Commissaire de la concurrence c. Compagnie de brassage Labatt Limitée

Commissaire de la concurrence c. Compagnie de brassage Labatt Limitée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-01-28
Référence neutre
2008 CF 59
Numéro de dossier
T-325-07
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20080128
Dossier : T-325-07
Référence : 2008 CF 59
Ottawa (Ontario), le 28 janvier 2008
En présence de madame la juge Mactavish
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
demandeur
(partie intimée)
et
LA COMPAGNIE DE BRASSAGE LABATT LIMITÉE
et
LAKEPORT BREWING INCOME FUND
et
LAKEPORT BREWING LIMITED PARTNERSHIP
défenderesses
(parties requérantes)
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
(Les motifs de l’ordonnance et l’ordonnance confidentiels ont été prononcés le 18 janvier 2008.)
[1] La compagnie de brassage Labatt Limitée et Lakeport Brewing Income Fund voudraient que soit rendue, en vertu de l’article 399 des Règles des Cours fédérales, une ordonnance annulant ou modifiant une ordonnance que j’ai rendue le 8 novembre 2007. Mon ordonnance était rendue conformément à l’article 11 de la Loi sur la concurrence, en rapport avec une demande ex parte déposée par le commissaire de la concurrence. L’ordonnance obligeait Labatt et Lakeport à produire des dossiers documentaires, ainsi qu’une déclaration écrite de renseignements, qui intéressaient une diversité de sujets.
[2] Selon Labatt et Lakeport, les renseignements communiqués par le commissaire au soutien de sa demande étaient trompeurs, inexacts ou incomplets, de telle sorte que l’ordonnance n’aurait jamais dû être rendue. Par ailleurs, de dire Labatt et Lakeport, une bonne partie des renseignements demandés par le commissaire a déjà été produite ou n’intéresse pas son enquête en cours concernant les effets, sur la concurrence, de l’acquisition de Lakeport par Labatt.
[3] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que les renseignements communiqués par le bureau du commissaire lors de la demande ex parte étaient effectivement trompeurs, inexacts et incomplets. Je suis d’avis également que, si l’on m’avait remis des documents complets, je n’aurais pas rendu l’ordonnance que j’ai rendue, en la forme dans laquelle je l’ai rendue. En conséquence, mon ordonnance du 8 novembre 2007 se rapportant à Labatt et à Lakeport sera annulée, sans préjudice du droit du commissaire de déposer, après avis à Labatt et à Lakeport, une nouvelle demande pour que soit rendue une autre ordonnance selon l’article 11.
Le contexte
[4] Il y a eu d’importantes négociations entre le bureau du commissaire, d’une part, et Labatt et Lakeport, d’autre part, au cours des dernières années. J’ai soigneusement passé en revue l’historique de cette affaire, qui est à la fois long et complexe, mais la brève chronologie suivante servira à mettre mes motifs en contexte.
[5] En 2006, Labatt a tenté d’acquérir Sleeman Breweries Ltd. Cette tentative fut infructueuse, et Sleeman fut finalement acquise plus tard cette année-là par Sapporo Breweries Ltd.
[6] En marge de sa tentative avortée d’acquérir Sleeman, Labatt avait prié le commissaire, en application de l’article 102 de la Loi sur la concurrence, de délivrer un certificat de décision préalable. À cette fin, Labatt avait communiqué au commissaire une grande quantité de renseignements concernant les conséquences de la transaction proposée sur la concurrence dans l’industrie de la bière en Ontario.
[7] Le 31 janvier 2007, Labatt décidait d’acquérir Lakeport. Là encore, Labatt a communiqué au commissaire une foule de renseignements concernant les conséquences de la transaction proposée sur la concurrence, cette fois en déposant les pièces dont parle l’article 114 de la Loi sur la concurrence. Des renseignements semblables ont également été communiqués au commissaire par Lakeport.
[8] Le 15 février 2007, dans l’exercice de ses pouvoirs selon l’alinéa 10(1)b) de la Loi sur la concurrence, le commissaire a ouvert une enquête sur l’acquisition de Lakeport et sur ses conséquences probables pour la concurrence dans la production, la distribution, la vente et la commercialisation de la bière en Ontario. Cette enquête sera appelée dans les présents motifs l’« enquête Lakeport ».
[9] L’enquête Lakeport n’était pas, s’agissant de l’état de la concurrence sur le marché de la bière en Ontario, le premier examen à avoir été entrepris par le commissaire ces dernières années. En 2003, le commissaire avait mené une enquête concernant l’Entente nationale sur la bouteille standard de l’industrie (l’Entente nationale), entente qui avait été conclue par plusieurs brasseries de la province.
[10] Le commissaire a aussi effectué en 2006 deux examens distincts de la vente de Sleeman, dont l’un se rapportait à la tentative finalement infructueuse de Labatt d’acquérir la compagnie et l’autre à l’acquisition de Sleeman par Sapporo.
