avec éthylomètre et s’il accepte de participer au programme, de se conformer aux modalités du programme;
h) d’observer telles autres conditions raisonnables que le tribunal considère souhaitables, sous réserve des règlements d’application du paragraphe 738(2), pour assurer la protection de la société et faciliter la réinsertion sociale du délinquant.
13 Avant d’aborder la question qui se pose en l’espèce, je tiens à formuler quelques observations générales au sujet du pouvoir d’imposer des conditions facultatives en vertu du par. 732.1(3) . Le pouvoir résiduel prévu à l’al. 732.1(3) h) fait état d’« autres conditions raisonnables » destinées à « assurer la protection de la société et [à] faciliter la réinsertion sociale du délinquant ». Un tel libellé est intéressant non seulement en ce qui concerne les conditions conçues en vertu de ce pouvoir résiduel, mais également en ce qui a trait aux conditions facultatives énumérées au par. 732.1(3) : la condition imposée doit être « raisonnable » dans les circonstances et viser à assurer la protection de la société et à faciliter la réinsertion sociale du délinquant en question. Les conditions raisonnables sont généralement, mais pas nécessairement, liées à l’infraction en cause. Il doit y avoir un lien entre le délinquant, la protection de la société et la réinsertion sociale de ce délinquant. Voir, par exemple, les arrêts R. c. Kootenay (2000), 150 C.C.C. (3d) 311 (C.A. Alb.), et R. c. Traverse (2006), 205 C.C.C. (3d) 33 (C.A. Man.), où des cours d’appel ont confirmé la validité de conditions prescrivant l’abstention de consommer de l’alcool ou des drogues, même si ces substances n’avaient joué aucun rôle dans la perpétration de l’infraction pour laquelle le délinquant avait été condamné. Par ailleurs, des conditions de probation imposées pour punir le délinquant, plutôt que pour le réadapter, ont été annulées : R. c. Ziatas (1973), 13 C.C.C. (2d) 287 (C.A. Ont.); R. c. Caja (1977), 36 C.C.C. (2d) 401 (C.A. Ont.); R. c. Lavender (1981), 59 C.C.C. (2d) 551 (C.A.C.‑B.); R. c. L. (1986), 50 C.R. (3d) 398 (C.A. Alb.). Par contre, une ordonnance de sursis à l’emprisonnement peut être assortie de conditions à caractère punitif, selon l’al. 742.3(2) f) : Proulx, par. 34.
14 Le pouvoir résiduel de concevoir des conditions de probation individualisées est très large. Il constitue un important outil de détermination de la peine. L’objectif et les principes de la détermination de la peine, énoncés aux art. 718 à 718.2 du Code criminel , indiquent clairement qu’il s’agit d’un processus individualisé qui doit tenir compte à la fois des circonstances de l’infraction et de la situation du délinquant. Il serait impossible au législateur d’énoncer toutes les conditions de probation qui peuvent satisfaire à ces objectifs de la peine. Le juge chargé de la détermination de la peine est bien placé pour concevoir des conditions adaptées au délinquant particulier, qui l’aideront dans sa réadaptation et contribueront à protéger la société. Cependant, le pouvoir résiduel d’imposer des conditions individualisées n’est pas illimité. Le juge chargé de la détermination de la peine ne peut pas imposer des conditions qui contreviendraient à une loi provinciale ou fédérale ou encore à la Charte . En outre, dans la mesure o_ le libellé de la disposition résiduelle peut guider le juge chargé de la détermination de la peine dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire d’imposer l’une des conditions facultatives énumérées que j’ai décrites, les conditions énumérées peuvent à leur tour aider à interpréter la portée des « autres conditions raisonnables » qui peuvent être conçues en vertu de l’al. 732.1(3) h). Comme nous le verrons, aucune des conditions énumérées ne vise à faciliter les enquêtes sur de présumées violations d’une ordonnance de probation. Je reviendrai sur cette question plus loin.
15 L’objectif fondamental de l’imposition de conditions de probation sert aussi à définir le rôle de l’agent de probation. L’intervenant le procureur général du Canada a décrit avec justesse les fonctions de l’agent de probation dans son mémoire (par. 21) :
[traduction] Il est du ressort de l’agent de probation d’agir à titre d’auxiliaire de justice, d’aider le probationnaire dans sa réadaptation et de veiller à ce que les conditions de probation imposées par le tribunal qui a déterminé la peine soient respectées. L’agent de probation qui agit comme superviseur cumule deux fonctions distinctes, celles de réadaptation et d’exécution. Le double objectif de la probation — la réadaptation du délinquant et la protection de la société — commande et justifie une supervision destinée à assurer que le probationnaire respecte effectivement les conditions qui lui ont été imposées. Ce contrôle supervisé restreint la liberté du probationnaire.
