R. c. Mabior

R. c. Mabior
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2012-10-05
Référence neutre
2012 CSC 47
Recueil
[2012] 2 RCS 584
Numéro de dossier
33976
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache
En appel de
Manitoba
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33976
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584
Date : 20121005 Dossier : 33976
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Clato Lual Mabior
Intimé
- et -
Réseau juridique canadien VIH/sida, HIV & AIDS Legal Clinic Ontario,
Coalition des organismes communautaires québécois de lutte contre le sida, Positive Living Society of British Columbia, Société canadienne du sida, Toronto People With AIDS Foundation, Black Coalition for AIDS Prevention, Réseau canadien autochtone du sida, Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique, Criminal Lawyers’ Association of Ontario, Association des avocats de la défense de Montréal et
Institut national de santé publique du Québec
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis
Motifs de jugement : (par. 1 à 110)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis)
R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Clato Lual Mabior Intimé
et
Réseau juridique canadien VIH/sida,
HIV & AIDS Legal Clinic Ontario, Coalition des organismes communautaires québécois de lutte contre le sida, Positive Living Society of British Columbia, Société canadienne du sida, Toronto People With AIDS Foundation,
Black Coalition for AIDS Prevention, Réseau canadien autochtone du sida,
Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique,
Criminal Lawyers’ Association of Ontario,
Association des avocats de la défense de Montréal et
Institut national de santé publique du Québec Intervenants
Répertorié : R. c. Mabior
2012 CSC 47
No du greffe : 33976.
2012 : 8 février; 2012 : 5 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis.
en appel de la cour d’appel du manitoba
Droit criminel — Agression sexuelle grave — Consentement — Fraude — Omission de révéler la séropositivité — Accusé sous traitement aux antirétroviraux ayant des rapports sexuels protégés et non protégés tout en se sachant séropositif — La démarche établie dans R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371, demeure‑t‑elle valable pour déterminer si la fraude vicie le consentement aux rapports sexuels? — L’omission de révéler la séropositivité lorsqu’il n’existe aucune possibilité réaliste de transmission du VIH peut-elle constituer une fraude viciant le consentement? — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 265(3) c), 268 , 273 .
M a été inculpé de neuf chefs d’agression sexuelle grave par suite de son omission d’informer les neuf plaignantes de sa séropositivité avant d’avoir des rapports sexuels avec elles (al. 265(3)c) et art. 273 C. cr.). Aucune des plaignantes n’a contracté le VIH. La juge du procès a déclaré M coupable de six des chefs d’accusation et l’a acquitté des trois autres au motif qu’avoir des rapports sexuels en utilisant un condom lorsque la charge virale est indétectable n’expose pas le partenaire sexuel à un « risque important de lésions corporelles graves » comme l’exige l’arrêt Cuerrier. La Cour d’appel a modifié la décision, concluant qu’une faible charge virale ou l’utilisation du condom pouvait écarter tout risque important. Dès lors, M ne pouvait être déclaré coupable que de deux chefs, et la Cour d’appel a inscrit des acquittements pour les quatre autres. Le ministère public a interjeté appel de ces acquittements.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie, et les déclarations de culpabilité pour agression sexuelle grave sont rétablies relativement aux plaignantes S.H., D.C.S. et D.H. Le pourvoi est rejeté en ce qui concerne la plaignante K.G.
Dans l’arrêt Cuerrier, notre Cour établit que l’omission de révéler sa séropositivité peut constituer une fraude viciant le consentement aux relations sexuelles pour l’application de l’al. 265(3)c) C. cr. Étant donné que le VIH présente un risque de lésions corporelles graves, l’infraction applicable est celle d’agression sexuelle grave (art. 273 C. cr.). Pour obtenir une déclaration de culpabilité sous le régime de l’al. 265(3)c) et de l’art. 273, le ministère public doit démontrer, hors de tout doute raisonnable, que le consentement du plaignant aux relations sexuelles est vicié par la fraude de l’accusé concernant sa séropositivité. Le critère exige essentiellement deux choses : (1) un acte malhonnête (le mensonge sur l’état de santé ou l’omission de révéler la séropositivité) et (2) la privation (d’éléments d’information qui auraient causé le refus du plaignant d’avoir des relations sexuelles l’exposant à un risque important de lésions corporelles graves). L’omission de révéler peut constituer une fraude lorsque le plaignant n’aurait pas donné son consentement s’il avait su que l’accusé était séropositif et lorsqu’un contact sexuel présente un risque important de lésions corporelles graves ou inflige effectivement de telles lésions.
