Canada (Procureur général) c. Gallinger

Canada (Procureur général) c. Gallinger
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-10-18
Référence neutre
2022 CAF 177
Numéro de dossier
A-152-20
Contenu de la décision
Date : 20221018
Dossier : A-152-20
Référence : 2022 CAF 177
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE LASKIN
LA JUGE MONAGHAN
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
IOULIA GALLINGER
défenderesse
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 7 décembre 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 18 octobre 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE MONAGHAN
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE LASKIN
MOTIFS DISSIDENTS :
LE JUGE WEBB
Date : 20221018
Dossier : A-152-20
Référence : 2022 CAF 177
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE LASKIN
LA JUGE MONAGHAN
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
IOULIA GALLINGER
défenderesse
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE MONAGHAN
[1] Par la présente demande de contrôle judiciaire, le demandeur, le procureur général du Canada, souhaite obtenir l’annulation de la décision rendue par la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral (la Commission) intitulée Gallinger c. Administrateur général (Agence des services frontaliers du Canada), 2020 CRTESPF 54. Dans cette décision, il est établi que l’employeur de la défenderesse avait fait preuve de discrimination à son égard, en raison de son invalidité, en la licenciant alors qu’elle était en congé de maladie non payé (CNP de maladie).
[2] La Commission a ordonné que la défenderesse soit réintégrée, que son CNP de maladie soit prorogé pendant que l’employeur, la défenderesse et son syndicat terminaient un processus de retour au travail et que la défenderesse se voit restituer le statut d’employée rémunérée à compter de la date de la décision de la Commission, dans la mesure où les renseignements médicaux étayaient cette décision. La Commission a également accordé à la défenderesse une indemnité de 15 000 $ pour préjudice moral en vertu de l’alinéa 53(2)e) et une indemnité spéciale de 7 500 $ en vertu du paragraphe 53(3) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, c. H-6 (la LCDP).
[3] La compétence de la Commission en matière de licenciement découle du sous-alinéa 209(1)c)(i) de la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral, L.C. 2003, ch. 22, art. 2 (la Loi). Sa compétence pour interpréter et appliquer la LCDP dans le cas de toute question renvoyée à l’arbitrage découle de l’alinéa 226(2)a) de la Loi.
[4] La norme de contrôle applicable à la décision de la Commission est celle de la décision raisonnable : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65 [arrêt Vavilov]; Gulia c. Canada (Procureur général), 2021 CAF 106 au para. 8; Canada (Procureur général) c. Alexis, 2021 CAF 216 au para. 5. Pour être raisonnable, la décision de la Commission selon laquelle le licenciement était discriminatoire, doit appartenir à un éventail d’issues possibles et acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit : Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 au para. 47 [Dunsmuir]. Notre Cour ne peut pas se demander quelle décision elle aurait prise, mais elle doit plutôt uniquement « décider du caractère raisonnable de la décision rendue par [la Commission] – ce qui inclut à la fois le raisonnement suivi et le résultat obtenu » : Vavilovau para. 83. Il incombe au demandeur de démontrer le caractère déraisonnable de la décision : Vavilov au para. 100.
[5] Le demandeur fait valoir que la conclusion de la Commission, selon laquelle l’employeur n’a pas pris une mesure d’adaptation à l’égard de la défenderesse jusqu’à la limite de la contrainte excessive, était déraisonnable étant donné que la Commission n’a jamais établi si, au moment de son licenciement, la défenderesse pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible, malgré l’élément de preuve dont disposait la Commission selon lequel elle ne pouvait pas le faire. Subsidiairement, le demandeur affirme que l’octroi d’une indemnité spéciale en vertu de la LCDP était déraisonnable, car la Commission a fondé cet octroi sur des considérations non pertinentes et s’est écartée de la [traduction] « jurisprudence bien établie » selon laquelle une discrimination intentionnelle ou une manière d’agir téméraire ou insouciante est nécessaire pour justifier l’octroi d’une indemnité spéciale.
[6] Pour les motifs suivants, j’ai conclu que la décision de la Commission, selon laquelle le licenciement était discriminatoire, est raisonnable, mais que la décision d’octroyer une indemnité spéciale en vertu de la LCDP ne l’est pas.
I. Contexte [7] La défenderesse, Ioulia Gallinger, était une employée de l’Agence des services frontaliers du Canada (l’employeur). À la suite d’un congé de maternité qui a pris fin en février 2015, elle n’a pas été en mesure de retourner au travail en raison de maladie. Elle a donc commencé un CNP de maladie. Entre janvier 2015 et février 2017, la défenderesse a fourni à son employeur neuf notes de médecins indiquant qu’elle n’était pas en mesure de retourner au travail, mais que ses progrès seraient évalués de nouveau. La dernière de ces notes, en date du 22 février 2017, faisait suite à la demande faite par l’employeur en vue de connaître la date de retour au travail ou la « nature du congé [de la défenderesse] » et, si elle ne retournait pas au travail, en vue de recevoir un certificat médical. Cette note du médecin indiquait que la défenderesse serait évaluée de nouveau en juin.