En l’espèce, la fonction de supervision que l’agent de probation exerce pour assurer le respect des conditions et la façon dont il doit exercer cette fonction revêtent une importance cruciale lorsqu’on examine toutes les répercussions de l’exécution d’une ordonnance d’abstention au moyen d’une demande d’échantillons de substances corporelles. La question déterminante est celle de savoir si la cour peut, à sa discrétion, investir l’agent de probation d’un pouvoir de supervision lui permettant de demander des échantillons de substances corporelles aux fins d’exécution, ou si cela doit être autorisé par la loi.
3.2 La condition contestée
16 Pour en faciliter la consultation, je reproduis de nouveau la condition no 9 :
[traduction]
CONDITION no 9 : Vous devrez vous abstenir totalement de consommer et de posséder de l’alcool et des narcotiques non vendus sur ordonnance et vous soumettre, à la demande d’un agent de la paix ou d’un agent de probation, à des analyses de sang, d’urine et d’haleine permettant de vérifier si la présente condition est respectée. Tout résultat positif constituera une violation de la présente condition. [Je souligne.]
17 Comme nous l’avons vu, le juge chargé de la détermination de la peine n’avait pas compétence pour décider d’avance que tout résultat d’analyse positif constituerait une violation de l’ordonnance de probation. Par conséquent, la dernière phrase de la condition no 9 a été supprimée à juste titre par la Cour d’appel. La première partie de la condition n’est pas non plus en cause. La condition interdisant la consommation de certaines substances est expressément autorisée par l’al. 732.1(3) c) et, compte tenu de la situation particulière de M. Shoker, il est parfaitement raisonnable d’imposer cette condition pour faciliter sa réadaptation et protéger la société. L’interdiction de la possession d’alcool et de drogues non vendues sur ordonnance, imposée conformément au pouvoir résiduel prévu à l’al. 732.1(3) h), n’est pas contestée non plus. Ce qui reste en cause est la question de l’obligation de fournir des échantillons de substances corporelles sur demande.
18 La contestation de la condition litigieuse repose essentiellement sur la Charte . En examinant, pour des motifs liés à la Charte , l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire du juge chargé de la détermination de la peine, une cour d’appel doit d’abord se demander si le juge a agi conformément à la compétence que lui confère la loi. Si une peine est illégale du fait qu’elle n’est pas autorisée par la loi applicable, elle doit être annulée et la question constitutionnelle ne se pose pas. Je vais donc examiner la question de savoir si l’obligation de fournir des échantillons de substances corporelles, comme condition de probation, est visée par l’art. 732.1 .
3.3 La demande d’échantillons de substances corporelles et l’art. 732.1 du Code criminel
19 Le ministère public soutient que les conditions interdisant de consommer certaines substances, prévues à l’al. 732.1(3) c), sont très souhaitables aux fins de réadaptation du délinquant et de protection du public. Il ajoute que seule l’existence d’un moyen efficace d’assurer le respect de ces conditions peut permettre d’atteindre les objectifs qu’elles visent en matière de détermination de la peine. Par conséquent, le ministère public fait valoir que les al. 732.1(3) c) et h), interprétés conjointement, permettent d’imposer le prélèvement au hasard d’échantillons de substances corporelles d’un délinquant afin d’assurer le respect de la condition lui interdisant de consommer certaines substances. M. Shoker prétend que le pouvoir d’assortir cette condition de modalités d’exécution ne découle pas implicitement de l’al. 732.1(3) c) et n’est pas visé non plus par les « conditions raisonnables » mentionnées à l’al. 732.1(3) h). Si, affirme‑t‑il, le législateur avait voulu autoriser le prélèvement de substances corporelles, il l’aurait précisé, comme il l’a fait dans d’autres régimes législatifs existants.
