R. c. Brassington

R. c. Brassington
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2018-07-20
Référence neutre
2018 CSC 37
Recueil
[2018] 2 RCS 617
Numéro de dossier
37476
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah
En appel de
Colombie-Britannique
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Brassington, 2018 CSC 37, [2018] 2 R.C.S. 617
Appel entendu : 14 mars 2018 Jugement rendu : 20 juillet 2018 Dossier : 37476
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
Et entre :
Personne A
Appelante
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
Et entre :
Surintendant Gary Shinkaruk
Appelant
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
Et entre :
Procureur général du Canada
Appelant
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
Et entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
Et entre :
Personne A
Appelante
et
Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud
Intimés
- et -
Procureure générale de l’Ontario, Criminal Lawyers’ Association, Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada et Independent Criminal Defence Advocacy Society
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin
Motifs de jugement : (par. 1 à 53)
La juge Abella (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin)
R. c. Brassington, 2018 CSC 37, [2018] 2 R.C.S. 617
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
‑ et ‑
Personne A Appelante
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
‑ et ‑
Surintendant Gary Shinkaruk Appelant
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
‑ et ‑
Procureur général du Canada Appelant
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
‑ et ‑
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
‑ et ‑
Personne A Appelante
c.
Derek Brassington,
David Attew,
Paul Johnston et
Danny Michaud Intimés
et
Procureure générale de l’Ontario,
Criminal Lawyers’ Association,
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada et
Independent Criminal Defence Advocacy Society Intervenantes
Répertorié : R. c. Brassington
2018 CSC 37
No du greffe : 37476.
2018 : 14 mars; 2018 : 20 juillet.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit criminel — Défense — Divulgation — Privilège de l’indicateur de police — Communication avocat‑client — Policiers accusés de crimes liés à la conduite répréhensible qu’ils auraient eue au cours d’une enquête policière — Demandes des policiers sollicitant la permission de divulguer à leurs avocats des renseignements dont ils ont pris connaissance dans le cadre de l’enquête et qui sont susceptibles de révéler l’identité d’indicateurs anonymes — Les policiers ont‑ils le droit de divulguer les renseignements? — Les restrictions imposées à l’égard des renseignements que les policiers peuvent divulguer à leurs avocats entravent‑elles la relation avocat‑client?
Droit criminel — Renseignements protégés par le privilège de l’indicateur — Opposition à la divulgation — Policiers accusés de crimes liés à leur conduite au cours d’une enquête policière — Déclaration par la juge chargée de la gestion de l’instance que les policiers peuvent discuter avec leurs avocats des renseignements dont ils ont pris connaissance pendant cette enquête et qui sont susceptibles de révéler l’identité d’indicateurs anonymes — Rejet de l’opposition de la Couronne à la divulgation des renseignements — L’ordonnance déclaratoire est‑elle de nature criminelle ou civile? — L’ordonnance autorisait‑elle une forme de divulgation à laquelle la Couronne avait le droit de s’opposer pour des raisons d’intérêt public en vertu de la Loi sur la preuve au Canada ? — Le rejet de l’opposition peut‑il être porté en appel? — Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C‑5, art. 37 , 37.1 .
Quatre policiers ont été accusés de crimes liés à la conduite répréhensible qu’ils auraient eue au cours d’une enquête policière. Avant leur procès, ils ont présenté une demande en vue d’obtenir une déclaration portant qu’ils pouvaient discuter avec leurs avocats des renseignements dont ils ont pris connaissance pendant l’enquête et qui sont susceptibles de révéler l’identité d’indicateurs anonymes. La juge chargée de la gestion de l’instance a accueilli la demande et a déclaré que les policiers pouvaient discuter des renseignements en leur possession avec leurs avocats. La Couronne et la GRC ont ensuite demandé à la juge de décider si les divulgations autorisées aux termes de l’ordonnance déclaratoire constituaient des « divulgations » visées par l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada . En vertu du par. 37(1) de la Loi, la Couronne peut s’opposer aux divulgations pour des motifs d’intérêt public. L’article 37.1 de la Loi établit un droit d’appel interlocutoire spécial contre les décisions relatives aux oppositions. Les articles 37 et 37.1 s’appliquent aux procédures pénales et aux autres matières de compétence fédérale. La juge chargée de la gestion de l’instance a conclu qu’elle avait compétence pour se prononcer sur l’opposition présentée par la Couronne mais l’a rejetée. La Cour d’appel a rejeté l’appel du rejet de l’opposition fondée sur l’art. 37 . Elle a qualifié l’ordonnance permettant la divulgation de civile plutôt que criminelle, a conclu que la Couronne ne pouvait pas interjeter appel en vertu de l’art. 37.1 et a conclu que celle‑ci ne pouvait pas contester l’ordonnance déclaratoire sur le fondement de l’art. 37 . L’ordonnance déclaratoire prononcée par la juge chargée de la gestion de l’instance et la décision de la Cour d’appel ont été portées en appel devant la Cour.