[8] Le 15 mars 2017, après deux ans de CNP de maladie et conformément à la politique du Conseil du Trésor, l’employeur a envoyé à la défenderesse une lettre d’options dans laquelle étaient présentées trois options : (i) retourner au service actif, (ii) prendre les mesures nécessaires pour prendre sa retraite pour raisons médicales ou (iii) démissionner de la fonction publique. Cette lettre demandait que la défenderesse prenne une décision au plus tard le 24 avril 2017 et, si elle choisissait de retourner au travail, elle exigeait la présentation d’un certificat médical indiquant la date prévue de son retour au travail et toute mesure d’adaptation dont elle pourrait avoir besoin. La lettre l’informait qu’en l’absence de ces renseignements, l’employeur pourrait demander qu’elle subisse une évaluation de l’aptitude au travail (EAT). La lettre l’avertissait que l’employeur pourrait envisager de mettre fin à son emploi s’il n’obtenait pas de réponse de sa part avant la date limite et l’invitait à communiquer avec l’employeur si elle avait des questions.
[9] La défenderesse n’a pas communiqué avec son employeur pour lui poser des questions, mais elle lui a remis une note de son médecin en date du 19 avril 2017 qui l’informait qu’elle avait obtenu un rendez-vous avec un spécialiste et que son médecin espérait pouvoir fournir au plus tard le 1er juillet 2017 une mise à jour fournissant les renseignements demandés par l’employeur dans sa lettre du 15 mars.
[10] Le 18 mai 2017, l’employeur a envoyé à la défenderesse une deuxième lettre d’options accusant réception de la note du médecin d’avril. Dans cette lettre, il était indiqué que [traduction] « [m]alheureusement, aucune date de retour au travail n’a été indiquée » et que l’employeur avait donc conclu que [traduction] « malheureusement, votre état de santé ne vous permet pas de retourner au travail dans un avenir prévisible ». Cette deuxième lettre d’options n’offrait à la défenderesse que deux options : la retraite pour raisons médicales ou la démission. Il n’y avait plus l’option de retour au travail. La lettre fixait la date limite pour répondre au 2 juin 2017.
[11] La lettre d’options de mai invitait la défenderesse à communiquer avec son syndicat pour obtenir de l’aide. À la fin du mois de mai, le syndicat a demandé une prorogation du délai du 2 juin 2017 à la première semaine de juillet pour que la défenderesse puisse [traduction] « exercer l’une des trois options mentionnées dans la lettre du 15 mars ». L’employeur a accepté de proroger la date limite qu’il a fixée au 10 juillet 2017.
[12] Le 4 juillet 2017, la défenderesse a demandé à son employeur un congé non payé de trois mois pour s’occuper de sa famille, comme l’autorise la convention collective et elle a soutenu que le congé suspendrait les conséquences de la lettre d’options. Son employeur a répondu immédiatement et rejeté la demande, en indiquant que la défenderesse devait régler la question relative au CNP de maladie avant de demander un autre type de congé. Le 7 juillet 2017, l’employeur a envoyé une troisième lettre d’options dans laquelle il confirmait son refus de la demande de congé, il réitérait uniquement les deux options mentionnées dans sa lettre d’options de mai et il fixait une date limite pour répondre au 14 juillet.
[13] Le 10 juillet 2017, l’employeur a envoyé à la défenderesse un courriel pour l’informer que, comme elle n’était [traduction] « pas en mesure de retourner au travail dans un avenir prévisible, [elle] ne pouv[ait] pas passer du congé de maladie à un autre type de congé, puisque cela ne permet pas de régler notre situation relative au congé de maladie ». La défenderesse a déposé un grief au sujet du refus de sa demande de congé. Ce grief n’est pas en litige en l’espèce.
[14] Le 14 juillet 2017, la date limite fixée pour répondre à la troisième lettre d’options (c.‑à‑d. le 7 juillet 2017), la défenderesse a écrit à son employeur pour l’informer qu’elle attendait toujours des renseignements d’un spécialiste et qu’elle avait besoin d’une prorogation [traduction] « pour avoir assez de temps pour prendre une décision éclairée sur la date à laquelle je serais en mesure de retourner au travail ». L’employeur lui a demandé quelle était la durée de la prorogation qu’elle demandait. Le 20 juillet 2017, elle a répondu que sa meilleure estimation était que huit à dix semaines de plus seraient nécessaires, mais elle a aussi dit qu’elle était confrontée à des contraintes qui échappaient à son contrôle.
