Zomaron Inc. c. La Reine

Zomaron Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2020-03-13
Référence neutre
2020 CCI 35
Numéro de dossier
2016-1542(GST)G
Juges et Officiers taxateurs
Kathleen T. Lyons
Sujets
Partie IX de la Loi sur la taxe d'accise (TPS)
Contenu de la décision
Dossier : 2016-1542(GST)G
ENTRE :
ZOMARON INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu le 23 janvier et le 24 janvier 2019, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge K. Lyons
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Jacob Yau
Me Yves St-Cyr
Avocats de l’intimée :
Me Charles Camirand
JUGEMENT MODIFIÉ
Les appels interjetés aux termes de la Loi sur la taxe d’accise à l’encontre :
1. d’une nouvelle cotisation établie au moyen d’un avis daté du 12 janvier 2016 pour la période de déclaration du 1er janvier 2013 au 8 décembre 2013;
d’une cotisation établie au moyen d’un avis daté du 24 mars 2015 pour la période de déclaration du 1er avril 2014 au 30 juin 2014;
sont accueillis, et la nouvelle cotisation ainsi que la cotisation sont renvoyées au ministre du Revenu national pour réexamen et établissement d’une nouvelle cotisation, au motif que la prestation des services rendus par l’appelante pour une contrepartie reçue constitue une fourniture exonérée consistant à « prendre les mesures en vue d’effectuer » un service financier.
Les dépens sont adjugés à l’appelante. Les parties disposent d’un délai de 30 jours suivant la date du jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, à défaut de quoi, les parties disposeront alors d’un délai de 30 jours pour déposer des observations écrites sur les dépens. Les observations ne doivent pas dépasser 10 pages.
Le présent jugement modifié remplace le jugement en date du 28 février 2020. modifiant les dates d'audition ainsi que des erreurs typographiques au paragraphe 21 et à la note de bas de page 34.
Signé à Ottawa (Canadaa), ce 13e jour de mars 2020.
« K. Lyons »
K. Lyons
Traduction certifiée conforme
ce 28e jour de juillet 2020.
François Brunet, réviseur
Référence : 2020 CCI 35
Date : 20200228
Dossier : 2016-1542(GST)G
ENTRE :
ZOMARON INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
La juge Lyons
[1] Zomaron Inc. (Zomaron ou l’appelante) interjette appel à l’encontre de la nouvelle cotisation et de la cotisation établies pour les périodes en cause par le ministre du Revenu national. Le ministre a inclus dans la taxe nette de Zomaron la taxe de vente harmonisée perçue sur les honoraires reçus en contrepartie de ses services concernant Elavon Canada Company (Elavon) et First Data Loan Company, Canada (First Data), notamment en fournissant aux commerçants des services de traitement des paiements pour les opérations par carte de crédit et de débit (carte) acceptées par les commerçants pour les biens et services vendus par les commerçants aux clients.
[2] Elavon et First Data ont payé des frais à Zomaron en contrepartie de ses services qui comprenaient, entre autres, la négociation et l’obtention par Zomaron d’un engagement auprès de commerçants potentiels à recevoir des services de traitement des paiements par carte de la part d’Elavon et de First Data.
I. Question en litige
[3] La Cour est appelée à décider si la fourniture de services effectuée par Zomaron en contrepartie des honoraires qu’elle a reçus d’Elavon et de First Data constitue un « service financier » exonéré au sens de l’alinéa l) de la définition du paragraphe 123(1) de la partie IX de la Loi sur la taxe d’accise (la Loi) ou encore une fourniture taxable.
[4] Zomaron affirme qu’elle était un intermédiaire qui « prenait des mesures en vue d’effectuer » des services de traitement des paiements par carte, un service financier, que devaient fournir Elavon et First Data à des commerçants. Par conséquent, les services de Zomaron en ce qui a trait à la taxe sur les produits et services et à la taxe de vente harmonisée en question (collectivement la TPS) constituent un service financier, tel que cette expression est définie au paragraphe 123(1) de la Loi, et sont donc exonérés de la TPS aux termes de l’annexe V de la partie VII de la Loi. Inversement, l’intimée soutient que la fourniture de services par Zomaron était préparatoire et promotionnelle et qu’elle relève d’une exception à la définition des services financiers prévue par l’alinéa 123(1)r.4) de la Loi et qu’elle constitue donc une fourniture taxable.
[5] Tarique Al-Ansari est président et chef de la direction de Zomaron dont relève l’équipe de direction. Mia Huntington est première vice-présidente et directrice générale d’Elavon. Le témoignage de Mme Huntington était en grande partie compatible avec celui de M. Al-Ansari. Je considère qu’il s’agit de deux témoins crédibles.