Arrêt : Les pourvois sont accueillis. L’ordonnance déclaratoire est annulée. Il y a lieu d’accorder une ordonnance conformément au par. 37(6) de la Loi sur la preuve au Canada interdisant aux policiers de divulguer à leurs avocats des renseignements protégés par le privilège de l’indicateur, à moins qu’ils ne présentent avec succès une demande fondée sur l’exception relative à l’innocence en jeu.
La juge chargée de la gestion de l’instance avait compétence pour se prononcer sur l’opposition de la Couronne à l’ordonnance déclaratoire fondée sur l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada et un appel devant la Cour d’appel en vertu de l’art. 37.1 était donc une procédure appropriée. L’ordonnance déclaratoire était de nature criminelle et relève donc de la compétence du législateur fédéral aux termes de la Constitution. Pour établir si une ordonnance est de nature civile ou criminelle, ce n’est pas son titre officiel ni sa formulation qui importe, mais son contenu et son objet. En l’espèce, l’ordonnance sollicitée se rapportait à l’argument des accusés selon lequel un jugement déclaratoire était nécessaire pour les aider à présenter une défense pleine et entière dans des instances criminelles en cours, et elle a été prononcée par une juge chargée de la gestion d’une instance criminelle, en rapport avec les droits des parties à une instance criminelle en cours, et relativement à des actes que peuvent poser les accusés dans le cadre de leur défense. Le fait que l’ordonnance était déclaratoire ne change rien à son caractère essentiel.
De plus, l’art. 37 constituait le moyen approprié pour contester l’ordonnance, puisqu’elle autorisait une forme de divulgation à laquelle la Couronne avait le droit de s’opposer pour des raisons d’intérêt public. Les objets interreliés des art. 37 et 37.1 visent à conférer à la Couronne la capacité de s’opposer pour des raisons d’intérêt public à la divulgation de renseignements, ainsi qu’un droit d’appel interlocutoire en cas d’opposition infructueuse. Ces dispositions constituent un outil fort utile à la Couronne pour protéger des renseignements confidentiels et privilégiés contre la communication, et témoignent du fait que la capacité de la Couronne de s’opposer à la divulgation de renseignements pour des raisons d’intérêt public n’est pas censée se limiter aux situations où la divulgation est obligatoire et se déroulera en salle d’audience. Qu’elle ait lieu devant le tribunal ou à l’extérieur de celui‑ci, et qu’elle soit faite sous contrainte ou volontairement, la divulgation de renseignements peut être tout aussi préjudiciable à l’intérêt public dans un cas comme dans l’autre.
Les policiers n’ont pas le droit de divulguer à leurs avocats des renseignements protégés par le privilège de l’indicateur. La jurisprudence ne permet pas de lever le privilège relatif aux indicateurs de police, sauf si l’accusé est en mesure de démontrer que son innocence est en jeu. Rien ne justifie de déroger à cette règle dans les cas où l’accusé est un policier. Le privilège de l’indicateur s’applique dans les cas où les policiers obtiennent des renseignements en échange d’une promesse de confidentialité. Les indicateurs sont en droit de se fier à de telles promesses. Le privilège relatif aux indicateurs de police est un principe de common law qui existe depuis longtemps et qui revêt une importance capitale dans notre système de justice pénale. Sous réserve de l’exception relative à l’innocence en jeu, le privilège crée une interdiction absolue de révéler l’identité de l’indicateur, et tant la police que la Couronne et les tribunaux sont tenus de le respecter. Le critère permettant de lever le privilège de l’indicateur — soit celui de l’innocence en jeu — est en conséquence exigeant. Le privilège devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée. Les policiers dans la présente affaire n’ont pas fait valoir que des renseignements confidentiels en leur possession satisfaisaient au critère de l’innocence en jeu. Ils n’ont pas non plus soutenu que des renseignements concernant les indicateurs anonymes étaient véritablement pertinents pour les besoins de leur défense.