[11] Pour mener à bien l’enquête Lakeport, le commissaire a déposé, en février 2007, 11 demandes ex parte en vue d’obtenir contre diverses brasseries des ordonnances selon l’article 11. Des ordonnances obligeant Labatt et Lakeport, entre autres, à produire des documents et des déclarations écrites de renseignements furent rendues par le juge Noël le 22 février 2007. Les renseignements et dossiers qui devaient être produits en application de ces ordonnances étaient considérables.
[12] D’ailleurs, dans l’accomplissement de ses obligations selon l’ordonnance du juge Noël, Labatt, à elle seule, a communiqué au commissaire quelque 7 432 documents, ce qui représentait plus de 138 620 pages. L’observation de cette ordonnance a été très onéreuse pour l’entreprise, puisque la production de ces documents lui a coûté aux environs de 750 000 $ en coûts externes seulement.
[13] Le 26 mars, le commissaire a prié le Tribunal de la concurrence, en vertu de l’article 100 de la Loi sur la concurrence, de rendre une ordonnance empêchant durant 30 jours la conclusion de l’acquisition de Lakeport. Le juge Phelan a refusé de rendre l’ordonnance et l’acquisition de Lakeport s’est conclue le 29 mars 2007.
[14] Même si la transaction a été conclue, l’enquête menée par le commissaire pour savoir si l’acquisition de Lakeport par Labatt empêche ou diminue sensiblement, ou est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement, la concurrence sur le marché de la bière en Ontario, se poursuit.
[15] Le 6 novembre 2007, le commissaire a déposé un deuxième ensemble de demandes ex parte en vue d’obtenir des ordonnances selon l’article 11 à l’encontre de 15 sociétés, dont Labatt et Lakeport. Huit de ces sociétés, y compris encore une fois Labatt et Lakeport, avaient été l’objet d’ordonnances selon l’article 11 rendues par le juge Noël en février 2007.
[16] Me fondant sur les renseignements que m’a communiqués le commissaire, j’ai fait droit, le 8 novembre 2007, à ses demandes. Les ordonnances que j’ai rendues obligeaient chacune des entreprises, dont Labatt et Lakeport, à produire une quantité volumineuse de documents. Mes ordonnances les obligeaient aussi à communiquer une grande quantité de renseignements sur un certain nombre de sujets. Mon ordonnance se rapportant à Labatt et à Lakeport est jointe en appendice aux présents motifs.
[17] Le 23 novembre 2007, Labatt et Lakeport ont déposé leur requête visant à faire annuler ou modifier mon ordonnance du 8 novembre 2007. Elles invoquent deux arguments à l’appui de la requête : d’abord, l’ordonnance était fondée sur des renseignements trompeurs, inexacts ou incomplets communiqués à la Cour par le commissaire, et ensuite, une bonne partie de renseignements demandés par le commissaire n’intéresse pas son enquête.
Le régime législatif
[18] Avant d’examiner les questions en litige soulevées par cette requête, il est utile de bien comprendre les dispositions en matière d’enquête qui figurent à l’article 11 de la Loi sur la concurrence. Cet article est la disposition qui est à l’origine de la demande ex parte déposée par le commissaire.
[19] Les portions de l’article 11 qui intéressent la requête sont formulées ainsi :
11. (1) Sur demande ex parte du commissaire ou de son représentant autorisé, un juge d’une cour supérieure ou d’une cour de comté peut, lorsqu’il est convaincu d’après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle qu’une enquête est menée en application de l’article 10 et qu’une personne détient ou détient vraisemblablement des renseignements pertinents à l’enquête en question, ordonner à cette personne :
11. (1) If, on the ex parte application of the Commissioner or his or her authorized representative, a judge of a superior or county court is satisfied by information on oath or solemn affirmation that an inquiry is being made under section 10 and that a person has or is likely to have information that is relevant to the inquiry, the judge may order the person to
[ … ]
[…]
b) de produire auprès du commissaire ou de son représentant autorisé, dans le délai et au lieu que prévoit l’ordonnance, les documents — originaux ou copies certifiées conformes par affidavit — ou les autres choses dont l’ordonnance fait mention;
(b) produce to the Commissioner or the authorized representative of the Commissioner within a time and at a place specified in the order, a record, a copy of a record certified by affidavit to be a true copy, or any other thing, specified in the order; or
c) de préparer et de donner au commissaire ou à son représentant autorisé, dans le délai que prévoit l’ordonnance, une déclaration écrite faite sous serment ou affirmation solennelle et énonçant en détail les renseignements exigés par l’ordonnance.
(c) make and deliver to the Commissioner or the authorized representative of the Commissioner, within a time specified in the order, a written return under oath or solemn affirmation showing in detail such information as is by the order required.