Le critère issu de l’arrêt Cuerrier fait l’objet de deux critiques principales. Premièrement, on lui reproche son caractère incertain en ce qu’il ne permet pas de départager clairement actes criminels et actes non criminels. Deuxièmement, il confère au droit criminel une portée soit trop grande, soit trop restreinte (le problème de la portée). Bien qu’il puisse être difficile à appliquer, le critère de l’arrêt Cuerrier demeure valable sur le plan des principes. Il circonscrit avec justesse la portée du droit criminel — réprimer les actes qui exposent à un « risque important de lésions corporelles graves ». La notion de consentement qui le sous‑tend s’inspire de la sagesse de la common law (qui s’abstient de criminaliser toute tromperie incitant à consentir à un rapport sexuel) tout en accordant une grande importance au consentement.
L’exigence d’un « risque important de lésions corporelles graves » formulée dans l’arrêt Cuerrier doit être interprétée comme obligeant une personne à révéler sa séropositivité lorsqu’il existe une possibilité réaliste de transmission du VIH. Cette interprétation est étayée par l’évolution de la common law et des lois en matière de fraude viciant le consentement aux relations sexuelles. Elle est en outre dans le droit fil des valeurs d’autonomie et d’égalité de la Charte qui ont pour effet de protéger le droit de chacun de consentir ou non à des rapports sexuels avec une personne en particulier. Aussi, cette interprétation tient dûment compte de la nature du préjudice causé par la transmission du VIH et elle ne place la barre ni trop haut ni trop bas pour qu’il puisse y avoir déclaration de culpabilité. En l’absence de possibilité réaliste de transmission du VIH, l’omission de dévoiler sa séropositivité ne constitue pas une fraude viciant le consentement aux relations sexuelles pour l’application de l’al. 265(3)c).
Il appert généralement de la preuve admise au procès que la possibilité réaliste de transmission du VIH n’est pas établie dans la mesure où, (i) au moment considéré, la charge virale de l’accusé était faible et (ii) un condom a été utilisé. Cet énoncé général n’empêche pas la common law de s’adapter aux futures avancées thérapeutiques et aux circonstances où des facteurs de risque différents sont en cause.
En l’espèce, les quatre plaignantes ont toutes consenti aux rapports sexuels avec M et témoigné qu’elles n’auraient pas eu ces rapports si elles avaient su que M était séropositif. Il y a eu pénétration vaginale et éjaculation lors des rapports sexuels avec les quatre plaignantes. Lors de ses relations sexuelles avec S.H., D.C.S. et D.H., M avait une charge virale faible, mais il n’a pas utilisé de condom. Les déclarations de culpabilité doivent donc être confirmées dans ces cas. En ce qui concerne K.G., le dossier révèle que la charge virale de M était faible. Combinée à l’utilisation du condom, cette charge virale faible n’a pas exposé K.G. à un risque important de lésions corporelles graves. Par conséquent, la déclaration de culpabilité prononcée dans ce cas doit être annulée.