En outre, comme l’a déjà confirmé la Cour, les avocats de la défense ne font pas partie du cercle du privilège relatif aux indicateurs de police, c’est‑à‑dire le groupe de personnes ayant le droit d’avoir accès aux renseignements visés par le privilège de l’indicateur. Dans tous les cas où le privilège relatif aux indicateurs de police s’applique, la divulgation des renseignements en dehors du cercle requiert la démonstration par l’accusé que son innocence est en jeu. Les restrictions imposées à l’égard de ce que les policiers peuvent dire à leurs avocats ne créent pas d’obligations légales et professionnelles contradictoires; elles sont plutôt en adéquation avec les obligations professionnelles des policiers et elles permettent aux avocats de ces derniers d’assurer leur défense sans crainte de révéler par inadvertance des renseignements protégés que possèdent leurs clients. Il est possible que les restrictions obligent les policiers à faire preuve d’une certaine prudence quant à ce qu’ils révèlent, mais cette attente n’entrave pas de façon appréciable la relation avec leurs avocats. L’objet premier du droit des avocats et de leurs clients de communiquer librement dans le cadre d’une instance criminelle est de permettre à l’accusé et à l’avocat de discuter des aspects qui se rapportent à une défense pleine et entière; les « communications avocat‑client » n’ont pas de valeur intrinsèque indépendante au‑delà de leur rapport avec une défense pleine et entière. Comme c’est le cas pour toute autre personne qui se défend contre des accusations criminelles, s’il devient clair que les policiers risquent véritablement d’être reconnus coupables, et qu’il est nécessaire que les renseignements en question soient divulgués, les policiers peuvent présenter une demande de type McClure.
Lorsque des policiers sont accusés de crimes, ils sont en droit de s’attendre à être traités non moins équitablement que les autres accusés et à bénéficier de l’entière protection de la loi. Ce à quoi ils ne peuvent s’attendre, toutefois, c’est à être traités plus favorablement que les autres accusés. Aucune raison ne justifie d’avantager des policiers qui, du fait de leur position de confiance, disposent de renseignements qui leur ont été confiés à titre confidentiel. Ce ne sont pas des renseignements qu’ils peuvent exploiter pour obtenir un avantage personnel sur le plan juridique.
Jurisprudence
Arrêts examinés : Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Canadian Broadcasting Corp. c. Ontario, 2011 ONCA 624, 107 O.R. (3d) 161; R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S. 389; arrêts mentionnés : R. c. Cheung, 2000 ABQB 905, 150 C.C.C. (3d) 192; R. c. Trang, 2001 ABQB 437, 201 D.L.R. (4th) 160; R. c. Sandham (2008), 248 C.C.C. (3d) 543; R. c. Stobbe, 2011 MBQB 293, 284 C.C.C. (3d) 123; Canadian Broadcasting Corp. c. Millard, 2015 ONSC 6583, 338 C.C.C. (3d) 227; R. c. Stanley, 2018 SKQB 27; R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; R. c. Personne désignée B, 2013 CSC 9, [2013] 1 R.C.S. 405; Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43, [2007] 3 R.C.S. 253; R. c. Durham Regional Crime Stoppers Inc., 2017 CSC 45, [2017] 2 R.C.S. 157; R. c. Brown, 2002 CSC 32, [2002] 2 R.C.S. 185; R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281; R. c. Barros, 2011 CSC 51, [2011] 3 R.C.S. 368; Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), 2006 CSC 31, [2006] 2 R.C.S. 32.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 648(1) .
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C‑5, art. 2 , 37 , 37.1 .
Doctrine et autres documents cités
Hubbard, Robert W., Peter M. Brauti and Scott K. Fenton. Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2000 (loose‑leaf updated March 2018, release 56).
Hubbard, Robert W., Susan Magotiaux and Suzanne M. Duncan. The Law of Privilege in Canada, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2006 (loose‑leaf updated March 2018, release 44).
POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Frankel et Savage), 2017 BCCA 84, qui a modifié une ordonnance de la juge Wedge, 2016 BCSC 163. Pourvois accueillis.
POURVOIS contre une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (la juge Wedge), 2015 BCSC 2001, qui avait accordé une ordonnance déclaratoire portant que les intimés avaient le droit de révéler à leurs avocats des renseignements sur les indicateurs anonymes. Pourvois accueillis.
Christopher M. Considine, c.r., et Christopher A. Massey, pour l’appelante Sa Majesté la Reine.
Patrick McGowan, pour l’appelante Personne A.
François Lacasse et Ginette Gobeil, pour les appelants Surintendant Gary Shinkaruk et le procureur général du Canada.
Ian Donaldson, c.r., Michael Sobkin et Miriam Isman, pour l’intimé Derek Brassington.
Michael Klein, c.r., pour l’intimé David Attew.
Michael Bolton, c.r., pour l’intimé Paul Johnston.
Greg DelBigio, c.r., et Alison Latimer, pour l’intimé Danny Michaud.
Robert W. Hubbard et Rebecca Schwartz, pour l’intervenante la procureure générale de l’Ontario.