II. Faits
Exposé conjoint partiel des faits
[6] Les parties ont produit un exposé conjoint partiel des faits (l’ECPDF) et ont accepté certaines pièces comme éléments de preuve [1] . L’ECPDF est rédigé en partie comme suit :
[traduction]
1. Les cotisations ont été établies pour les périodes du 1er janvier 2013 au 8 décembre 2013 et du 1er avril 2014 au 30 juin 2014 (collectivement, la période en cause).
2. Les sommes en litige concernent uniquement la contrepartie payée à l’appelante par Elavon Canada Company (Elavon) et First Data Loan Company, Canada (First Data) au cours de la période en cause. Au cours de la période en cause, les paiements reçus par Elavon représentaient environ 99 % de la contrepartie totale reçue par l’appelante.
3. La relation entre l’appelante (Zomaron Inc.) et Elavon a commencé en octobre 2009 lorsque les parties ont conclu un accord type utilisé par Elavon pour définir et officialiser certaines obligations de base qui incombaient à la fois à Elavon et à un partenaire OVI/FSM (l’accord Elavon). La copie de l’accord Elavon est jointe en tant que pièce 1. La copie de l’accord conclu avec First Data (l’accord First Data) est jointe en tant que pièce 2.
4. Elavon et First Data sont des « acquéreurs de commerçants » ou des « prestataires de solutions aux commerçants » (collectivement, les acquéreurs/prestataires de solutions) qui fournissent aux commerçants des services de traitement des paiements pour les opérations faites par carte de crédit et de débit (c’est-à-dire Visa, MasterCard, American Express et Interac). Les clients de l’acquéreur/du prestataire de solutions du client sont les commerçants chez qui ces cartes de paiement sont utilisées, notamment dans leurs locaux ou leurs sites Web, par les titulaires de carte afin de payer des biens et des services.
5. Les acquéreurs/prestataires de solutions acquièrent des commerçants par divers canaux, y compris le recours à des organisations de vente indépendantes (OVI) et à des fournisseurs de services aux membres (FSM). L’appelante est une OVI (pour Visa) et un FSM (pour MasterCard) inscrits. Les OVI/FSM sont inscrits auprès de Visa ou de MasterCard et doivent se conformer à diverses règles et réglementations, y compris à la réglementation régissant les réseaux de paiement qui a été établie par ces marques de crédit.
6. L’appelante est principalement chargée, entre autres, de la recherche de commerçants potentiels qui souhaitent recevoir des services de paiement par carte fournis par les acquéreurs/prestataires de solutions, ainsi que de la négociation avec les commerçants potentiels des taux et des frais de ces services de paiement par carte, et elle peut également négocier certaines modalités et conditions relatives à ces services de paiement par carte, dans la mesure prévue dans le formulaire de demande du commerçant, joint en tant que pièce 3, dans le cas d’Elavon. Les modalités et conditions qui sont intégrées par renvoi dans le formulaire de demande pour les commerçants sont collectivement jointes en tant que pièce 4. La demande du commerçant correspondante et les modalités et conditions relatives à First Data sont jointes en tant que pièce 5 et pièce 6, respectivement.
7. Le formulaire de demande du commerçant est présenté aux acquéreurs/prestataires de solutions. Une fois approuvé par l’acquéreur/le prestataire de solutions, le commerçant devient contractuellement lié à l’acquéreur/au prestataire de solutions conformément aux modalités négociées dans la demande du commerçant et aux modalités et conditions intégrées par renvoi.
8. Chaque fois qu’une carte de paiement est utilisée pour payer un bien ou un service vendu par un commerçant à son client, il y a plusieurs niveaux de frais facturés par diverses parties au commerçant. Le montant total des frais facturés par Visa et MasterCard (les marques de carte) et par l’émetteur de la carte (par exemple, la Banque TD, la CIBC, la Banque Scotia, etc.) pour toutes les opérations par carte de crédit est appelé « frais d’interchange ». Les frais d’interchange couvrent les frais de la banque émettrice et ceux des fournisseurs de cartes et varient en fonction de plusieurs facteurs, notamment le type de carte (carte de débit, de crédit ou de récompenses) et le type d’opération ainsi que le risque connexe (par exemple, une opération de détail par rapport à une opération en ligne par Internet). Par exemple, une carte Visa avec points de voyage/récompenses utilisée sur un site de commerce électronique a des frais d’interchange plus élevés que les cartes de crédit sans récompenses.
9. Pour chaque opération de traitement des paiements qu’il effectue pour un commerçant, l’acquéreur/le prestataire de solutions facture des frais distincts sur chaque opération, qui s’ajoutent aux frais d’interchange. La somme des frais d’interchange et des frais de l’acquéreur/du prestataire de solutions est appelée « taux d’achat ».
10. Les recettes de l’appelante pour le service qu’elle fournit à l’acquéreur/au prestataire de solutions sont calculées selon la formule contenue à l’annexe A de l’accord Elavon ou à l’annexe A de l’accord First Data, selon le cas.