[20] L’inobservation d’une ordonnance rendue en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence est une infraction. Sur ce point, le paragraphe 65(1) de la Loi prévoit ce qui suit :
65. (1) Quiconque, sans motif valable et suffisant dont la preuve lui incombe, omet de se conformer à une ordonnance rendue aux termes de l’article 11 et quiconque contrevient aux paragraphes 15(5) ou 16(2) commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire ou par mise en accusation, une amende maximale de 5 000 $ et un emprisonnement maximal de deux ans, ou l’une de ces peines.
65. (1) Every person who, without good and sufficient cause, the proof of which lies on that person, fails to comply with an order made under section 11 and every person who contravenes subsection 15(5) or 16(2) is guilty of an offence and liable on summary conviction or on conviction on indictment to a fine not exceeding $5,000 or to imprisonment for a term not exceeding two years, or to both.
[21] Lorsqu’une ordonnance est rendue ex parte, l’article 399 des Règles des Cours fédérales autorise la Cour à annuler ou à modifier l’ordonnance si la partie contre laquelle l’ordonnance a été rendue présente une preuve prima facie indiquant les raisons pour lesquelles elle n’aurait pas dû être rendue.
L’obligation de divulgation [22] Il n’y a aucun désaccord entre les parties sur l’obligation rigoureuse du commissaire de faire une divulgation complète et franche de la situation lorsqu’il dépose une demande ex parte en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence.
[23] La partie qui dépose une demande ex parte a l’obligation de veiller à ce que la Cour soit informée de tous les faits pertinents. La raison d’être de cette obligation se passe d’explication. Comme l’écrivait le juge Sharpe dans le précédent ontarien United States of America v. Friedland, [1996] O.J. No. 4399, tant le juge qui instruit la requête ex parte que la partie contre laquelle l’ordonnance est demandée sont littéralement [traduction] « à la merci » de la partie qui sollicite la réparation en cause.
[24] Puis le juge Sharpe faisait observer ce qui suit, au paragraphe 26 de la décision Friedland :
[traduction]
Les freins et contrepoids ordinaires du système accusatoire sont inopérants. La partie adverse est privée de la possibilité de contester les prétentions factuelles et juridiques avancées par la partie requérante au soutien de l’injonction demandée. La situation est imprégnée du risque de voir une injustice infligée à la partie absente. Comme le faisait observer récemment un juge de la Colombie‑Britannique :
« Il n’est pas de situation plus chargée de possible injustice et de possible abus des pouvoirs de la Cour qu’une demande d’injonction ex parte. » (Watson v. Slavik)
[Renvoi omis.]
[25] C’est pour cette raison que la loi oblige la partie qui dépose une demande ex parte à faire davantage que simplement présenter ses propres arguments sous le meilleur jour possible, comme ce serait le cas si l’autre partie était présente. La partie qui dépose une demande ex parte doit plutôt :
[traduction]
exposer ses propres arguments avec loyauté et informer la Cour des points de fait ou de droit qui sont connus d’elle et qui favorisent l’autre partie. L’obligation de communiquer les faits d’une manière complète et transparente vise à atténuer le risque évident d’injustice inhérent à toute situation où il est demandé à un juge de rendre une ordonnance sans entendre l’autre partie : décision Friedland, au paragraphe 27.
[26] Cette règle de l’absolue bonne foi impose [traduction] « une obligation additionnelle envers le tribunal et les autres parties, celle de s’assurer qu’est entrepris un examen aussi équilibré de la question que ce que permettent les circonstances » : voir Canadian Paraplegic Assn (Newfoundland and Labrador) Inc. v. Sparcott Engineering Ltd., [1997] N.J. no 122 (C.A. T.-N. et Lab.), au paragraphe 18, décision citée dans l’arrêt TMR Energy Ltd. c. Ukraine (State Property Fund), [2005] A.C.F. n° 116, 2005 CAF 28, au paragraphe 65.
[27] Puis la cour ontarienne faisait observer dans la décision Friedland que l’obligation de faire une divulgation complète et franche ne doit pas être imposée d’une manière formelle ou mécanique. La partie ne doit pas être privée de recours en raison [traduction] « de simples imperfections entachant l’affidavit ou de faits sans conséquence qui n’ont pas été divulgués ». Les lacunes reprochées doivent plutôt être pertinentes et substantielle relativement au pouvoir discrétionnaire que doit exercer la Cour (au paragraphe 31).
[28] Il convient cependant de noter que l’un des motifs exposés dans la décision Friedland pour justifier une certaine liberté d’action en faveur de la partie qui dépose une demande ex parte est que les demandes de cette nature sont presque toujours déposées en urgence et que le délai de préparation du dossier est bref.
[29] Tel n’est pas le cas ici. En l’espèce, l’enquête du commissaire se poursuit depuis des mois, et nul n’a jamais laissé entendre qu’il y avait urgence dans la demande ex parte.