[15] Dans sa quatrième lettre d’options en date du 31 juillet 2017, l’employeur a approuvé une prorogation jusqu’au 15 septembre 2017 [traduction] « afin que vous puissiez prendre une décision éclairée relative aux options qui vous ont été envoyées le 7 juillet » (c.-à-d. prendre des mesures pour prendre une retraite pour raisons médicales ou démissionner de la fonction publique). Cette lettre réitérait l’avertissement selon lequel, si l’employeur n’avait pas de nouvelles de la défenderesse au plus tard le 15 septembre 2017, il envisagerait un licenciement.
[16] À une réunion tenue le 3 août 2017 entre l’employeur et le représentant syndical de la défenderesse pour discuter du grief de la défenderesse concernant le congé qui lui a été refusé, la situation de la défenderesse et les défis qu’elle devait relever pour obtenir les renseignements médicaux ont été discutés. Après cette réunion, le syndicat a informé la défenderesse qu’il avait averti l’employeur qu’un licenciement entraînerait un grief et une plainte à la Commission canadienne des droits de la personne, mais il l’a avertie que l’employeur ne prorogerait pas la date limite au-delà du 15 septembre 2017 et qu’il était [traduction] « impératif » d’essayer de respecter cette date limite pour fournir les renseignements médicaux.
[17] Même si la défenderesse a reçu une note de son médecin de famille en date du 13 septembre 2017, elle ne l’a pas envoyée à son employeur. Il semble qu’elle pensait que son syndicat cherchait à proroger la date limite au 15 septembre 2017 et qu’elle devait envoyer la note à son syndicat qui la transmettrait à l’employeur. Elle n’a pas envoyé la note à son syndicat avant le 22 septembre 2017, témoignant qu’elle a dû relever des difficultés pour le faire. La note du médecin de famille indiquait que la défenderesse n’était pas en mesure de retourner au travail à ce moment-là, mais qu’après le traitement qu’elle suivrait à l’automne, elle serait en mesure de fixer avec plus de certitude la date de son retour au travail. La note indiquait qu’un retour progressif au travail au cours des premiers mois de 2018 pourrait être possible si le traitement de la défenderesse se déroulait bien.
[18] Le 15 septembre 2017 est passé sans que la défenderesse ou son syndicat communique avec l’employeur. L’employeur n’a pas effectué un suivi auprès de la défenderesse ou de son syndicat, mais il a mis fin à l’emploi de la défenderesse pour incapacité médicale, à compter du 22 septembre 2017. La lettre de licenciement, que la défenderesse a reçue le 26 septembre 2017, décrivait les trois options offertes à la défenderesse : [traduction] « le retour au service avec l’attestation médicale pertinente, la démission ou la retraite pour raisons médicales sous réserve de l’approbation de Santé Canada ». La lettre mentionnait les trois prorogations qui lui avaient été accordées, son omission de confirmer sa décision dans le délai prescrit et l’absence des renseignements médicaux demandés par l’employeur, outre la note du 19 avril 2017.
[19] Le 3 octobre 2017, la défenderesse a écrit à son employeur pour indiquer qu’elle avait tenté d’obtenir les renseignements nécessaires à son retour au travail, qu’elle pensait que son syndicat avait obtenu la prorogation de la date limite fixée au 15 septembre et qu’elle avait été licenciée en raison des erreurs commises par ses représentants du syndicat. Elle a demandé à l’employeur de réexaminer le licenciement et de lui donner la possibilité de fournir les documents médicaux. Le 4 octobre 2017, le syndicat a également demandé de proroger la date limite fixée au 15 septembre.
[20] Le 11 octobre 2017, la défenderesse a reçu une autre note médicale de son médecin de famille qui indiquait que, même si la défenderesse ne s’était pas complètement rétablie, elle estimait être en mesure de retourner au travail graduellement, à compter du 30 octobre 2017. Le médecin de famille a précisé qu’il s’attendait à ce que le retour au travail se fasse nécessairement sur une période de plusieurs mois, en commençant par deux jours et demi par semaine, et il a décrit plusieurs restrictions et les mesures d’adaptation proposées.
[21] Le syndicat a rencontré l’employeur le 16 octobre 2017 et lui a fourni les notes du médecin du 13 septembre et du 11 octobre qui l’informaient qu’il pouvait communiquer avec le médecin de la défenderesse s’il avait besoin de plus amples renseignements. Le 30 octobre 2017, la défenderesse a déposé un grief contre la décision de mettre fin à son emploi prise par l’employeur, dans lequel elle affirmait que son licenciement et le contenu de la lettre de licenciement étaient contraires à sa convention collective et discriminatoires en raison de son incapacité. Devant la Commission, le représentant de l’employeur a témoigné que, parce que les notes du médecin seraient traitées dans le cadre de la procédure de règlement des griefs, l’employeur n’a pas répondu à la demande de réexamen de la décision de licenciement eu égard aux renseignements obtenus à l’occasion de la réunion du 16 octobre 2017.