11. En règle générale, les recettes de l’appelante sont calculées en fonction de la différence entre la somme qu’elle négocie avec un commerçant potentiel et le taux d’achat (la marge sur coût de revient). Cette marge sur coût de revient est partagée entre l’appelante et l’acquéreur/le prestataire de solutions. La part de l’appelante augmente en fonction du volume mensuel et de la taille des opérations de traitement des paiements traitées par l’acquéreur/le prestataire de solutions et fournies aux commerçants recrutés par l’appelante.
12. Si l’appelante négocie avec le commerçant un taux supérieur au taux d’achat, l’appelant tire profit d’une opération. En revanche, si l’appelante négocie un taux inférieur au taux d’achat, elle subit une perte. En raison des frais d’interchange qui varient entre plus de 100 types de cartes, un appelant peut négocier des taux à perte pour certains types d’opérations et à profit pour d’autres, à titre de stratégie de tarification, afin d’attirer des commerçants potentiels. En fin de compte, il appartient à l’appelante de trouver un équilibre entre la négociation d’un prix compétitif avec les commerçants et le maintien de la rentabilité.
13. Outre les devoirs et obligations énoncés dans le présent accord type, l’appelante fournit de nombreux services aux acquéreurs/prestataires de solutions, notamment les suivants :
• Les acquéreurs/prestataires de solutions comptent sur l’appelante pour, entre autres, trouver des commerçants potentiels, remplir avec un commerçant potentiel la demande de commerçant, et recueillir des informations, notamment en vérifiant si le commerçant continue de se conformer aux exigences du réseau de paiement.
• L’appelante dispose d’une autonomie considérable en ce qui concerne les négociations avec les commerçants potentiels. Cela comprend la définition, l’établissement et le rajustement, entre autres, des éléments suivants :
o les taux et les prix pour chaque type de carte de paiement;
o la durée du contrat;
o le prix de vente, l’installation;
o et, dans le cas d’Elavon, le soutien aux commerçants.
14. L’acquéreur/le prestataire de solutions ne participe pas au processus de négociation avec les commerçants potentiels. L’appelante peut négocier des prix qui sont supérieurs ou inférieurs aux taux d’achat établis, par exemple, l’appelante peut proposer à un commerçant un prix inférieur au taux d’achat comme stratégie de fixation des prix. Dans de telles circonstances, et sous réserve du paragraphe 20, l’appelante subit une perte sur chaque opération par carte chez ce commerçant.
15. Afin de déterminer la tarification appropriée lors des négociations avec les commerçants potentiels, l’appelante analyse, au moment de remplir la demande de commerçant, tous les facteurs pertinents, notamment :
• le type de commerce ou d’industrie;
• le niveau de concurrence;
• le volume des opérations;
• l’emplacement du commerçant;
• la taille de chaque opération;
• les types de cartes que les clients utiliseraient chez un commerçant particulier;
• les méthodes utilisées par un commerçant pour traiter une carte (par exemple, au moyen d’un terminal point de vente, par Internet, par téléphone ou autre).
16. L’appelante vérifie la légitimité de l’activité du commerçant, notamment en effectuant une visite des lieux et en signalant toute indication selon laquelle les activités du commerçant sont autres que la vente de bonne foi de produits ou de services, et elle aide le commerçant à se conformer sans interruption aux politiques telles que la lutte contre le blanchiment d’argent et aux exigences de connaissance du client du secteur des paiements.
17. L’appelante consacre beaucoup de temps, d’efforts et de fonds à la prestation de ces services, pour s’assurer que ses employés sont formés pour expliquer les services d’acquisition aux commerçants, pour effectuer la vérification des commerçants et, dans le cas d’Elavon, pour fournir des services de formation aux commerçants.
18. En contrepartie de ses services, l’appelante reçoit une partie des frais de transaction. La rétribution de l’appelante est directement liée aux opérations des commerçants pendant toute la durée de la relation. L’appelante reçoit une partie des honoraires payés par le commerçant pour chaque opération traitée par l’intermédiaire de l’acquéreur/du prestataire de solutions. L’appelante ne reçoit aucune rémunération distincte pour les services administratifs ou les services à la clientèle qu’elle rend.
19. Tant le commerçant que les acquéreurs/prestataires de solutions dépendent fortement de l’appelante dans l’exécution de ces activités. L’appelante entretient une relation continue avec le commerçant et les acquéreurs/prestataires de solutions.
20. L’acquéreur/le prestataire de solutions se réserve le droit d’accepter ou de refuser tout commerçant potentiel, en raison de sa solvabilité et du risque que pose l’entreprise précise. Le taux d’approbation de l’appelante à l’égard des commerçants soumis à Elavon était supérieur à 98 % au cours de la période en cause.
21. Pour les services fournis aux acquéreurs/prestataires de solutions, l’appelante a reçu un total de 1 189 863,71 $ et de 454 044,66 $ pour les périodes de déclaration 2013 et 2014, respectivement.