[30] Cela dit, les ordonnances judiciaires – même celles qui sont rendues sans qu’avis soit signifié à la partie adverse – ne sauraient pas être annulées à la légère. Comme le faisait observer la juge Reed dans la décision Canada (Commissaire de la concurrence) c. Air Canada, [2001] 1 C.F. 219, « [l]e refus de divulguer ou les erreurs, dans la preuve soumise au juge qui a rendu l’ordonnance, doivent être tels que le juge qui a rendu l’ordonnance ne l’aurait pas rendue s’il en avait été informé » (au paragraphe 13).
[31] S’agissant du genre de non-divulgation qui sera considéré comme « substantiel », la jurisprudence nous enseigne que le critère est un critère objectif :
[traduction]
[…] L’obligation s’étend au dépôt, devant le tribunal, de toutes les pièces qui intéressent l’évaluation de la demande et ce n’est pas répondre à une plainte de non-divulgation que d’affirmer que, si les documents pertinents avaient été soumis au tribunal, sa décision aurait été la même. Le critère de la non-divulgation substantielle est un critère objectif et il n’appartient pas au demandeur ou à ses conseillers de trancher la question; partant, le demandeur ne saurait s’excuser plus tard en disant qu’il ne savait tout simplement pas, ou qu’il ne croyait pas, que les faits étaient pertinents ou importants. Tous les éléments qui intéressent le « travail de mise en balance » que doit faire le tribunal pour décider s’il convient ou non de rendre l’ordonnance doivent être révélés. (Voir Gee, Mareva Injunctions and Anton Piller Relief (3e édition, 1995, page 98, cité dans la décision Friedland, au paragraphe 36.)
[Non souligné dans l’original.]
[32] Ces observations étaient faites dans le cadre d’une requête en annulation d’une injonction Mareva, mais, d’après moi, elles sont tout aussi à propos dans un cas comme celui-ci.
[33] Ayant ainsi circonscrit l’obligation de divulgation à laquelle était astreint le commissaire en déposant des demandes ex parte selon l’article 11 de la Loi sur la concurrence, je me demanderai maintenant si cette obligation a été remplie en l’espèce.
La divulgation faite dans la présente affaire était-elle suffisante?
[34] Je suis d’accord avec le commissaire qu’il appartient à Labatt et à Lakeport de prouver que la divulgation faite lors de la demande ex parte dont j’étais saisie était trompeuse, inexacte ou incomplète.
[35] Je suis aussi d’accord avec le commissaire que, pour justifier l’annulation de mon ordonnance du 8 novembre 2007, il faudrait que la non-divulgation qui a pu avoir lieu dans la présente affaire ait été assez substantielle pour me conduire au départ à refuser l’ordonnance sollicitée.
[36] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la divulgation faite par le commissaire a été trompeuse, inexacte ou incomplète sur un certain nombre d’aspects importants.
L’absence de mention des observations faites au juge Noël
[37] Le premier aspect où, selon moi, la divulgation faite par le commissaire a été incomplète ou insuffisante concerne les propos qui avaient été tenus auparavant par le commissaire devant la Cour en rapport avec les ordonnances rendues selon l’article 11 par le juge Noël.
[38] Sur ce point, je relève que les renseignements demandés par le commissaire à Labatt et à Lakeport (entre autres) en février 2007 étaient considérables et portaient sur un large éventail de sujets. Comme je l’ai déjà dit, Labatt, réagissant à l’ordonnance rendue contre elle par le juge Noël, a produit quelque 138 620 pages de pièces.
[39] D’ailleurs, selon une observation ultérieure faite par le commissaire devant le juge Phelan, dans le cadre de la procédure introduite en vertu de l’article 100, le délai requis pour mener à bien l’enquête du commissaire sur l’acquisition de Lakeport par Labatt était justifié notamment par le fait que les renseignements fournis par les brasseries (dont Labatt et Lakeport) en réponse aux ordonnances de février rendues selon l’article 11 étaient [traduction] « volumineux et profonds », exigeant ainsi une période additionnelle pour analyse complémentaire.
[40] La quantité de renseignements et de documents que devaient produire Labatt et Lakeport en vertu de mon ordonnance du 8 novembre 2007 est, elle aussi, énorme, tant en étendue qu’en complexité.
[41] Je reviendrai plus loin dans cette décision sur le caractère volumineux des renseignements demandés, mais il était – ou il aurait dû être – évident pour le commissaire que les ordonnances sollicitées en vertu de l’article 11, tant celle de février que celle de novembre, allaient avoir pour effet d’imposer un lourd fardeau aux sociétés contre qui elles seraient rendues.
[42] Dans ce qui a pu être un effort visant à apaiser les inquiétudes possibles de la Cour sur la portée extrêmement large des renseignements demandés, l’affidavit à l’appui invoqué par le commissaire devant le juge Noël précisait que [traduction] « le commissaire croit que les réponses des brasseurs [dont Labatt et Lakeport] à ces questions seront suffisantes aux fins de son enquête ». (Voir l’affidavit de Mme Paula Lajeunesse en date du 20 février 2007, au paragraphe 17.)