Scott Hutchison et Lisa Jørgensen, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association.
Breese Davies et Owen Goddard, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
Argumentation écrite seulement par Brock Martland, pour l’intervenante Independent Criminal Defence Advocacy Society.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] La juge Abella — Les présents pourvois portent principalement sur une question de fond : Lorsque des policiers sont accusés de crimes liés à leur conduite au cours d’une enquête, ceux-ci peuvent‑ils, à leur gré, divulguer à leurs avocats des renseignements dont ils ont pris connaissance pendant cette enquête et qui sont susceptibles de révéler l’identité d’un indicateur anonyme?
[2] La jurisprudence de notre Cour ne permet pas de lever le privilège relatif aux indicateurs de police, sauf si l’accusé est en mesure de démontrer que son innocence est en jeu. Je ne vois aucune raison de déroger à cette règle dans les cas où l’accusé est un policier. Aucune preuve d’« innocence en jeu » n’a été présentée en l’espèce. Les policiers n’ont en conséquence pas le droit de divulguer les renseignements en question à leurs avocats.
Contexte
[3] La présente instance découle de l’affaire des « Surrey Six », une enquête complexe menée par la GRC sur des homicides liés à des gangs. Selon la Couronne, environ 80 indicateurs anonymes ont été mêlés à cette enquête.
[4] Les quatre accusés — Derek Brassington, David Attew, Paul Johnston et Danny Michaud — sont d’anciens policiers qui ont participé à l’enquête. Ils ont été accusés d’abus de confiance, de fraude et d’entrave à la justice en lien avec leur conduite relative à un témoin qui, même s’il n’était pas un indicateur anonyme, avait été placé sous leur protection dans le cadre de l’enquête. Les allégations — dont les détails ne sont pas pertinents pour trancher les présents pourvois — n’ont pas encore été prouvées[1].
[5] Lorsque les accusations ont été portées, la GRC et la Couronne ont indiqué aux policiers qu’il leur était interdit de parler des [traduction] « circonstances des enquêtes d’une manière susceptible de révéler l’identité des indicateurs anonymes à quiconque, y compris à leurs avocats ».
[6] Préalablement au procès, les policiers ont présenté à la juge chargée de la gestion de l’instance, la juge Wedge, une demande en vue d’obtenir une ordonnance déclaratoire portant qu’ils pouvaient discuter avec leurs avocats de renseignements susceptibles de révéler l’identité d’indicateurs anonymes. La Couronne s’est opposée à cette requête, plaidant que de telles discussions porteraient atteinte au privilège de l’indicateur et ne pourraient être autorisées que si les policiers satisfaisaient au critère de « l’innocence en jeu », aussi appelé critère relatif à la « démonstration de l’innocence de l’accusé ». Bien que les policiers ne soient pas allés jusqu’à affirmer qu’ils pouvaient, à ce stade, satisfaire au critère de « l’innocence en jeu », ils ont déposé qu’ils souhaitaient discuter des renseignements en leur possession parce qu’ils estimaient que ceux‑ci [traduction] « pourraient être pertinents pour les besoins de leur défense » et parce qu’ils voulaient déterminer si « les renseignements protégés avaient une valeur probante ». L’un des policiers a dit croire qu’« il ne pouvait donner à son avocat des directives complètes et appropriées [ainsi qu’obtenir les conseils de ce dernier] sans divulguer directement ou indirectement l’identité d’un ou plusieurs indicateurs anonymes ».
[7] La Couronne a souligné qu’il n’existait aucune preuve que l’un ou l’autre des indicateurs anonymes avait même participé à quelque opération faisant partie de sa théorie de la cause contre les policiers. Par conséquent, le témoignage des indicateurs n’avait aucune pertinence apparente.
[8] La « Personne A », un indicateur anonyme, s’est vu reconnaître qualité pour présenter des observations quant à la raison pour laquelle la divulgation des renseignements devrait être interdite. La Couronne fédérale et le surintendant de la GRC, Gary Shinkaruk, étaient également parties à l’instance.