20 Je vais commencer par examiner l’al. 732.1(3) c). Avec respect pour l’opinion contraire exprimée par le juge Hall, la compétence pour imposer des modalités d’exécution ne peut pas simplement découler du pouvoir d’imposer une condition interdisant la consommation de certaines substances. L’inclusion, dans une ordonnance de probation, d’une condition interdisant la consommation de certaines substances, prévue à l’al. 732.1(3) c), a pour effet de définir une infraction criminelle punissable en vertu de l’art. 733.1 . Les pouvoirs d’exécution ne découlent pas de la simple création d’une infraction. Par exemple, on ne peut pas raisonnablement prétendre que l’interdiction de la conduite avec facultés affaiblies prévue à l’art. 253 inclut implicitement le régime d’exécution consistant à demander des échantillons de substances corporelles prévu aux art. 254 à 258. Pourtant, tel est essentiellement l’argument avancé en l’espèce. Le ministère public fait valoir que le régime d’exécution devrait être implicite dans la mesure où il est nécessaire pour donner effet à une condition interdisant la consommation de certaines substances, prévue à l’al. 732.1(3) c). Je ne retiens pas cet argument. La violation d’une ordonnance de probation est une infraction criminelle prévue par le Code criminel et, à ce titre, elle est sujette aux techniques d’enquête et au mode de preuve qui sont habituellement utilisés pour n’importe quelle autre infraction. Partant, le probationnaire surpris en train de consommer de l’alcool avec ses amis dans un débit de boissons peut être poursuivi sur la foi du témoignage de ceux qui l’ont vu faire. De même, le probationnaire qui montre des signes de facultés affaiblies en raison de la consommation d’alcool ou de drogue peut être poursuivi et l’infraction peut être prouvée au moyen d’une preuve testimoniale à peu près de la même façon qu’une infraction de conduite avec facultés affaiblies. Il ne fait aucun doute que le pouvoir de demander des échantillons de substances corporelles et les analyses qui en découleraient aideraient à exécuter une condition imposée en vertu de l’al. 732.1(3) c), mais cela n’est pas suffisant pour tout simplement conclure que ce pouvoir existe implicitement.
21 Le pouvoir d’imposer des modalités d’exécution, s’il existe, doit plutôt se dégager de la clause résiduelle. Comme nous l’avons vu, l’al. 732.1(3) h) attribue au juge chargé de la détermination de la peine un vaste pouvoir de concevoir d’autres conditions raisonnables destinées à protéger la société et à faciliter la réinsertion sociale du délinquant. Le juge Hall estimait que ce pouvoir ne pouvait pas se dégager de l’al. 732.1(3) h) étant donné que le législateur a abordé expressément la question de l’alcool et des drogues à l’al. 732.1(3) c). Le fait que le législateur a traité expressément de ces substances à l’al. 732.1(3) c) — ainsi qu’aux al. 732.1(3) (g.1) et (g.2) — est certainement pertinent, mais j’estime, en toute déférence, que cela n’empêche pas d’imposer, en application de la clause résiduelle, d’« autres conditions raisonnables » liées à l’alcool et aux drogues. Il est possible d’imposer toute une série de conditions supplémentaires destinées à assurer le respect, par le probationnaire, de la condition interdisant la consommation et la possession de certaines substances. En fait, l’interdiction d’être en possession d’alcool et de drogues énoncée à la condition no 9 en est un exemple. De même, un juge chargé de la détermination de la peine pourrait interdire au délinquant de fréquenter les copains avec qui il aime prendre un verre ou tout endroit où de l’alcool est vendu ou servi, ou encore lui imposer un couvre‑feu. Toutes ces conditions pourraient être imposées pour assurer un meilleur respect de la condition interdisant la consommation et la possession d’alcool et ainsi faciliter la réadaptation du délinquant et protéger la société. En l’absence de circonstances particulières, on ne saurait sérieusement prétendre qu’une telle condition serait déraisonnable. Dans ses motifs concordants, le juge LeBel, a dit craindre qu’une interprétation restrictive de la clause résiduelle jette le doute sur un certain nombre de modes de surveillance utiles, plus particulièrement la surveillance électronique. Nous ne sommes pas saisis de la question de la légalité de la surveillance électronique au regard de l’al. 732.1(3) h) et, partant, notre Cour ne se prononce pas sur ce point. En l’espèce, nous nous intéressons uniquement au prélèvement forcé d’échantillons de substances corporelles en tant que mécanisme d’exécution. Il vaut également la peine de noter que, dans chacun des cas mentionnés par le juge LeBel, il fallait que le probationnaire consente à participer au programme de surveillance électronique de la Saskatchewan. De plus, dans l’arrêt R. c. McLeod (1993), 81 C.C.C. (3d) 83, p. 99, la Cour d’appel de la Saskatchewan a aussi indiqué clairement que [traduction] « la constitutionnalité de cette forme de sanction n’a pas été débattue ou examinée au cours des plaidoiries ».
22 À première vue, l’al. 732.1(3) h) semble donc avoir une portée assez large pour permettre des conditions d’exécution comme celle imposée en l’