22. L’appelante n’a pas perçu ou versé la TPS/TVH à l’égard des fournitures en cause, en estimant qu’il s’agissait de « services financiers » au sens du paragraphe 123(1) de la Loi sur la taxe d’accise (la Loi) et qu’elles étaient exonérées de la TPS/TVH en application de l’annexe V de la partie VII de la Loi.
[7] Par souci de concision, dans les présents motifs, je renverrai aux acquéreurs/prestataires de solutions, Elavon et First Data, collectivement comme étant les « prestataires de solutions ». Je ferai également référence à l’accord Elavon et à l’accord First Data collectivement comme étant les « accords ».
Les témoins
[8] M. Al-Ansari a témoigné que, en recherchant et en sollicitant des commerçants potentiels, Zomaron forme les commerçants, en partie par l’intermédiaire de sites Web, sur le secteur du traitement des paiements (le secteur) et l’utilisation des services de Zomaron par rapport à ceux d’autres OVI/FSM. Avant de devenir un OVI/FSM, Zomaron doit trouver un acquéreur/prestataire de solutions partenaire, ce qui implique plusieurs étapes [2] . Un OVI/FSM doit ensuite s’inscrire auprès de Visa et de MasterCard, ce qu’a fait Zomaron. Ce n’est qu’à ce moment-là, dit-il, qu’un OVI/FSM peut inscrire des commerçants pour qu’ils acceptent des services de traitement des paiements par carte auprès d’acquéreurs ou de prestataires de solutions. Un processus annuel de diligence raisonnable est mené par les acquéreurs/prestataires de solutions [3] .
[9] Elavon est un acquéreur de commerçants qui fournit aux entreprises des services de traitement des paiements pour les opérations par carte dans les locaux ou sur les sites Web du commerçant. Il distribue des services de traitement des paiements par l’intermédiaire de multiples canaux de distribution. Selon Mme Huntington, ces canaux comprennent les OVI/FSM et certains canaux qui ne sont pas des OVI/FSM, comme les vendeurs au comptoir, les télévendeurs et les représentants commerciaux. Les OVI/FSM fournissent des services relatifs au traitement des paiements, et environ 65 % de tous les revenus d’Elavon au Canada sont générés par le canal que constituent les OVI/FSM. Le niveau de service fourni par un OVI/FSM à un commerçant dépend de l’OVI/FSM en soi; cela donne à un OVI/FSM la possibilité de se différencier. Mme Huntington a décrit Zomaron comme fournissant le niveau de service le plus élevé pour conserver la clientèle. Zomaron constitue entre 5,5 % et 6 % de tous les revenus d’Elavon au Canada.
[10] Mme Huntington a produit une lettre d’Elavon envoyée à l’Agence du revenu du Canada en décembre 2017. Cette lettre indiquait, en partie, qu’Elavon comptait énormément sur Zomaron et, qu’en tant qu’OVI/FSM, elle était chargée de déterminer les segments des marchés cibles, de générer des débouchés, d’assurer la gestion de la filière des occasions d’auto-approvisionnement, de recenser les exigences et concevoir des solutions, de répertorier l’équipement aux points de vente, ainsi que de négocier les taux et les modalités de traitement avec les commerçants potentiels. Une fois le compte du commerçant établi, l’OVI/FSM fournit un service à la clientèle continu et de premier échelon au commerçant [4] . Son témoignage était conforme au contenu de la lettre.
[11] Au cours de la période en cause, 2 000 commerçants de toutes tailles provenant de divers secteurs ont traité des opérations d’une valeur de 2 milliards de dollars par an et se sont inscrits à des comptes de traitement des paiements par l’intermédiaire de Zomaron [5] . Actuellement, Zomaron compte plus de 5 000 commerçants.
[12] Zomaron est tenue de se conformer aux règles et règlements régissant les réseaux de paiement et autres organisations. Tous les agents de vente de Zomaron sont des personnes inscrites auprès des prestataires de solutions et reçoivent une formation de la part de Zomaron dans le secteur du traitement des paiements par carte. Ils reçoivent également une formation sur les règles du Code de conduite (le Code) de l’Agence de la consommation en matière financière du Canada (ACFC) et sur la négociation des frais [6] . Zomaron est assujettie à ces règles et au Code, qui sont tous conçus pour protéger les commerçants et fournir des lignes directrices aux OVI/FSM lors de l’inscription des commerçants, de la divulgation des frais, du changement de prestataire de solutions et du droit de résilier les accords. Zomaron doit soumettre des informations à l’ACFC pour démontrer sa conformité au Code.