[22] Le grief a été entendu en novembre 2017 et en date du 20 mars 2018, la réponse émise par le dernier palier de la procédure interne de grief a confirmé la décision de licencier la défenderesse, car [traduction] « [à] la date de [son] licenciement, [elle était] en congé de maladie non payé depuis plus de deux ans et [elle n’avait] pas établi [qu’elle serait] en mesure de retourner au travail dans un avenir prévisible ».
[23] Cela a conduit au renvoi du grief à la Commission aux fins d’arbitrage.
II. Décision de la Commission concernant la question du licenciement considéré comme discriminatoire [24] Renvoyant à l’arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536, (1985), 23 D.L.R. (4th) 321, la Commission a indiqué qu’il incombait initialement à la défenderesse d’établir une preuve prima facie de discrimination et que, si elle l’établissait, il incombait à l’employeur de justifier le licenciement en établissant que la prise d’une mesure d’adaptation à l’égard de la défenderesse imposerait une contrainte excessive. Voir aussi l’article 15 de la LCDP.
[25] La Commission a conclu que la défenderesse avait établi une preuve prima facie de discrimination. Cependant, elle a établi que l’employeur n’avait pas démontré qu’il avait pris une mesure d’adaptation pour répondre aux besoins de la défenderesse jusqu’à la limite de la contrainte excessive. Par conséquent, la Commission a conclu que le licenciement de la défenderesse par son employeur était discriminatoire en raison de son incapacité.
[26] Le demandeur ne conteste pas le fait que la Commission a défini le critère juridique approprié. En outre, le demandeur ne conteste pas le fait que la défenderesse s’est acquittée de son fardeau.
[27] Le demandeur affirme plutôt que la Commission a commis une erreur en ne répondant pas à une question préliminaire, celle de savoir si, au moment où l’emploi de la défenderesse a pris fin, elle pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible. La Commission a elle-même admis qu’elle n’a ni répondu à cette question ni n’a été en mesure de le faire. Le demandeur affirme que, non seulement la défenderesse, avant son licenciement, n’a fourni à son employeur aucun élément de preuve selon lequel elle pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible, mais la preuve relative aux événements survenus après le licenciement dont disposait la Commission [traduction] « établissait hors de tout doute » qu’elle n’en fournirait pas. Le demandeur soutient qu’il était déraisonnable que la Commission omette de tenir compte de cette preuve lorsqu’elle a entrepris une analyse de la contrainte excessive.
[28] De plus, le demandeur fait valoir qu’une contrainte excessive est établie lorsque l’employé n’est pas en mesure de retourner au travail dans un avenir prévisible. Bien qu’il admette que ce qui constitue l’avenir prévisible dépend des circonstances, le demandeur soutient qu’après une absence de deux ans, un délai de six mois pour fournir des renseignements médicaux pourrait raisonnablement constituer l’avenir prévisible.
[29] Enfin, selon le demandeur, la décision de la Commission selon laquelle le licenciement était discriminatoire reposait principalement sur le fait que l’employeur n’avait pas communiqué avec la défenderesse ou son syndicat après que la date limite, fixée au 15 septembre, avait été dépassée. Cependant, la conclusion de la Commission, selon laquelle l’employeur aurait dû prendre contact, était déraisonnable étant donné qu’elle impose à l’employeur une obligation procédurale d’accommodement, malgré l’absence d’obligation procédurale d’accommodement distincte.
A. La Commission a-t-elle commis une erreur dans son application du critère de détermination de la contrainte excessive en ne demandant pas si la défenderesse pouvait retourner au travail au moment où son emploi a pris fin? [30] Une fois que la défenderesse établissait l’existence d’une preuve prima facie de discrimination, la Commission devait décider si l’employeur satisfaisait au critère de détermination de la contrainte excessive. Comme la Commission l’a fait remarquer, les principes applicables sont énoncés dans l’arrêt Hydro-Québec c. Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ), 2008 CSC 43. Dans cet arrêt, la Cour suprême a indiqué, au paragraphe 17, que « si l’employeur démontre que, malgré les accommodements, l’employé ne peut reprendre son travail dans un avenir raisonnablement prévisible, il aura satisfait à son fardeau de la preuve et établi l’existence d’une contrainte excessive ».
[31] En l’espèce, la Commission a conclu que l’employeur ne s’est pas acquitté de son fardeau, étant donné qu’il n’a pas établi « que la mesure d’adaptation à l’égard de [la défenderesse] consistant à attendre d’autres renseignements médicaux constituait une contrainte excessive » (motifs au para. 136). L’employeur avait la note du 19 avril 2017 qui n’était « pas [...] un énoncé clair et positif de [l’]incapacité [de la défenderesse] de retourner au travail dans un avenir prévisible » et qui « n’indiquait rien au sujet d’un retour au travail possible à un moment donné dans un avenir lointain. Elle indiquait simplement qu’elle attendait de consulter un spécialiste » (motifs au para. 130).