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371; arrêts mentionnés : R. c. D.C., 2012 CSC 48, [2012] 2 R.C.S. 626; Proprietary Articles Trade Association c. Attorney‑General for Canada, [1931] A.C. 310; Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1, conf. par [1951] A.C. 179; Lord’s Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; La Reine c. Sault Ste‑Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299; Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49; Skoke‑Graham c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 106; R. c. Roy, 2012 CSC 26, [2012] 2 R.C.S. 60; R. c. Beatty, 2008 CSC 5, [2008] 1 R.C.S. 49; The Queen c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23; R. c. Flattery (1877), 13 Cox C.C. 388; R. c. Dee (1884), 15 Cox C.C. 579; R. c. Bennett (1866), 4 F. & F. 1105, 176 E.R. 925; R. c. Sinclair (1867), 13 Cox C.C. 28; Hegarty c. Shine (1878), 14 Cox C.C. 124, conf. par 14 Cox C.C. 145; Papadimitropoulos c. The Queen (1957), 98 C.L.R. 249; R. c. Harms (1943), 81 C.C.C. 4; Bolduc c. The Queen, [1967] R.C.S. 677; R. c. Petrozzi (1987), 35 C.C.C. (3d) 528; R. c. Lee (1991), 3 O.R. (3d) 726; R. c. Ssenyonga (1993), 81 C.C.C. (3d) 257; State c. Marcks, 41 S.W. 973 (1897), et 43 S.W. 1095 (1898); State c. Lankford, 102 A. 63 (1917); United States c. Johnson, 27 M.J. 798 (1988); United States c. Dumford, 28 M.J. 836 (1989); R. c. Maurantonio, [1968] 1 O.R. 145; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45; Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), 2004 CSC 42, [2004] 2 R.C.S. 248; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. B., [2006] EWCA Crim 2945, [2007] 1 W.L.R. 1567; R. c. Mwai, [1995] 3 N.Z.L.R. 149; R. c. Find, 2001 CSC 32, [2001] 1 R.C.S. 863; R. c. Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3 R.C.S. 458; Twining c. Morrice (1788), 2 Bro. C.C. 326, 29 E.R. 182; Conolly c. Parsons (1797), 3 Ves. 625n; Walters c. Morgan (1861), 3 De G. F. & J. 718, 45 E.R. 1056; R. c. McCraw, [1991] 3 R.C.S. 72; R. c. Jones, 2002 NBQB 340, [2002] N.B.J. No. 375 (QL); R. c. J.A.T., 2010 BCSC 766 (CanLII).
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés , art. 7 .
Code criminel , L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 265 , 268 , 271(1) , 273 .
Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29, art. 259b), 266.
Crimes Act 1958 (Vic.), art. 22, 23.
Crimes Act 1961 (N.-Z.), 1961, No. 43, art. 145, 188(2).
Criminal Code Act (N.T.), art. 174C, 174D.
Criminal Law Consolidation Act 1935 (S.A.), art. 29.
Loi modifiant le Code criminel en matière d’infractions sexuelles et d’autres infractions contre la personne et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 19.
Offences against the Person Act, 1861 (R.‑U.), 24 & 25 Vict., ch. 100, art. 18, 20.
Doctrine et autres documents cités
Bingham, Tom. The Rule of Law. London : Allen Lane, 2010.
Boily, Marie‑Claude, et al. « Heterosexual risk of HIV‑1 infection per sexual act : systematic review and meta‑analysis of observational studies » (2009), 9 Lancet Infect. Dis. 118.
Burris, Scott, et al. « Do Criminal Laws Influence HIV Risk Behavior? An Empirical Trial » (2007), 39 Ariz. St. L.J. 467.
Cohen, Myron S., et al. « Prevention of HIV‑1 Infection with Early Antiretroviral Therapy » (2011), 365 New Eng. J. Med. 493.
Grant, Isabel. « The Prosecution of Non‑disclosure of HIV in Canada : Time to Rethink Cuerrier » (2011), 5 R.D.S.M. 7.
Leigh, L. H. « Two cases on consent in rape » (2007), 5 Arch. News 6.
Nightingale, Brenda L. The Law of Fraud and Related Offences. Scarborough, Ont. : Carswell, 1996 (loose‑leaf updated 2011, release 3).
Wainberg, Mark A. « Criminalizing HIV transmission may be a mistake » (2009), 180 J.A.M.C. 688.