Le secteur
[13] En règle générale, MasterCard et Visa fournissent aux participants l’infrastructure au sein du secteur pour faciliter le traitement des paiements par carte et le transfert de fonds par voie électronique. MasterCard et Visa permettent aux institutions financières d’émettre des cartes de crédit et de débit aux clients qui les utilisent ensuite pour acheter des biens ou des services auprès des commerçants. En tant que prestataire de solutions, Elavon traite les opérations par carte par l’intermédiaire du réseau, ce qui permet au commerçant d’accepter les paiements par carte et de recevoir ensuite les fonds correspondants.
[14] Les participants du secteur et leurs rôles respectifs sont les suivants :
i. L’OVI/le FSM relie un commerçant à un acquéreur/prestataire de solutions.
ii. L’acquéreur crée le compte du commerçant. Le prestataire de solutions est le réseau qui communique l’opération par voie électronique depuis l’établissement du commerçant jusqu’aux réseaux de paiement [7] .
L’acquéreur et le prestataire de solutions créent ensemble un compte de traitement permettant l’acceptation du paiement par carte par le commerçant dans son établissement commercial. Le prestataire de solutions recueille ensuite les fonds auprès de l’émetteur de la carte, les dépose dans le compte bancaire du commerçant et débite les frais du compte chaque mois.
iii. Le réseau de paiement ou la marque de la carte (Visa, MasterCard, American Express et Interac) relie l’émetteur de la carte (par exemple, la Banque TD) au commerçant.
iv. L’émetteur de la carte émet la carte au titulaire/client qui l’utilise comme moyen de paiement pour acheter des biens ou des services auprès du commerçant.
[15] L’annexe I des présents motifs est un aperçu décrivant le mouvement d’une opération au sein du réseau de traitement des paiements par carte de crédit. Pour illustrer une opération typique, posons l’hypothèse qui suit : au cours des négociations, Zomaron et le commerçant ont convenu que le commerçant paierait 2 % sur toutes les opérations que le commerçant accepte de la part des clients utilisant ces cartes. Le commerçant, un fleuriste, vend des fleurs à un client pour 100 $. La Banque TD, l’émettrice de la carte MasterCard TD, et MasterCard, la marque de la carte, sont le réseau de paiement qui relie la Banque TD au commerçant. Elavon perçoit 100 $ auprès de la Banque TD (la banque émettrice du client puisqu’il s’agit d’une carte MasterCard TD) et dépose les 100 $ dans le compte bancaire du commerçant le lendemain [8] . Le commerçant récupère 98 $. À la fin du mois, Elavon perçoit les 2 $ de frais de commerçant (2 %) dans le compte bancaire du commerçant, qui sont ensuite partagés entre les différents participants du secteur comme suit.
[16] Sur les 2 $ de frais, Elavon verse 1,50 $ (les frais d’interchange) à l’émetteur de la carte et au réseau de paiement (1,30 $ et 20 cents, respectivement) [9] . Les 50 cents restants (la marge sur coût de revient) constituent le revenu partagé entre Elavon et Zomaron; il s’agit d’une répartition négociée de 30 % et de 70 %, respectivement. Par conséquent, Elavon conserve 15 cents et paie 35 cents à Zomaron, ce qui constitue sa part de la redevance en contrepartie des services. Zomaron a le pouvoir discrétionnaire de négocier la marge sur coût de revient avec le commerçant. Au cours de la période en cause, Zomaron a conservé 70 % de la marge sur coût de revient avec Elavon et 75 % avec First Data.
Demande de commerçant
[17] Dans sa description du processus de négociation et de la façon dont les frais des commerçants sont déterminés, M. Al-Ansari a renvoyé au document intitulé [traduction] « Demande du commerçant/services de commerçant Zomaron » (la demande) et a affirmé que Zomaron jouissait d’une autonomie totale quant à tous les aspects de la demande. La demande est utilisée par Zomaron dans ses interactions avec les commerçants pour saisir des informations [10] . Par exemple : les frais définitifs négociés pour les différents types de cartes; les services de traitement; les coordonnées de compte bancaire commercial du commerçant pour permettre aux prestataires de solutions de déposer des fonds et de débiter des frais mensuels; la sélection par le commerçant des dispositifs de traitement des paiements; et les renseignements généraux du commerçant.
[18] La demande comprend également des déclarations du commerçant ainsi que les conditions générales [11] . En contre-interrogatoire, M. Al-Ansari a déclaré que, bien qu’elles ne soient pas clairement séparées dans la demande, tant les conditions générales d’Elavon que celles de Zomaron sont comprises dans la demande. Il a évoqué les hyperliens figurant à la page 3 de la demande, ainsi que le guide d’exploitation des commerçants et les conditions de service d’Elavon. Si Elavon accepte la demande, l’entreprise et le commerçant deviennent contractuellement liés par les conditions générales négociées et par celles intégrées dans la demande signée qui a été transmise à Elavon; aucun autre accord n’existe entre Elavon et le commerçant. Les conditions de service de Zomaron figurent à la page 5 de la demande.