[43] Ce sentiment était repris dans des observations qui furent faites le mois suivant devant le juge Phelan, selon lesquelles, après que les spécialistes recrutés par le commissaire auraient analysé les renseignements reçus en application des ordonnances prévues par l’article 11, le commissaire serait en position de dire s’il était opportun ou non d’introduire une procédure devant le Tribunal de la concurrence. (Voir l’affidavit de M. Stephen Peters, souscrit le 21 mars 2007, au paragraphe 35.)
[44] Par ailleurs, il est clair que, en mars 2007, les renseignements déjà en la possession du commissaire étaient suffisants pour qu’il soit en mesure de présenter au juge Phelan l’affidavit d’un économiste du nom de Philip Nelson, où il était question des [traduction] « effets irrémédiables » qu’aurait l’acquisition de Lakeport sur la concurrence dans le marché de la bière en Ontario.
[45] Le commissaire m’a signalé les ordonnances rendues par le juge Noël et m’a remis des copies de ces ordonnances, mais je n’ai pas été informée de l’observation antérieure faite par le commissaire devant la Cour, selon laquelle les renseignements demandés dans les ordonnances rendues par le juge Noël en février 2007 seraient probablement suffisants pour l’enquête du commissaire.
[46] Si j’avais su que le commissaire avait déjà fait savoir à la Cour que les renseignements volumineux demandés dans les ordonnances de février 2007 « seraient probablement suffisants » pour l’enquête Lakeport, je n’aurais pas rendu l’ordonnance que j’ai rendue sans que le commissaire m’expose les raisons pour lesquelles autant de renseignements et de documents additionnels étaient maintenant nécessaires.
[47] Le commissaire dit qu’il n’avait pas l’obligation de m’informer des observations antérieures présentées sur ce point au juge Noël. Si je comprends bien la position du commissaire, la seule chose que, d’après lui, il doit établir pour avoir droit à une ordonnance selon l’article 11 de la Loi sur la concurrence est qu’une enquête selon l’article 10 est en cours et que la défenderesse détient des renseignements qui intéressent ladite enquête.
[48] Sur ce point, le commissaire se fonde sur des décisions telles que Commissaire de la concurrence c. Xerox Canada Ltd., Cour supérieure du Québec, non publiée, n° 550‑05‑010175‑001, 24 novembre 2000, Canadian Pacific Ltd. v. Canada (Director of Investigation and Research), [1995] O.J. no 709, et la décision Air Canada susmentionnée.
[49] En conséquence, le commissaire dit que les observations qui ont pu être faites devant la Cour en son nom quant à savoir si les renseignements demandés auparavant allaient suffire aux fins de son enquête n’ont aucun lien avec ma délibération sur la question de savoir si une nouvelle ordonnance devrait maintenant être rendue.
[50] Je ne partage pas son avis. L’article 11 de la Loi sur la concurrence prévoit un contrôle judiciaire autonome portant sur les pouvoirs d’enquête étendus conférés au commissaire par la Loi sur la concurrence. À cette fin, l’article 11 ne dit pas que la Cour doit agir comme simple « organe d’enregistrement », rendant automatiquement des ordonnances de production de documents après que sont remplies les deux conditions indiquées dans l’article 11 de la Loi. L’article 11 confère plutôt, sur ce point, un pouvoir discrétionnaire à la Cour : voir la décision Air Canada, au paragraphe 31.
[51] Certes, la Cour doit effectivement être d’avis que les deux conditions sont remplies – c’est-à-dire qu’une enquête selon l’article 10 est en cours et que la société concernée détient des renseignements qui intéressent ladite enquête – avant que ne soit rendue une ordonnance de production de documents selon la Loi. Cependant, pour que la Cour exerce comme il convient le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par l’article 11 de la Loi sur la concurrence, et pour qu’elle soit en mesure de contrôler sa propre procédure et d’empêcher l’abus de telles procédures, elle doit aussi être pleinement informée des circonstances entourant la demande.
[52] En fonction de telles circonstances, la Cour pourra refuser de rendre l’ordonnance demandée, prier le commissaire de lui communiquer d’autres renseignements ou éclaircissements ou exiger qu’avis soit signifié à la partie concernée par l’ordonnance projetée, afin que la partie concernée puisse être entendue avant que soit rendue l’ordonnance.
[53] En l’espèce, l’observation faite par le commissaire devant le juge Noël équivalait pour le commissaire à dire que, sauf événement imprévu, l’ordonnance du juge Noël suffirait aux fins de l’enquête du commissaire. Le commissaire n’a pas révélé qu’il avait fait cette observation, ni indiqué ce qui avait changé depuis février 2007, et ce sont là des omissions substantielles qui justifient l’annulation de mon ordonnance du 8 novembre.