Weller, Susan C., and Karen Davis‑Beaty. « Condom effectiveness in reducing heterosexual HIV transmission » (2002), 1 Cochrane Database Syst. Rev. CD003255.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Manitoba (les juges Steel, MacInnes et Beard), 2010 MBCA 93, 258 Man. R. (2d) 166, 261 C.C.C. (3d) 520, 79 C.R. (6th) 1, [2011] 2 W.W.R. 211, [2010] M.J. No. 308 (QL), 2010 CarswellMan 587, qui a annulé des déclarations de culpabilité d’agression sexuelle grave inscrites par la juge McKelvey, 2008 MBQB 201, 230 Man. R. (2d) 184, [2008] M.J. No. 277 (QL), 2008 CarswellMan 406. Pourvoi accueilli en partie.
Elizabeth Thomson et Ami Kotler, pour l’appelante.
Amanda Sansregret et Corey La Berge, pour l’intimé.
Jonathan Shime, Corie Langdon, Richard Elliott et Ryan Peck, pour les intervenants le Réseau juridique canadien VIH/sida, HIV & AIDS Legal Clinic Ontario, la Coalition des organismes communautaires québécois de lutte contre le sida, Positive Living Society of British Columbia, la Société canadienne du sida, Toronto People With AIDS Foundation, Black Coalition for AIDS Prevention et le Réseau canadien autochtone du sida.
Michael A. Feder et Angela M. Juba, pour l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique.
P. Andras Schreck et Candice Suter, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association of Ontario.
François Dadour, pour l’intervenante l’Association des avocats de la défense de Montréal.
Lucie Joncas et François Côté, pour l’intervenant l’Institut national de santé publique du Québec.
Version française du jugement de la Cour rendu par
La Juge en chef —
I. Aperçu
[1] Le présent pourvoi soulève la question de savoir si une personne porteuse du VIH qui a des relations sexuelles sans révéler sa séropositivité commet une agression sexuelle grave.
[2] La personne qui a des rapports sexuels avec une autre sans le consentement de cette dernière commet une agression sexuelle suivant l’art. 265 du Code criminel , L.R.C. 1985, ch. C-46 . Dans l’arrêt R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371, la Cour établit que l’omission d’informer le partenaire de sa séropositivité peut constituer une fraude viciant le consentement. Étant donné que le VIH présente un risque de lésions corporelles graves, l’infraction applicable est celle d’agression sexuelle grave, dont la perpétration rend passible de la peine maximale d’emprisonnement à perpétuité : Cuerrier, par. 95; art. 265, 268 et 273 C. cr.
[3] Bien que l’arrêt Cuerrier définisse les éléments fondamentaux de l’infraction, les circonstances précises dans lesquelles l’omission de révéler sa séropositivité vicie le consentement et fait de l’activité sexuelle un acte criminel demeurent floues. Les parties demandent à notre Cour de les clarifier.
[4] Je conclus qu’une personne peut être déclarée coupable d’agression sexuelle grave en application de l’art. 273 du Code criminel lorsqu’elle omet de révéler sa séropositivité avant d’avoir des rapports sexuels et qu’il existe une possibilité réaliste qu’elle transmette le VIH. Lorsque la charge virale de la personne séropositive est faible en raison d’un traitement et qu’il y a utilisation du condom, la condition de la possibilité réaliste de transmission n’est pas remplie, au vu de la preuve qui figure au dossier.
II. Contexte
[5] L’intimé, M. Mabior, habitait Winnipeg et, chez lui, on faisait beaucoup la fête. Les gens entraient et sortaient, y compris de nombreuses jeunes femmes. L’alcool et la drogue abondaient. À l’occasion, M. Mabior avait des relations sexuelles avec ses jeunes invitées, dont les neuf plaignantes en l’espèce.
[6] M. Mabior n’a pas informé les plaignantes de sa séropositivité avant d’avoir des rapports sexuels avec elles; au contraire, il a dit à l’une d’elles qu’il n’avait aucune MTS. Parfois, il enfilait un condom, d’autres fois non. Il arrivait qu’un condom se brise ou soit retiré, et dans certains cas la nature précise de la protection n’est pas claire. Huit des neuf plaignantes ont témoigné qu’elles n’auraient pas consenti aux rapports sexuels si elles avaient su que M. Mabior était séropositif. Aucune n’a contracté le VIH.