[19] Pour déterminer le risque posé par le commerçant et négocier en fin de compte les tarifs, Zomaron tient compte des moyennes du secteur du commerçant et analyse les trois derniers mois de l’historique de traitement des paiements du commerçant fourni par le prestataire de solutions actuel du commerçant. M. Al-Ansari a déclaré que la détermination du prix, des taux et des frais appropriés implique une multitude de facteurs qui nécessitent une analyse commerciale approfondie afin de pouvoir ensuite mener des négociations avec les commerçants.
[20] La détermination des taux fait intervenir de nombreux facteurs, tels que : la présentation physique des cartes (moins de risques) ou l’acceptation du paiement par téléphone (plus de risques); la taille moyenne des opérations et le volume mensuel des opérations; le caractère saisonnier de l’activité du commerçant; les types de cartes que le commerçant accepte (ou veut accepter) et sa clientèle; la complexité du système téléphonique du commerçant; l’option de pourboire; la fonction liée aux frais supplémentaires du commerçant pour les paiements inférieurs à un certain montant; et la fréquence et le mode (automatique ou manuel) que le commerçant préfère pour recevoir l’argent qui est traité dans le cadre des opérations. Le coût varie selon la nature de l’activité du commerçant, le type de biens ou de services vendus et selon que ceux-ci sont consommés ou reçus immédiatement (moins de risque) ou reçus à une date ultérieure (plus de risque).
[21] Il existe également différentes méthodes de fixation des prix dans le secteur. Avec la tarification progressive, les types de cartes sont regroupés par souci de simplicité. La tarification majorée (principalement pour les commerçants spécialisés) offre une plus grande transparence, car les commerçants ou leur personnel souhaitent comprendre les différents types de cartes et leurs caractéristiques. Zomaron facturait un « coût de production majoré » ou un « prix de revient majoré » à l’opération, en plus des frais négociés. Les frais d’Interac fonctionnent sur un réseau de débit plutôt que sur un réseau de crédit, de sorte que les frais négociés sont des frais fixes.
[22] En plus des taux des opérations de base, Zomaron a le pouvoir discrétionnaire exclusif de déterminer les frais à payer par le commerçant pour d’autres services ou coûts liés aux opérations par carte [12] . Elavon fournit à Zomaron le coût de ces autres services, et Zomaron a le pouvoir discrétionnaire de majorer le coût et de gagner des revenus, de répercuter le coût sur le commerçant ou de fixer le prix du service à perte pour Zomaron. Bien que, pour certains de ces frais supplémentaires, la marge sur coût de revient ne soit pas partagée entre Zomaron et Elavon, la plupart des marges sur coût de revient sont réparties entre les deux. L’avantage concurrentiel de Zomaron, a déclaré M. Al-Ansari, est qu’elle peut réduire les taux de traitement des paiements et offrir un soutien et un service dévoué et local à ses commerçants.
[23] Une fois la demande signée, Elavon n’a généralement pas la possibilité de rajuster ou de modifier ces tarifs. Mme Huntington a confirmé que Zomaron jouit d’une autonomie totale quant à la tarification des opérations, comme l’a indiqué M. Al-Ansari dans son témoignage, et a déclaré que ce n’est que dans des cas rares et extrêmes qu’Elavon s’adressera à Zomaron à propos de la tarification. Par exemple, si Zomaron omettait un taux ou une taxe, Elavon le signalerait, et Zomaron en reparlera avec le commerçant. Elavon n’interviendra qu’à la demande de Zomaron. Même si les frais étaient insuffisants, Mme Huntington a déclaré qu’Elavon contacterait simplement Zomaron et discuterait de la tarification, mais qu’en fin de compte, Zomaron a le droit de mettre en œuvre une stratégie de tarification pour perte. Elavon ne fait que fournir à Zomaron un « taux d’achat ». Les frais d’interchange et les frais d’Elavon combinés constituent le taux d’achat. Les recettes de Zomaron sont calculées en fonction de la différence entre la somme qu’elle négocie avec un commerçant potentiel et le taux d’achat.
[24] Une fois la demande remplie et signée par le commerçant, l’agent des ventes de Zomaron la transmet au bureau de Zomaron. Zomaron effectue alors un appel de vérification, examine les conditions, les frais et les tarifs, soumet les renseignements par voie électronique à Elavon et met ensuite le commerçant en relation avec celle-ci.
[25] Dans le secteur, le rapport risque/récompense est assez vaste, a déclaré Mme Huntington. Elle a expliqué qu’Elavon peut transférer des millions de dollars à un commerçant au cours d’une année, mais ne gagner que quelques cents pour chaque opération. Pour déterminer le niveau de risque, Elavon a recours à l’utilisation des sciences actuarielles. Grâce aux renseignements contenus dans la demande fournis par Zomaron, Elavon déploie beaucoup d’efforts à comprendre l’activité du commerçant et le risque financier qui en découle.