[32] Tout en reconnaissant que la note du 19 avril 2017 ne renfermait pas les renseignements que l’employeur avait demandés, de l’avis de la Commission, cette note ne justifiait pas la « conclusion [...] selon laquelle [la défenderesse] ne pouvait pas retourner au travail dans un avenir prévisible » (motifs au para. 131, caractères gras ajoutés par la Commission), une conclusion qui a conduit l’employeur à supprimer l’option de retour au travail dans la deuxième lettre d’options (du 18 mai 2017) et, finalement, à mettre fin à l’emploi de la défenderesse.
[33] La Commission a établi une comparaison avec les décisions invoquées par le demandeur, en les qualifiant de décisions où « les employeurs en question disposaient d’énoncés clairs de professionnels de la santé selon lesquels les retours au travail des fonctionnaires s’estimant lésés étaient ‘d’une durée indéterminée’, ‘ne serait possible que’, dans peut‑être deux ans ou ‘[…] pas […] dans un avenir prévisible […]’ » (motifs au para. 129). La Commission a expressément indiqué qu’elle ne disait « pas qu’un employeur est tenu de proroger un CNP de maladie pendant une période indéterminée en raison de l’incertitude des renseignements médicaux » (motifs au para. 136, caractères gras ajoutés par la Commission). Cependant, elle a fait observer que, dans les cas invoqués par l’employeur, les fonctionnaires avaient établi une « preuve claire » qu’ils ne retourneraient pas au travail dans un avenir prévisible, à quoi s’ajoute le fait « que les employeurs qui avaient déjà offert un CNP de maladie d’une durée plus longue que celle offerte par l’[employeur] à [la défenderesse] » (motifs au para. 137).
[34] Étant donné que l’employeur savait que la défenderesse a éprouvé des difficultés à obtenir les renseignements médicaux, la Commission a établi que l’employeur aurait dû faire un suivi après que la défenderesse n’a pas réussi à respecter la date limite fixée au 15 septembre. Il « existait d’autres options raisonnables » (notamment demander une EAT) qui « n’auraient pas constitué une contrainte excessive », mais qui auraient plutôt « permis à l’employeur de s’acquitter de sa part dans l’effort multipartite » de traiter la situation de la défenderesse (motifs au para. 161). La Commission a donc conclu que l’employeur ne s’était pas acquitté de son fardeau d’établir « qu’il aurait subi une contrainte excessive s’il n’avait pas mis fin à son emploi » (motifs au para. 162).
[35] Contrairement à ce que le demandeur a fait valoir, la Commission n’a pas omis de poser une question qu’elle était tenue de poser, à savoir si, à la date à laquelle l’emploi de la défenderesse a pris fin, celle-ci pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible. Le demandeur admet qu’une fois que la défenderesse s’est acquittée de sa charge initiale, il incombait à l’employeur d’établir que la prise d’une autre mesure d’adaptation à l’égard de la défenderesse lui imposerait une contrainte excessive. En tentant de s’acquitter de cette obligation, l’employeur a uniquement souligné le fait que la défenderesse n’a pas réussi à établir qu’elle pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible. Cependant, la Commission a conclu que l’employeur avait mis fin à l’emploi de la défenderesse sans savoir si elle pouvait retourner au travail dans un avenir prévisible et qu’il n’a pas établi qu’il avait pris une mesure d’adaptation à son égard jusqu’à la limite de la contrainte excessive, car il existait d’autres options. Compte tenu de ces conclusions, la Commission n’a pas estimé que cette question était pertinente. À mon avis, vu les conclusions de fait de la Commission, il était raisonnable que la Commission tire ces conclusions dans les circonstances de l’espèce.
B. La Commission a-t-elle commis une erreur en ne tenant pas compte de la preuve relative aux événements survenus après le licenciement lorsqu’elle a entrepris son analyse de la contrainte excessive? [36] La preuve relative aux événements survenus après le licenciement en question comportait des renseignements de février 2018 à janvier 2020, notamment des notes du médecin, des demandes de retraite pour raisons de santé et de pension d’invalidité, aux termes du Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, c. C-8, présentées par la défenderesse, les renseignements fournis par la défenderesse à la Sun Life, le fournisseur de prestations d’invalidité, et ceux que la défenderesse avait reçus de la Sun Life. La preuve indiquait que la défenderesse n’était toujours pas en mesure de travailler pendant une période prolongée après son licenciement.