[9] La juge Wedge a accueilli la demande des policiers et déclaré que ceux‑ci pouvaient discuter des renseignements en leur possession avec leurs avocats. Elle a reconnu la nature [traduction] « quasi absolue » du privilège de l’indicateur, mais elle a également tenu compte de l’importance des « communications illimitées » entre l’accusé et son avocat dans le cadre de la relation avocat‑client. La juge a estimé que l’obligation exigeant que l’accusé prouve que son « innocence est en jeu » ne s’appliquait pas, parce que, selon elle, cette étroite exception se justifie difficilement dans les cas où l’accusé connaît déjà les renseignements protégés et demande simplement à en discuter avec son avocat. La juge a conclu que le privilège de l’indicateur et les communications entre l’avocat et son client peuvent coexister harmonieusement :
[traduction] Tout ce que dit le client à son avocat est protégé par le secret professionnel. Si le client communique à son avocat des renseignements susceptibles de révéler l’identité d’un indicateur, ces renseignements sont protégés [. . .] [L]’avocat se trouve alors dans la même situation que son client. Il est ainsi tenu de respecter la confidentialité des renseignements, à la fois par le secret professionnel de l’avocat et par le privilège de l’indicateur [. . .] [Les renseignements] demeureront sous la protection de ce privilège tant que [les policiers] n’auront pas été avisés par leurs avocats que la communication des renseignements au sujet des indicateurs est nécessaire pour soulever un doute raisonnable quant à leur culpabilité et qu’une demande de type McClure n’aura pas été présentée au procès.
(2015 BCSC 2001, reproduit dans le d.a., vol. I, p. 16-55, par. 134.)
[10] La Couronne et la GRC ont ensuite demandé à la juge Wedge, en vertu de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C‑5 , de décider si les divulgations autorisées aux termes de l’ordonnance déclaratoire initiale constituaient des « divulgations » visées par l’art. 37 , de telle sorte que la Couronne pouvait s’y opposer sur le fondement de cette même disposition. Dans l’affirmative, la Couronne disposait du droit d’interjeter appel immédiatement devant la Cour d’appel du rejet par la juge Wedge de son opposition, conformément à l’art. 37.1 de la Loi sur la preuve au Canada [2].
[11] Le paragraphe 37(1) prévoit notamment ce qui suit :
. . . tout ministre fédéral ou tout fonctionnaire peut s’opposer à la divulgation de renseignements auprès d’un tribunal, d’un organisme ou d’une personne ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements, en attestant verbalement ou par écrit devant eux que, pour des raisons d’intérêt public déterminées, ces renseignements ne devraient pas être divulgués.
[12] La juge Wedge a conclu qu’elle avait compétence pour se prononcer sur l’opposition présentée en application de l’art. 37 , parce que son ordonnance déclaratoire autorisait une forme de « divulgation » à laquelle la Couronne s’est opposée pour des raisons d’intérêt public, entraînant ainsi l’application de l’art. 37 . Toutefois, la juge a rejeté l’opposition sur la base du raisonnement qu’elle avait exposé dans sa décision initiale sur la demande des policiers.
[13] La Couronne, la GRC et la Personne A ont ensuite fait appel du rejet de l’opposition présentée en vertu de l’art. 37 , et les policiers ont sollicité l’annulation de la conclusion de la juge Wedge selon laquelle elle avait compétence pour se prononcer sur l’opposition. En Cour d’appel, le juge Frankel a qualifié de « civile » plutôt que « criminelle » l’ordonnance visée par l’appel, pour le motif qu’un jugement déclaratoire est une réparation civile. Par conséquent, il a conclu que la Couronne ne pouvait interjeter appel devant la Cour d’appel en vertu de l’art. 37.1 , et que les règles d’appel provinciales en matière civile s’appliquaient. Le juge Frankel a également conclu que la Couronne ne pouvait pas contester l’ordonnance déclaratoire sur le fondement de l’art. 37 , étant donné qu’elle ne constituait pas une « divulgation » visée par cette disposition, puisqu’elle n’« obligeait » personne à divulguer quoi que ce soit.
[14] La Couronne, la GRC et la Personne A ont obtenu l’autorisation d’interjeter appel de l’ordonnance déclaratoire initiale ainsi que de la décision de la Cour d’appel.
Analyse
[15] Il pourrait être utile, en commençant, de souligner que notre Cour est saisie de la présente affaire par suite d’un cheminement procédural inhabituel. Généralement, les litiges relatifs au privilège de l’indicateur portent sur l’un ou l’autre des aspects suivants — la portée du privilège et la levée de celui-ci — ou les deux. Les différends concernant la portée du privilège sont relativement fréquents. Ils surviennent, par exemple, lorsque la Couronne veut caviarder certaines parties de documents qui peuvent par ailleurs être produits suivant l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, mais qui renferment des renseignements protégés par le privilège de l’indicateur, par exemple une dénonciation visant l’obtention d’un mandat de perquisition. Lors de mesures préparatoires au procès, le juge peut examiner les renseignements caviardés pour établir s’ils sont effectivement assujettis au privilège de l’indicateur. À ce stade, si les renseignements sont protégés par le privilège, l’accusé ne peut y avoir accès. Par contre, lorsque l’accusé cherche à obtenir la levée du privilège qui s’applique aux renseignements confidentiels, il présente une demande à cet égard, habituellement après que la Couronne a présenté sa preuve au procès, conformément à l’arrêt de notre Cour R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445. L’accusé ne se verra accorder l’accès aux renseignements que s’il démontre que son « innocence est en jeu », comme il sera expliqué plus loin dans les présents motifs.