[26] À la réception d’une demande, l’équipe de souscription d’Elavon effectue des vérifications (crédit, antécédents et réglementation), satisfait aux exigences de sélection, examine la nature des activités et des finances du commerçant et effectue une analyse du risque concernant les produits ou les services. Elavon a le droit d’accepter ou de refuser tout commerçant potentiel qui fait l’objet d’une vérification au titre de sa solvabilité et du risque posé par l’activité en question [13] . Lorsqu’Elavon ouvre un compte de commerçant, elle accepte en substance de garantir un prêt au commerçant, étant donné qu’elle dépose les fonds de l’opération peu de temps après son approbation. Cela constitue un risque financier important pour les deux parties [14] . Pour prévenir les risques, Elavon surveille à la fois les commerçants et les opérations. Avant l’approbation, si Elavon souhaite que des modifications soient apportées à l’accord avec le commerçant, elle donne des instructions à Zomaron et communique avec le commerçant. Une fois l’approbation obtenue, Elavon ouvre un compte de traitement pour le commerçant et en informe Zomaron.
[27] Zomaron acquiert alors des appareils et dote l’entreprise du commerçant en terminaux et équipements connexes rattachés au compte de traitement du commerçant auprès des prestataires de solutions afin que ces derniers puissent commencer à traiter les opérations de paiement par carte. Zomaron fournit un service et un soutien continus pour les terminaux de traitement des commerçants.
[28] Après s’être inscrit, si un commerçant éprouve des problèmes ou souhaite modifier le prix, Zomaron s’en charge. Dans ce dernier cas, Zomaron soumet un « formulaire de changement de tarif » à Elavon.
[29] Elavon ne communique directement avec les commerçants que très rarement. Toutes les communications se font entre Zomaron et le commerçant. Entrer en contact avec l’OVI/le FSM plutôt qu’avec le prestataire de solutions est une norme de l’industrie. Si le commerçant communique avec Elavon, une « fenêtre contextuelle » apparaît dans son système avec les coordonnées de Zomaron. Elavon redirige le commerçant vers Zomaron en transférant l’appelant ou en lui fournissant les coordonnées de celle-ci. Si le commerçant communique avec Elavon pour changer de tarif ou recevoir un tarif inférieur, Elavon le redirige invariablement vers Zomaron. Si un commerçant appelle Elavon pour demander l’annulation du compte, Elavon renvoie la demande à Zomaron pour que celle-ci la traite et Zomaron tente de préserver le compte. Toutefois, pour les problèmes mineurs, comme un entassement du papier dans le terminal, Elavon apporte son aide.
Accords
[30] Les références aux « articles » ci-dessous renvoient aux articles des accords respectifs.
[31] M. Al-Ansari a déclaré que les services fournis par Zomaron pour First Data et les modalités et conditions de l’accord First Data régissant leur relation sont pratiquement les mêmes que les services, modalités et conditions exécutés pour Elavon, et Zomaron a eu moins d’activité en ce qui concerne First Data pendant la période en cause. Je conviens qu’il y a des similitudes entre les deux accords. Par conséquent, l’essentiel des présents motifs portera sur l’accord Elavon, mais le raisonnement vaudra tout autant à First Data.
1) Accord Elavon
[32] Les explications produites par M. Al-Ansari et Mme Huntington sur les services fournis par Zomaron pour Elavon sont cohérentes et conformes au contenu de l’accord Elavon; ils en avaient chacun une compréhension similaire des modalités et conditions.
[33] Le préambule de l’accord Elavon est rédigé en partie comme suit :
[traduction] OBJET DE L’ACCORD : L’objet du présent accord est d’établir les modalités et conditions selon lesquelles le FSM recommandera à Elavon et au membre les commerçants potentiels répondant aux critères d’Elavon et du membre dans le but de fournir à ces commerçants des services de traitement des opérations financières, et d’établir la rétribution qu’Elavon et le membre devront payer au FSM pour ces recommandations et autres services tels qu’ils sont décrits dans le présent accord.
[34] L'expression « accord de commerçant » est défini au paragraphe 1.1.10 ainsi :
[traduction] accord de commerçant Accord écrit entre (i) Elavon et un membre dans la mesure requise par les règlements concernant les réseaux de carte de paiement), et (ii) un commerçant, aux termes duquel le commerçant s’engage à respecter les dispositifs d’opérations financières.
[35] L’article 2 définit les devoirs et obligations de Zomaron. L’article 2 et les paragraphes 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.10, 2.10.1 à 2.10.3, 2.12 et 2.14 précisent ce qui suit :
[traduction] 2. DEVOIRS ET OBLIGATIONS DU FSM.
2.1 Recrutement des commerçants. Le FSM commercialisera activement, et en déployant tous les efforts raisonnables, les services aux commerçants offerts par Elavon et le membre aux commerçants potentiels. Ces services de marketing et d’assistance comprendront, notamment, la distribution par le FSM de documents de promotion et d’information et des fournitures relatifs aux services aux commerçants fournis par Elavon.