[7] M. Mabior a été inculpé de neuf chefs d’agression sexuelle grave (et autres infractions connexes) au motif qu’il a omis de révéler aux plaignantes sa séropositivité. En défense, il a présenté des éléments de preuve selon lesquels il suivait un traitement et n’était pas infectieux ou ne présentait qu’un faible risque d’infection aux moments considérés.
[8] La juge du procès a déclaré M. Mabior coupable de six chefs d’agression sexuelle grave (2008 MBQB 201, 230 Man. R. (2d) 184). Elle l’a acquitté des trois autres chefs au motif qu’avoir des rapports sexuels en utilisant un condom lorsque sa charge virale est indétectable n’expose pas le partenaire sexuel à un « risque important de lésions corporelles graves » comme l’exige l’arrêt Cuerrier.
[9] M. Mabior a fait appel des six déclarations de culpabilité; le ministère public n’a pas interjeté appel des trois acquittements. La Cour d’appel du Manitoba a modifié la décision de la juge du procès, concluant qu’une faible charge virale ou l’utilisation du condom (l’une ou l’autre) pouvait écarter tout risque important (2010 MBCA 93, 258 Man. R. (2d) 166). Dès lors, M. Mabior ne pouvait être déclaré coupable que de deux chefs, et la Cour d’appel a inscrit des acquittements pour les quatre autres. Le ministère public interjette appel de ces acquittements. M. Mabior ne forme pas d’appel incident à l’encontre des deux déclarations de culpabilité confirmées par la Cour d’appel.
III. Les dispositions législatives
[10] Les articles 265 et 273 du Code criminel disposent :
265. (1) Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas :
a) d’une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;
. . .
(2) Le présent article s’applique à toutes les espèces de voies de fait, y compris les agressions sexuelles [. . .] et les agressions sexuelles graves.
(3) Pour l’application du présent article, ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison :
. . .
c) . . . de la fraude;
. . .
273. (1) Commet une agression sexuelle grave quiconque, en commettant une agression sexuelle, blesse, mutile ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger.
(2) Quiconque commet une agression sexuelle grave est coupable d’un acte criminel passible :
. . .
b) dans les autres cas, de l’emprisonnement à perpétuité.
IV. Les questions en litige
[11] Les questions en litige sont les suivantes :
A. Que faut-il entendre par « fraude » viciant le consentement à une activité sexuelle pour l’application de l’al. 265(3) c) du Code criminel ?
(1) Difficultés découlant de l’interprétation actuelle de la « fraude » viciant le consentement :
a) l’incertitude;
b) la portée.
(2) Considérations présidant à l’interprétation :
a) les objectifs du droit criminel;
b) l’évolution de la fraude viciant le consentement aux relations sexuelles dans la common law et dans la loi;
c) les valeurs consacrées par la Charte ;
d) la situation dans les autres ressorts de common law.
(3) Recherche d’une solution :
a) la tromperie active;
b) l’obligation absolue de révéler;
c) la prise en compte des faits de chaque espèce;
d) la connaissance d’office;
e) la distinction fondée sur la nature du lien entre les personnes;
f) la notion de partenaire raisonnable;
g) faire évoluer la common law.
(4) Possibilité réaliste de transmission du VIH.
V. Analyse
A. Que faut-il entendre par « fraude » viciant le consentement à l’activité sexuelle pour l’application de l’al. 265(3) c) du Code criminel ?
(1) Difficultés découlant de l’interprétation actuelle de la « fraude » viciant le consentement
[12] Il y a 14 ans, dans l’arrêt Cuerrier, notre Cour s’est penchée sur la notion de « fraude » visée à l’al. 265(3)c). Le critère qu’ont établi les juges majoritaires peut être formulé de différentes manières, mais il exige essentiellement deux choses : (1) un acte malhonnête (le mensonge sur l’état de santé ou l’omission de révéler sa séropositivité) et (2) la privation (d’éléments d’information qui auraient causé le refus du plaignant d’avoir des relations sexuelles l’exposant à un risque important de lésions corporelles graves).