[16] En l’espèce, la demande n’a pas été présentée dans le cadre du processus ordinaire établi dans l’arrêt McClure, ni tranchée selon les principes énoncés dans cet arrêt. Les accusés ont plutôt cherché à obtenir, avant le procès, une réparation sous forme de jugement déclaratoire concernant non pas la portée du privilège, mais plutôt l’identité des personnes qui ont le droit d’avoir accès à des renseignements qui, tous s’accordent pour le dire, sont visés par le privilège. Ces anomalies ont quant à elles amené la Couronne à s’opposer, en vertu de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada , à l’ordonnance déclaratoire après son prononcé, ce qui a donné lieu au litige en matière de compétence qui a été débattu jusqu’en Cour d’appel.
[17] Bien que je ne constate aucun vice de procédure ou de compétence déterminant dans la façon dont la Couronne a plaidé la présente affaire, et bien que je reconnaisse le caractère inédit des faits de l’espèce, je ne saurais qualifier l’historique de l’instance de modèle procédural applicable aux litiges concernant le privilège de l’indicateur.
[18] À l’origine du litige en matière de compétence dont nous sommes saisis se trouve la question de savoir si l’ordonnance prononcée par la juge Wedge était de nature « civile » ou « criminelle ». La Loi sur la preuve au Canada est une loi fédérale et la partie I de cette loi s’applique seulement aux procédures pénales ou aux autres matières de compétence fédérale (art. 2 ). Par conséquent, la qualification de l’ordonnance déclaratoire prononcée par la juge Wedge détermine si l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada s’applique eu égard aux circonstances de l’espèce.
[19] Dans l’arrêt Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 879, le juge en chef Lamer a conclu que, pour établir si une ordonnance est de nature civile ou criminelle, ce n’est pas son titre officiel ni sa formulation qui importe, mais son contenu et son objet. Dans cette affaire, les accusés ont sollicité une « injonction » interdisant la diffusion d’une émission de télévision qui, selon eux, était susceptible de porter atteinte à leur droit à un procès équitable. De l’avis du juge en chef Lamer, même si l’injonction est habituellement une réparation civile, l’ordonnance sollicitée portait sur le droit des accusés à un procès équitable dans le cadre d’une instance criminelle en cours. L’ordonnance ne pouvait donc être qualifiée de « civile ».
[20] Dans Canadian Broadcasting Corp. c. Ontario, 107 O.R. (3d) 161, le juge Doherty s’est fondé sur le raisonnement formulé dans l’arrêt Dagenais pour expliquer comment faire la distinction entre les ordonnances de nature « civile » et celles de nature « criminelle » :
[traduction] En règle générale, il ne sera pas difficile de faire la distinction entre une instance criminelle et une instance civile. Une demande d’ordonnance présentée dans le cadre d’une instance criminelle, une demande d’ordonnance ayant une incidence directe sur une instance criminelle en cours ou encore une demande d’ordonnance annulant ou modifiant une ordonnance rendue dans le cadre d’une instance criminelle sont toutes des procédures de nature criminelle . . . [par. 17]
[21] Dans cette affaire, la Société Radio-Canada sollicitait l’accès à un enregistrement vidéo qui se trouvait sous la garde de la Cour de justice de l’Ontario et qui avait constitué une pièce déposée à l’occasion d’une enquête sur remise en liberté provisoire, enquête qui était terminée au moment de la demande. Le juge Doherty a conclu que l’ordonnance n’était pas de nature criminelle, car contrairement à l’interdiction de publication ou l’injonction en cause dans l’arrêt Dagenais, la demande
[traduction] n’a pas été présentée dans le cadre d’une procédure criminelle et n’a aucune incidence sur une instance criminelle en cours. D’ailleurs, il n’y a aucune instance criminelle en cours et l’ordonnance obtenue par la SRC n’a pas non plus pour effet d’annuler ou de modifier une ordonnance rendue dans le cadre d’une instance criminelle. [par. 18]
[22] Dans l’affaire qui nous occupe, l’ordonnance sollicitée se rapportait à l’argument des accusés selon lequel un jugement déclaratoire était nécessaire pour les aider à présenter une défense pleine et entière dans des instances criminelles en cours. L’ordonnance a été prononcée par une juge chargée de la gestion d’une instance criminelle, en rapport avec les droits des parties à une instance criminelle en cours, et relativement à des actes que peuvent poser les accusés dans le cadre de leur défense. Le fait que l’ordonnance était déclaratoire ne change rien à son caractère essentiellement « criminel » plutôt que « civil ».