2.2 Souscription/Approbation. Toutes ces recommandations doivent être communiquées par le FSM à Elavon de la manière approuvée. Elavon traitera toute recommandation et toute demande de commerçant correspondante conformément aux politiques de crédit et de risque, aux directives de souscription et aux autres pratiques et procédures alors en vigueur pour Elavon et le membre (collectivement, les directives de souscription, jointes aux présentes en annexe A). Ces directives de souscription peuvent être modifiées de temps à autre et communiquées au FSM d’une manière acceptable, conformément aux présentes. Elavon et le membre se réservent le droit, à leur seule discrétion, de refuser de signer un contrat avec tout commerçant mentionné recommandé par le FSM.
2.3 Accords de commerçant. Les commerçants recommandés par le FSM et acceptés par Elavon et le membre ont une relation commerciale directe avec Elavon et le membre et sont tenus de conclure un accord de commerçant qui régira les rapports entre le commerçant, Elavon et le membre. Le FSM ne sera pas partie à un tel accord de commerçant. Elavon fournira au FSM l’accès au formulaire approuvé de demande de commerçant et des copies des accords avec le commerçant (qui comprennent actuellement les « conditions de service » et le « Guide d’utilisation du commerçant ») qui doivent être fournis à tous les commerçants relativement aux services offerts.
2.5 Propriété des commerçants recommandés. Le FSM reconnaît et accepte que tout commerçant qui est partie à un accord de commerçant a, et aura, une relation commerciale directe avec Elavon (et un membre dans la mesure requise par les règlements concernant les réseaux de cartes de paiement). Sous réserve des règlements concernant les réseaux de cartes de paiement, et malgré toute disposition contraire dans un accord de commerçant, Elavon doit administrer et contrôler les accords avec le commerçant et les rapports créés par ceux-ci (ce contrôle doit comprendre, sans toutefois s’y limiter, les décisions concernant la continuation, la modification, la cession ou la résiliation de cet accord de commerçant).
2.10 Services fournis par le FSM. En plus des fonctions définies ailleurs dans le présent accord qu’il doit exercer, le FSM fournira certains services aux commerçants recommandés au nom d’Elavon et du membre de la manière indiquée ci-dessous. En cas de manquement à fournir un niveau de service adéquat, Elavon peut, à sa discrétion, interrompre le paiement de tout solde dû au commerçant recommandé concerné. À ce titre, le FSM fournira les services suivants au nom d’Elavon et du membre aux commerçants recommandés :
2.10.1 Formation. Le FSM fournira à chaque commerçant recommandé la formation nécessaire sur les procédures et les règlements concernant les réseaux de cartes de paiement applicables à l’acceptation des DOF, au fonctionnement des équipements terminaux et à l’utilisation des produits et services d’Elavon. Le FSM formera initialement les commerçants recommandés, ce qui inclut, le cas échéant, la distribution d’une trousse d’installation pour les commerçants. Le FSM formera également les nouveaux employés du commerçant recommandé s’il le juge nécessaire, à la condition toutefois que, quelle que soit la méthode de formation employée par le FSM, cette formation soit conforme aux dispositions du présent accord.
2.10.2 Soutien au commerçant. Le FSM fournira un soutien continu raisonnable à chaque commerçant recommandé et fera tous les efforts raisonnables pour remédier à tout problème de service à la clientèle éprouvé par ces commerçants recommandés. Le FSM supervisera les membres du personnel qu’il peut vouloir engager en tant qu’employés ou mandataires dans le cadre des activités ci-dessous. Le FSM aura la charge exclusive de ces membres du personnel et s’assurera qu’ils respectent pleinement les modalités et les dispositions du présent accord.
2.10.3 Preuve d’existence. Le FSM fournira une preuve d’existence appropriée pour chaque commerçant recommandé conformément aux directives de souscription.
2.12 Types de commerçants exclus. Le FSM s’engage à ce que ni lui ni aucun de ses employés, sociétés affiliées, filiales ou mandataires ne sollicite un client ou un commerçant existant d’Elavon ou d’un membre, ou leurs sociétés mères, filiales ou sociétés affiliées respectives.
2.14 Documents publicitaires ou promotionnels. Tous les documents publicitaires ou promotionnels utilisés par le FSM doivent être conformes aux règlements concernant les réseaux de cartes de paiement. Elavon informera le FSM de tout manquement dont elle aura connaissance.
[36] L’article 11 définit le rachat de rétribution. L’article 11 et le paragraphe 11.3 stipulent :
[traduction] 11. RACHAT DE RÉTRIBUTION
11.1 Rachat de rétribution. Elavon aura la possibilité, à sa seule discrétion, d’offrir de faire un paiement unique au FSM pour racheter les droits du FSM à recevoir une rétribution pour un marchand recommandé ou un groupe de marchands