[54] Abstraction faite de la question des observations antérieures faites devant le juge Noël, il y avait cependant d’autres aspects à propos desquels la Cour ne fut pas pleinement informée des circonstances entourant la demande, ce qui justifie également l’annulation de mes ordonnances du 8 novembre 2007 rendues contre Labatt et Lakeport. Ces aspects seront examinés dans les sections suivantes de la présente décision.
Le niveau de chevauchement des ordonnances rendues selon l’article 11
[55] Comme je l’ai déjà dit, le juge Noël a ordonné en février 2007 la production d’une quantité énorme de renseignements et de documents. J’ai d’ailleurs déjà mentionné qu’un représentant du bureau du commissaire a qualifié de [traduction] « volumineux et profonds » les renseignements produits en réponse aux ordonnances rendues par le juge Noël en vertu de l’article 11.
[56] On pourrait facilement en dire autant des renseignements et documents dont j’ai ordonné la production dans mon ordonnance selon l’article 11 rendue le 8 novembre 2007.
[57] Les observations écrites du commissaire qui furent déposées au soutien des demandes ex parte dont j’étais saisie précisaient que [traduction] « aucun des documents ou renseignements sollicités n’a auparavant été demandé aux sociétés concernées ».
[58] Ce n’est pas là une description équitable ni exacte de la situation, car il y a plusieurs domaines où il y a chevauchement considérable entre les renseignements recherchés par le commissaire en novembre 2007 et les renseignements qui avaient déjà été demandés à Labatt ainsi qu’à Lakeport, tant à la faveur des ordonnances selon l’article 11 rendues par le juge Noël qu’à la faveur des ordonnances rendues dans le cadre de l’enquête sur l’Entente nationale.
a) Le chevauchement avec les ordonnances de production de février 2007
[59] J’examinerai d’abord les zones de chevauchement entre les renseignements et documents dont la production par Labatt et Lakeport avait déjà été imposée dans les ordonnances selon l’article 11 rendues par le juge Noël ainsi que les renseignements et documents recherchés par le commissaire au moyen de l’ordonnance selon l’article 11 que j’ai rendue en novembre 2007 contre Labatt et Lakeport.
[60] À titre d’exemple, mon ordonnance de novembre 2007 obligeait Labatt et Lakeport à [traduction] « décrire en détail les plans ou projets, depuis le 1er janvier 2000 ou ayant pris effet après le 1er janvier 2000, se rapportant à […] la répartition, par votre entreprise, de sa capacité de brassage et de conditionnement en Ontario et pour l’Ontario ».
[61] Sur ce point, les ordonnances du juge Noël obligeaient Labatt et Lakeport à produire [traduction] « un tableau, en forme électronique, indiquant la capacité annuelle de production et la capacité annuelle de conditionnement, séparément pour les activités de brassage conduites en Ontario et celles conduites au niveau national ».
[62] Il est vrai qu’il y a des divergences dans les renseignements et documents recherchés par les diverses ordonnances. Mon ordonnance se limite à la région de l’Ontario, tandis que les ordonnances du juge Noël requéraient des renseignements de portée nationale. Pareillement, mon ordonnance embrasse la période allant du 1er janvier 2000 jusqu’à aujourd’hui, tandis que les ordonnances du juge Noël embrassent la période allant du 1er janvier 2004 jusqu’à aujourd’hui (sauf indication contraire). Cela dit, il y a néanmoins un chevauchement évident dans l’objet des ordonnances.
[63] Pareillement, mon ordonnance de novembre 2007 obligeait Labatt et Lakeport à :
[traduction]
Décrire en détail les plans ou projets, depuis le 1er janvier 2000 ou ayant pris effet après le 1er janvier 2000, se rapportant à :
a) l’agrandissement, par votre entreprise, de sa capacité existante de brassage située en Ontario;
b) l’agrandissement, par votre entreprise, de sa capacité existante de conditionnement située en Ontario.
[64] Sur ce point, les ordonnances du juge Noël obligeaient Labatt et Lakeport à produire tous documents se rapportant à l’acquisition projetée de Lakeport par Labatt, ainsi que [traduction] « tous documents se rapportant à une fusion projetée ou envisagée qui n’est pas la transaction projetée, impliquant directement ou indirectement Lakeport ou un autre producteur de bière économique ».
[65] Parce que les fusions peuvent être un moyen d’accroître des capacités, l’entreprise aurait, en conséquence de l’ordonnance de février 2007 rendue par le juge Noël contre Labatt, déjà été tenue de divulguer tous ses documents se rapportant aux fusions qu’elle envisageait, y compris l’acquisition de Lakeport.
[66] Le champ de mon ordonnance de novembre 2007 est plus étendu que celui de l’ordonnance du juge Noël, en ce sens que mon ordonnance ne se limite pas à l’acquisition de Lakeport par Labatt, mais les renseignements se rapportant à cette fusion auraient néanmoins été inclus dans la portée de mon ordonnance, entraînant de ce fait un chevauchement manifeste des deux ordonnances, pour autant que soit concernée Labatt.