[37] La Commission a estimé que la preuve n’était pas pertinente pour trancher la question de savoir si l’employeur a établi qu’au moment de décider de mettre fin à l’emploi de la défenderesse, il ne pouvait pas prendre une mesure d’adaptation à son égard au point de subir une contrainte excessive. Le demandeur, en renvoyant aux arrêts Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4 aux para. 49 et 50 [McGill], Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2014 CAF 131 [Cruden] et Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 487, 144 D.L.R. (4th) 385 [Conseil de l’éducation de Toronto], affirme que la Commission aurait dû tenir compte de cette preuve.
[38] Ces arrêts ne sont pas utiles au demandeur. L’arrêt Cruden portait sur la question de savoir si la conclusion, selon laquelle prendre des mesures d’adaptation destinées à répondre aux besoins de l’employé entraînerait une contrainte excessive, empêchait d’accorder une indemnité en application de la LCDP, en raison de l’existence d’une obligation procédurale d’adaptation distincte. Notre Cour était d’accord pour dire qu’une fois qu’un employeur établit qu’une norme discriminatoire est une exigence professionnelle, même si elle est fondée sur une preuve postérieure aux faits, il n’y a pas d’acte discriminatoire. Contrairement à ce qu’a fait valoir le demandeur, notre Cour n’a pas exigé qu’il faille tenir compte de la preuve relative aux événements survenus après le licenciement.
[39] Dans l’arrêt McGill, l’employée a tenté plusieurs fois, sans succès, de retourner au travail. À la date de son licenciement, les rapports médicaux indiquaient que la date de son retour au travail était indéterminée. L’arbitre a tenu compte des faits postérieurs au licenciement, car ils concordaient avec les faits antérieurs au licenciement qui révélaient que l’employée était totalement incapable d’accomplir ses tâches habituelles ou celles d’un emploi analogue pour des raisons d’ordre médical.
[40] Dans l’arrêt Conseil de l’éducation de Toronto, la Cour suprême a affirmé que la Commission ne pouvait pas ignorer la preuve d’événements subséquents, qui révélait une conduite répréhensible continue, et annuler une décision de congédiement, jugée raisonnable en raison de ce comportement, en l’absence de preuve selon laquelle la conduite était temporaire. En l’espèce, la preuve relative aux événements survenus après le licenciement diffère de celle dans l’arrêt Conseil de l’éducation de Toronto. Dans cet arrêt, la décision initiale de congédier l’employé a été considérée comme étant justifiée en raison des renseignements dont disposait l’employeur au moment du congédiement. En l’espèce, la Commission a conclu que les renseignements dont disposait l’employeur au moment de mettre fin à l’emploi de la défenderesse ne justifiaient pas le licenciement.
[41] Dans l’arrêt Cie minière Québec Cartier c. Québec (Arbitre des griefs), [1995] 2 R.C.S. 1095, 125 D.L.R. (4th) 577 [Cartier], la Cour suprême a conclu qu’on ne pouvait pas se fonder sur une preuve d’événements subséquents révélant la réussite d’une cure de désintoxication pour infirmer une décision qui était raisonnable au moment où elle a été rendue.
[42] La question que la Commission devait trancher était de savoir si la décision de mettre fin à l’emploi de la défenderesse était discriminatoire au moment où elle a été rendue. La Commission a conclu qu’elle l’était.
[43] Les arrêts Cartier et Conseil de l’éducation de Toronto enseignent qu’on ne peut pas se fonder sur une preuve constituée d’événements subséquents pour transformer une décision, qui était justifiée lorsqu’elle a été rendue, en une décision qui devrait être infirmée. En l’espèce, l’employeur a tenté d’utiliser la preuve d’événements subséquents pour étayer une décision que la Commission a jugée déraisonnable et discriminatoire au moment où elle a été rendue. Conformément aux arrêts Cartier et Conseil de l’éducation de Toronto, la Commission a conclu que la preuve d’événements subséquents qui, avec le recul, indique que la décision de licenciement rendue par l’employeur pourrait avoir été raisonnable au moment où elle a été rendue, ne pouvait pas être utilisée pour transformer une décision qui n’était pas justifiée en une décision qui l’était.
[44] La Commission a tenu compte de la position du demandeur concernant la preuve relative aux événements survenus après le licenciement, mais elle n’y a pas souscrit pour des motifs qu’on peut discerner si on lit la décision dans son ensemble. Je ne constate aucune erreur quant à l’approche adoptée par la Commission concernant l’importance de la preuve relative aux événements survenus après le licenciement qui permet de conclure que la décision de licenciement était discriminatoire.