[23] Ayant conclu que nous sommes en présence d’une ordonnance de nature « criminelle », qui relève donc de la compétence du législateur fédéral aux termes de la Constitution, la question qui se pose ensuite est celle de savoir si la présentation d’une demande fondée sur l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada constituait le moyen approprié pour contester l’ordonnance.
[24] Le paragraphe 37(1) confère à la Couronne le droit de s’opposer, dans certains cas, à la divulgation de renseignements pour des raisons d’intérêt public. Comme il a déjà été mentionné, cette disposition prévoit notamment ce qui suit :
. . . tout ministre fédéral ou tout fonctionnaire peut s’opposer à la divulgation de renseignements auprès d’un tribunal, d’un organisme ou d’une personne ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements, en attestant verbalement ou par écrit devant eux que, pour des raisons d’intérêt public déterminées, ces renseignements ne devraient pas être divulgués.
[25] Le tribunal qui est saisi d’une telle opposition évalue les raisons d’intérêt public invoquées et, à la lumière de cette évaluation, il peut soit ordonner la divulgation des renseignements (par. 37(4.1)), soit en ordonner la divulgation moyennant certaines conditions et révisions (par. 37(5)), soit en interdire la divulgation (par. 37(6) ).
[26] L’article 37.1 établit un droit d’appel interlocutoire spécial devant la Cour d’appel fédérale ou les cours d’appel provinciales, selon le cas, à l’égard des décisions rendues en vertu de l’art. 37 .
[27] La juge Wedge a conclu que l’art. 37 avait été invoqué à bon droit pour contester son ordonnance déclaratoire, mais elle a rejeté l’opposition au motif que cette ordonnance ne portait pas atteinte au privilège de l’indicateur et, par conséquent, à l’intérêt public. Pour sa part, la Cour d’appel a jugé que l’art. 37 ne s’appliquait pas du tout.
[28] Dans R. c. Basi, [2009] 3 R.C.S. 389, notre Cour a confirmé que la Couronne a le droit d’introduire une instance « incidente » en vertu de l’art. 37 , parce que le maintien du privilège de l’indicateur constitue le type de « raisons d’intérêt public déterminées » visées à l’art. 37 qui représente un fondement valable lui permettant de s’opposer à la divulgation de renseignements. Dans Basi, les accusés ont demandé la communication de documents à l’égard desquels le privilège de l’indicateur avait été revendiqué par la Couronne. Cette dernière a sollicité la tenue d’une audience ex parte en vue d’établir sa revendication du privilège de l’indicateur. Les avocats des accusés ont demandé la permission d’assister à l’audience, moyennant un engagement de leur part de ne divulguer aucun renseignement protégé à leurs clients. La juge du procès a autorisé les avocats à assister à l’audience conformément à ces conditions, et la Couronne a ensuite intenté la procédure prévue à l’art. 37 pour s’opposer à cette décision. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Fish a conclu que la Couronne avait à bon droit invoqué l’art. 37 dans les circonstances, puisque la décision constituait une forme de divulgation.
[29] Cependant, la Cour d’appel a voulu établir une distinction entre la présente espèce et l’affaire Basi, pour le motif que cette dernière concernait une ordonnance de divulgation obligatoire. La Cour d’appel a expliqué que dans les cas où, comme dans le présent pourvoi, l’ordonnance déclare simplement qu’une partie est autorisée à communiquer des renseignements plutôt qu’obligée de le faire, il n’y a pas d’ordonnance de « divulgation » susceptible de faire l’objet d’une opposition et l’art. 37 ne peut donc être invoqué. La Cour d’appel a en outre cherché à distinguer l’affaire qui nous occupe de l’affaire Basi, en ce que cette dernière portait sur une divulgation qui devait se dérouler devant le tribunal. L’article 37 , a conclu le juge Frankel, [traduction] « ne vise pas à empêcher les personnes qui disposent de renseignements de les communiquer volontairement en dehors d’une instance [judiciaire] ».
[30] Dans leurs affidavits, les policiers ont déclaré qu’ils sollicitaient l’ordonnance déclaratoire parce qu’ils voulaient divulguer à leurs avocats des renseignements protégés par le privilège de l’indicateur. Si l’ordonnance déclaratoire avait été maintenue, elle aurait inexorablement entraîné la divulgation des renseignements. Alors, le fait de prétendre qu’il n’y avait pas d’ordonnance de « divulgation » parce que l’ordonnance n’obligeait pas de façon stricte les policiers à faire ce qu’ils avaient dit avoir l’intention de faire, ou parce que la divulgation des renseignements aurait lieu ailleurs qu’au tribunal, a pour effet de remplacer une interprétation basée sur le sens ordinaire des mots par une interprétation purement technique, qui laisserait une victime dans son sillage : l’objet de la disposition.