[67] Le commissaire dit que, puisqu’il a inclus dans ses documents de demande soumis à la Cour en novembre 2007 une copie des ordonnances selon l’article 11 rendues par le juge Noël en février 2007, on ne saurait dire aujourd’hui qu’il y a eu absence de divulgation sur la portée des ordonnances antérieures rendues selon l’article 11 contre Labatt et Lakeport dans le cadre de l’enquête Lakeport.
[68] Selon le commissaire, on ne saurait dire non plus qu’il y a eu absence de divulgation sur le possible chevauchement entre les renseignements et documents qui devaient être produits en vertu des ordonnances de production de février 2007 et les renseignements et documents que recherche le commissaire dans la demande dont je suis saisie.
[69] La réponse à cet argument se trouve dans la décision Friedland, où le juge Sharpe faisait observer ce qui suit :
[traduction]
Le fait qu’un document soit devant la Cour, compte tenu du volume des pièces produites et du temps dont dispose un juge pour statuer ex parte sur de telles questions, ne dispense pas la partie requérante de son obligation de faire une divulgation franche et intégrale. Il est évident que le juge […] fera nécessairement porter son attention sur l’affidavit principal, sur le mémoire et sur les observations des avocats et qu’il appartient aux parties et à leurs avocats d’attirer l’attention de la Cour sur les aspects pertinents. (Paragraphe 166.)
[70] Le fait que le commissaire ait joint, aux pièces de sa demande de novembre 2007, les ordonnances selon l’article 11 rendues par le juge Noël en février 2007, n’excuse donc pas les observations déloyales et trompeuses apparaissant dans les conclusions écrites du commissaire, où l’on pouvait lire que [traduction] « aucun des dossiers ou renseignements sollicités n’a auparavant été demandé aux sociétés concernées ».
[71] Par ailleurs, comme on le verra ci-après, l’affidavit invoqué par le commissaire au soutien de sa demande ex parte, que j’ai devant moi, est rédigé d’une manière qui donne à penser que ce que le commissaire décrivait comme possible [traduction] « double emploi involontaire » des ordonnances du juge Noël et de l’ordonnance qu’il me priait de rendre se limitait à un domaine précis, à savoir le prix social minimum de référence de l’Ontario pour la bière.
[72] L’affidavit invoqué par le commissaire dans la demande ex parte dont je suis saisie vient de M. Terence Stechisyn, un agent du bureau du commissaire qui joue un rôle dans l’enquête Lakeport. Dans son affidavit, M. Stechisyn écrit ce qui suit :
[traduction]
18. La précédente ordonnance rendue selon l’article 11 obligeait les défenderesses à produire toute la correspondance échangée avec le gouvernement de l’Ontario se rapportant au prix social minimum de référence pour la bière (ou prix social de référence de l’Ontario pour la bière). L’actuelle ordonnance rendue selon l’article 11 oblige les défenderesses à produire tous les documents se rapportant à une augmentation du prix social de référence de l’Ontario pour la bière, ainsi que tous les documents et renseignements se rapportant à l’expérience des défenderesses au regard de toute tentative d’augmenter ce prix. L’actuelle ordonnance rendue selon l’article 11 requiert un éventail plus large de documents pour un sujet plus précis. Ces documents sont importants pour l’enquête du commissaire, car ils indiqueraient les positions des défenderesses, ou leurs réactions, devant le changement du prix social de référence de l’Ontario pour la bière et montreraient en quoi ce changement a influé sur les divers segments du marché de consommation privée de la bière.
19. Dans la mesure où il a pu y avoir double emploi involontaire avec une ordonnance antérieure, le commissaire n’oblige pas les défenderesses à produire une nouvelle copie de tels documents ou renseignements en réponse à l’ordonnance, à condition qu’elles (i) indiquent, à la satisfaction du commissaire, les documents ou renseignements en la possession du commissaire qui répondent à l’ordonnance; (ii) reconnaissent que tels documents ou renseignements sont réputés avoir été fournis au commissaire conformément à l’ordonnance; (iii) reçoivent du commissaire la confirmation que les documents ou renseignements sont en la possession du commissaire.
[73] Le fait de juxtaposer la référence à un [traduction] « double emploi involontaire », dans le paragraphe 19 de l’affidavit Stechisyn, et le domaine d’un possible chevauchement admis, dans le paragraphe 18, donne l’impression que le seul domaine d’un possible [traduction] « double emploi involontaire » concerne les renseignements recherchés à propos du prix social de référence de l’Ontario pour la bière. Comme je l’ai expliqué précédemment, ce n’est manifestement pas le cas.