C. La Commission a-t-elle commis une erreur en imposant à l’employeur une obligation procédurale d’adaptation? [45] Le demandeur soutient qu’en concluant que l’employeur aurait dû communiquer avec la défenderesse ou son syndicat à partir du 15 septembre 2017 et avant de rendre la décision de licenciement, la Commission a imposé à l’employeur une obligation procédurale. Cependant, en invoquant les arrêts Cruden et Canada (Procureur général) c. Duval, 2019 CAF 290 [Duval], le demandeur affirme que notre Cour a reconnu qu’il n’existe aucune obligation procédurale d’adaptation distincte aux termes de la LCDP. Le demandeur fait valoir que l’analyse de la Commission aurait dû se terminer lorsqu’elle a conclu qu’elle ne pouvait pas établir si la défenderesse pouvait retourner au travail et à quel moment.
[46] Les arrêts Cruden et Duval ne sont pas utiles au demandeur. Dans l’arrêt Cruden, au paragraphe 21, notre Cour a conclu que si des mesures d’adaptation font subir une contrainte excessive, il n’existe pas de droit procédural en la matière. Dans cette affaire, l’employeur a établi qu’il ne pouvait pas prendre des mesures d’adaptation à l’égard de l’employée sans subir une contrainte excessive. Ayant établi cela, il était inutile d’en faire plus. En l’espèce, la Commission a conclu que l’employeur n’avait pas établi qu’il ne pouvait pas prendre des mesures d’adaptation à l’égard de l’employée sans subir une contrainte excessive : l’employeur n’avait pas démontré pourquoi le fait d’attendre plus longtemps, faire un suivi auprès de la défenderesse ou de son syndicat après le 15 septembre 2017 ou prendre d’autres mesures raisonnables, comme demander une EAT, constitueraient une contrainte excessive.
[47] Dans l’arrêt Duval, l’arbitre avait établi que la procédure adoptée par l’employeur pour réintégrer l’employé constituait en soi une non-prise de mesures d’accommodement. En appel, notre Cour a affirmé que, même s’il « n’existe pas de droit procédural à un accommodement distinct qui impose une procédure particulière que l’employeur doit suivre lorsqu’il cherche à prendre des mesures d’accommodement en faveur d’un employé », elle a souligné que « dans chaque cas, la question de savoir si l’employeur a ou non établi qu’il a pris des mesures d’accommodement à l’égard d’un plaignant au point de constituer une contrainte excessive est une question de fait » : Duval au para. 25.
[48] En l’espèce, la Commission n’imposait pas à l’employeur une procédure particulière. Au contraire, dans les circonstances en l’espèce – l’employeur savait que la défenderesse éprouvait des difficultés à obtenir les renseignements médicaux, l’employeur a accordé des « prorogations insuffisantes des délais » qu’il a fixés dans les lettres d’options (motifs au para. 143) et l’employeur n’a pas demandé une EAT, ayant affirmé qu’il pourrait en faire la demande s’il ne recevait pas les renseignements médicaux demandés – l’employeur n’a pas établi qu’il avait pris une mesure d’adaptation à l’égard de la défenderesse jusqu’à la limite de la contrainte excessive. La Commission a conclu que l’employeur a agi sans disposer de renseignements et n’a pas pris des mesures raisonnables « qui n’auraient pas constitué une contrainte excessive » (motifs au para. 161) avant de décider s’il devait mettre fin à l’emploi de la défenderesse.
D. Conclusion sur la question de savoir si la décision rendue par la Commission, selon laquelle le licenciement était discriminatoire, était raisonnable [49] À mon avis, la décision de la Commission, déterminant que le licenciement était discriminatoire et que l’employeur n’avait pas établi qu’il ne pouvait pas prendre des mesures d’adaptation à l’égard de la défenderesse sans s’imposer une contrainte excessive, appartient à un éventail d’issues possibles et acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit : Dunsmuir au para. 47. La Commission a défini le critère juridique approprié, examiné la preuve en profondeur et établi des conclusions de fait fondées sur cette preuve et sur des inférences qu’elle a tirées de cette preuve. La Commission a présenté les thèses des parties et analysé la jurisprudence qu’elles ont invoquée, en établissant des distinctions considérées comme appropriées par la Commission, pour les motifs qu’elle a expliqués.
[50] Par conséquent, à mon avis, cette décision satisfait aux exigences de justification, de transparence et d’intelligibilité et je ne vois aucun motif de l’infirmer.
[51] J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Webb. Un employeur doit s’efforcer d’accommoder un employé tout au long de la relation de travail. Faute d’agir en ce sens, l’employeur pourrait être taxé de discrimination : McGill au para. 22. Une fois survenue, l’obligation d’accommodement cesse uniquement au point de contrainte excessive – dans le contexte de l’espèce, lorsque l’employée n’est plus en mesure de travailler dans un avenir prévisible : Hydro-Québec au para. 19. C’est sur ce fondement que l’employeur a mis fin à l’emploi de la défenderesse et c’est dans ce contexte que la Commission a ainsi formulé la « principale question » dont elle était saisie : « si l’employeur a établi qu’il ne pouvait pas prendre des mesures d’adaptation en vue de répondre aux besoins de la [défenderesse] sans s’imposer une contrainte excessive » (motifs au para. 6).