[31] Les objets qui animent les art. 37 et 37.1 appuient pleinement l’applicabilité de ces dispositions dans les circonstances de l’espèce. Les objets interreliés des art. 37 et 37.1 visent à conférer à la Couronne la capacité de s’opposer pour des raisons d’intérêt public à la divulgation de renseignements, ainsi qu’un droit d’appel interlocutoire en cas d’opposition infructueuse. Ces dispositions constituent [traduction] « un outil fort utile parmi la panoplie des mesures dont dispose la Couronne pour protéger des renseignements confidentiels et privilégiés contre la communication » (Robert W. Hubbard, Peter M. Brauti et Scott K. Fenton, Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure (feuilles mobiles), p. 9-27). Les objets visés par ces dispositions témoignent du fait que la capacité de la Couronne de s’opposer à la divulgation de renseignements pour des raisons d’intérêt public n’est pas censée se limiter aux situations où la divulgation est obligatoire et se déroulera en salle d’audience. Qu’elle ait lieu devant le tribunal ou à l’extérieur de celui-ci, et qu’elle soit faite sous contrainte ou volontairement, la divulgation de renseignements peut être tout aussi préjudiciable à l’intérêt public dans un cas comme dans l’autre. La divulgation de renseignements sensibles, et particulièrement de renseignements protégés par le privilège de l’indicateur, peut entraîner des conséquences très graves et immédiates pour des tiers et pour l’administration de la justice. C’est pourquoi le législateur a élaboré un processus spécial de contestation de ces divulgations. Ce processus comporte également une exception à la règle ordinaire interdisant les appels interlocutoires dans les affaires criminelles, un des [traduction] « principaux avantages » du recours à l’art. 37 en tant que « mécanisme de sécurité » (Robert W. Hubbard, Susan Magotiaux et Suzanne M. Duncan, The Law of Privilege in Canada (feuilles mobiles), p. 3‑44.4 et 3‑45).
[32] Étant donné que, à mon humble avis, l’ordonnance déclaratoire rendue par la juge Wedge était de nature criminelle et autorisait une forme de divulgation à laquelle la Couronne avait le droit de s’opposer pour des raisons d’intérêt public en vertu de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada , un appel devant la Cour d’appel en vertu de l’art. 37.1 était donc une procédure appropriée.
[33] Cela nous amène à la question de fond que soulève l’appel formé contre l’ordonnance de la juge Wedge, soit la question de savoir si les policiers pouvaient divulguer à leurs avocats des renseignements protégés par le privilège de l’indicateur en l’absence d’une décision judiciaire ayant conclu que l’application de l’exception de « l’innocence en jeu » avait été établie.
[34] Le privilège de l’indicateur s’applique dans les cas où les policiers obtiennent des renseignements en échange d’une promesse de confidentialité. Une telle promesse peut soit être explicite, soit découler implicitement d’une conduite policière qui aurait pu « donner à quelqu’un dans la situation de l’indicateur potentiel des motifs raisonnables de croire que son identité serait protégée » (R. c. Personne désignée B, [2013] 1 R.C.S. 405, par. 18). Les indicateurs sont en droit de se fier aux promesses que leur font les policiers, car leur sécurité personnelle pourrait être sérieusement menacée si le fait qu’ils collaborent avec ceux-ci venait à être connu (Personne désignée c. Vancouver Sun, [2007] 3 R.C.S. 253, par. 16). Et [traduction] « [q]uand les gens du milieu savent que l’identité d’un indicateur est protégée lorsque celui‑ci communique aux policiers des renseignements confidentiels, il est possible que d’autres indicateurs se manifestent » (Hubbard, Magotiaux et Duncan, p. 2‑2).
[35] La Cour a récemment résumé la règle dans l’arrêt R. c. Durham Regional Crime Stoppers Inc., [2017] 2 R.C.S. 157, où le juge Moldaver s’est exprimé ainsi :
Le privilège relatif aux indicateurs de police est un principe de common law qui existe depuis longtemps et qui revêt une importance capitale dans notre système de justice pénale. Les indicateurs de police jouent un rôle essentiel en matière de lutte contre les infractions, parce qu’ils fournissent à la police des informations qu’il serait autrement pour elle difficile, voire impossible, à obtenir. En protégeant l’identité des personnes qui communiquent des informati