[74] En outre, le niveau de double emploi entre les ordonnances rendues contre Labatt et Lakeport par le juge Noël en vertu de l’article 11 et mon ordonnance du 8 novembre 2007 rendue contre Labatt est confirmé par l’affidavit de Mme Michelle Schotel, commis juridique auprès du cabinet d’avocats représentant Labatt et Lakeport dans cette affaire. Selon le témoignage de Mme Schotel, sur les 7 432 documents produits par Labatt en réponse à l’ordonnance rendue par le juge Noël en février 2007 selon l’article 11, au moins 1 786 répondent aussi à mon ordonnance du 8 novembre 2007.
b) Le chevauchement avec les ordonnances de production relatives à l’Entente nationale
[75] Il convient de noter que l’affidavit de M. Stechisyn parle d’un [traduction] « double emploi involontaire avec une ordonnance antérieure » et ne prétend donc pas limiter aux ordonnances rendues dans le seul contexte de l’enquête Lakeport les observations faites sur la question d’un possible double emploi.
[76] S’agissant des zones de chevauchement entre, d’une part, les renseignements dont la production était imposée par mon ordonnance selon l’article 11 rendue le 8 novembre 2007 et, d’autre part, les renseignements visés par les ordonnances selon l’article 11 rendues contre Labatt et Lakeport dans le cadre de l’enquête de 2004 sur l’Entente nationale, je relève d’abord que, dans ses observations orales, l’avocat du commissaire a admis qu’il y avait un chevauchement entre les renseignements dont la production était imposée par mon ordonnance du 8 novembre 2007 et les renseignements dont la production était imposée par les ordonnances selon l’article 11 rendues contre Labatt et Lakeport au cours de l’enquête sur l’Entente nationale.
[77] Je relèverais aussi que les pièces que j’ai devant moi au titre de la demande ex parte ne font même pas mention de l’enquête sur l’Entente nationale ni ne font référence aux renseignements demandés à Labatt et Lakeport dans les ordonnances selon l’article 11 rendues dans le cadre de cette enquête.
[78] Elles mentionnent d’ailleurs à peine le rôle considérable joué par le bureau du commissaire dans l’examen de l’état de la concurrence sur le marché de la bière en Ontario au cours des quatre dernières années. Elles ne disent rien non plus des renseignements volumineux que le bureau du commissaire a obtenus de diverses sources au sein de l’industrie, dont Labatt et Lakeport, au cours de cette période. Ce sont là, à mon avis, des omissions importantes.
[79] Par ailleurs, mon examen de la question me donne à penser qu’il y a un chevauchement considérable entre les renseignements dont la production est imposée par les ordonnances selon l’article 11 rendues contre Labatt et Lakeport dans le cadre de l’enquête sur l’Entente nationale, et les renseignements dont la production est imposée par l’ordonnance que j’ai rendue selon l’article 11 le 8 novembre 2007.
[80] À titre d’exemple, les ordonnances se rapportant à l’Entente nationale obligent Labatt et Lakeport à informer le commissaire de ce qui suit :
[traduction]
Combien d’installations ont commencé ou cessé leurs activités durant la période considérée?
Donner les noms et endroits de telles installations et les raisons pour lesquelles il y a eu arrêt des activités.
[81] Pour cette demande, la « période considérée » était la période allant de 2000 à 2004.
[82] En revanche, mon ordonnance du 8 novembre 2007 oblige Labatt et Lakeport à informer le commissaire de ce qui suit :
[traduction]
si vous avez construit une nouvelle installation ou acheté une installation existante comme moyen de pénétrer le secteur (indiquer l’origine et le genre des équipements de brassage et de conditionnement).
[83] Cette demande se rapporte à la période qui a débuté le 1er janvier 2000.
[84] Le commissaire laisse entendre que les ordonnances relatives à l’Entente nationale exigent simplement une liste des installations qui ont commencé ou cessé leurs activités, ainsi que les raisons s’y rapportant, tandis que l’ordonnance de novembre 2007 exige des renseignements concernant les moyens auxquels ont recouru Labatt et Lakeport pour pénétrer un marché.
[85] Selon moi, cette différence est sans conséquence. Mon ordonnance de novembre 2007 oblige Labatt et Lakeport à communiquer les listes d’installations nouvelles ou achetées qui ont été acquises dans le dessein de pénétrer le marché. Ces installations entreraient également dans le champ des ordonnances relatives à l’Entente nationale parce qu’elles constitueraient des installations où des activités ont débuté.
[86] Par ailleurs, les ordonnances relatives à l’Entente nationale exigeaient que soient données les raisons du début des activités d’une installation. Par conséquent, si une installation débutait ses activités dans le dessein de pénétrer un marché donné, le commissaire aurait déjà ces renseignements en sa possession.
[87] Sans aller dans le détail, je relèverais simplement qu’il y a plusieurs autres zones de chevauchement entre les renseignements dont la production est imposée par l’ordonnance selon l’article 11 que j’ai rendue le 8 novembre 2007, et les renseignements dont la production est imposée par les ordonnances selon l’article 11 rendues contre Labatt et Lakeport dans le cadre de l’enquête sur l’Entente nationale.
c) Les autres re