[52] Devant la Commission, le demandeur n’a pas fait valoir que l’employeur n’avait pas une obligation de prendre des mesures d’adaptation à l’égard de la défenderesse ou que l’obligation de prendre des mesures d’adaptation n’était pas survenue au moment de son licenciement. En général, on ne peut contester le caractère raisonnable d’une décision administrative en invoquant une question qui n’a pas été soulevée devant le décideur administratif : Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61 aux para. 22 à 29, [Alberta Teachers] et Gordillo c. Canada (Procureur général), 2022 CAF 23 au para. 99. En l’espèce, la Commission est le décideur qui juge du fond et notre Cour ne peut qu’examiner la décision selon la norme de la décision raisonnable : Vavilov au para. 84.
[53] Devant notre Cour, le demandeur a admis que la défenderesse s’était acquittée du fardeau initial d’établir que son licenciement était discriminatoire. Devant notre Cour, la question, comme elle a été formulée par le demandeur, était de savoir si la décision de la Commission était déraisonnable, car la Commission n’a pas appliqué correctement le critère de contrainte excessive, un critère qui est pertinent lorsqu’une obligation de prendre des mesures d’adaptation est apparue. Bien qu’une cour d’appel puisse soulever une nouvelle question (en supposant que le problème mentionné dans l’arrêt Alberta Teachers n’existe pas), elle ne peut le faire que si son omission de le faire risque d’entraîner une injustice. En outre, si elle choisit de le faire, l’équité procédurale exige que les parties en soient avisées et qu’elles aient l’occasion de présenter des observations éclairées : R. c. Mian, 2014 CSC 54 aux para. 41 et 54; Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30 au para. 26 et Adamson c. Canada (Commission des droits de la personne), 2015 CAF 153 au para. 89. Les parties n’ont pas été avisées en l’espèce.
[54] Même s’il n’est pas nécessaire que je m’attarde davantage sur les questions soulevées par mon collègue, ma décision de ne pas le faire ne devrait pas être interprétée comme l’indication que je souscris à ses conclusions.
III. Procédure de règlement des griefs à l’interne
[55] Ayant conclu que le licenciement de la défenderesse était discriminatoire, la Commission a fait observer que son « analyse pourrait se terminer ici » (motifs au para. 162). Néanmoins, la Commission a ensuite examiné le processus de règlement informel (c.-à-d. la demande de la défenderesse de réexaminer la décision de licenciement et la réunion du syndicat avec l’employeur le 16 octobre 2017) et la procédure de règlement des griefs à l’interne qui a suivi le dépôt du grief le 30 octobre 2017.
[56] La Commission a conclu qu’ayant reçu les notes du médecin du 13 septembre et du 11 octobre 2017, après le licenciement, « la mesure raisonnable pour l’employeur aurait été d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour demander des renseignements supplémentaires » du médecin de la défenderesse ou pour lui demander de subir une EAT. L’employeur ayant omis de le faire; « il n’a pas établi qu’il ne pouvait prendre aucune autre mesure d’adaptation sans subir une contrainte excessive » (motifs au para. 183).
[57] Selon le demandeur, la Commission aurait dû limiter son analyse au licenciement lui-même, car la décision de l’employeur, prise après le licenciement, de ne pas réintégrer la défenderesse et la procédure de règlement des griefs à l’interne ne sont pas pertinentes pour la question de savoir si l’employeur avait des motifs valables de mettre fin à l’emploi de la défenderesse au moment où il l’a fait. Le demandeur affirme que la Commission n’avait pas compétence pour examiner la procédure de règlement des griefs à l’interne et la décision de ne pas réintégrer la défenderesse.
[58] L’arbitrage par la Commission du grief de la défenderesse constitue une audience de novo et non un examen de la procédure de règlement des griefs à l’interne en soi : Patanguli c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CAF 291. En outre, un plaignant ne peut pas changer la nature du grief présenté à l’arbitre : Burchill c. Le Procureur général du Canada, (1980), [1981] 1 C.F. 109, 37 N.R. 530 (C.A.F.); Schofield c. Canada (Procureur général)) 2004 CF 622; Shneidman c. Canada (Procureur général), 2007 CAF 192 [Shneidman] au para. 26.
[59] Cette restriction est également exprimée au paragraphe 209(1) de la Loi : « [a]près l’avoir porté jusqu’au dernier palier de la procédure applicable sans avoir obtenu satisfaction, le fonctionnaire [...] peut renvoyer à l’arbitrage tout grief individuel [...] ». Le motif est que « les règles en matière d’équité procédura