[13] Les parties et la Cour d’appel du Manitoba en l’espèce, de même que la Cour d’appel du Québec dans le pourvoi connexe R. c. D.C., 2012 CSC 48, [2012] 2 R.C.S. 626, nous invitent à revoir le critère issu de l’arrêt Cuerrier. Ce critère fait l’objet de deux critiques principales. Premièrement, on lui reproche son caractère incertain en ce qu’il ne permet pas de départager clairement actes criminels et actes non criminels (d’où l’incertitude). Deuxièmement, il conférerait au droit criminel une portée soit trop grande, soit trop restreinte (le problème de la portée).
[14] Examinons d’abord le caractère incertain imputé au critère de l’arrêt Cuerrier. L’une des exigences fondamentales de la primauté du droit veut qu’une personne puisse savoir qu’un acte est criminel avant de l’accomplir. La primauté du droit exige que les lois délimitent à l’avance ce qui est permis et ce qui est interdit : lord Bingham, The Rule of Law (2010). Condamner une personne pour un acte dont elle ne pouvait raisonnablement savoir qu’il était criminel est digne de l’univers kafkaïen et va à l’encontre de notre conception de la justice. La condamnation d’un acte après coup est contraire au concept de liberté consacré à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et elle répugne au système de justice canadien.
[15] Le critère de l’arrêt Cuerrier se révèle incertain sur deux points : ce qu’il faut entendre par « risque important » et ce en quoi consistent les « lésions corporelles graves ». Il s’agit de termes généraux susceptibles d’être interprétés différemment par différentes personnes.
[16] S’agissant de la notion de « risque important », certains affirment que tout risque de lésions corporelles graves est pour ainsi dire important. D’autres font valoir que pour être important le risque doit atteindre un degré élevé. Les tenants de l’une et l’autre thèses invoquent des données statistiques. Un risque de 1 % est‑il « important »? Doit‑on plutôt fixer la barre à 10 % ou à 51 %, et pourquoi pas à 0,01 %? Comment le poursuivant peut‑il le déterminer, et le juge trancher? Et dans la mesure où ni les poursuivants, ni les avocats de la défense, ni les juges ne sont fixés sur ce point, comment le citoyen canadien ordinaire peut‑il s’y retrouver? À cette incertitude fondamentale s’ajoute une multitude de variables susceptibles d’influer sur le risque réel d’infection.
[17] On s’est aussi interrogé sur l’exigence d’un risque de « lésions corporelles graves ». Certaines maladies transmissibles sexuellement (« MTS ») n’occasionnent guère plus qu’un inconfort temporaire qui peut être traité. Or, même cet inconfort, tant qu’il persiste, peut être grave du point de vue de la victime. D’autres MTS, comme le VIH, sont extrêmement graves, s’accompagnant de symptômes permanents et invalidants et entraînant parfois la mort. Il existe entre ces deux pôles de nombreuses autres MTS, certaines plus débilitantes que d’autres. Lesquelles sont suffisamment graves pour commander l’application du droit criminel? L’arrêt Cuerrier n’offre pas de réponse claire.
[18] L’incertitude inhérente aux notions de risque important et de lésions corporelles graves est d’autant plus grande que ces notions sont interreliées. On fait valoir que plus la nature du préjudice est grave, moins la probabilité de transmission doit être grande pour qu’il y ait risque important de lésions corporelles graves. Il ne s’agit donc pas d’une simple question de pourcentage de risque et de gravité de la maladie possible. C’est l’interrelation entre les deux qui importe.
[19] Dès lors, on se retrouve aux prises avec des calculs complexes qui empêchent souvent de savoir à l’avance si un acte donné constitue ou non un acte criminel pour les besoins de l’al. 265(3)c). La seconde grande critique dont fait l’objet le critère de l’arrêt Cuerrier concerne sa portée. Une interprétation trop large risque de criminaliser un acte malgré l’absence du degré de culpabilité morale et du risque de causer préjudice à autrui qui justifient l’application de la sanction la plus grave du droit criminel. La déclaration de culpabilité assortie d’une peine d’emprisonnement, sans compter les stigmates qui s’y rattachent, est la sanction la plus grave que la loi puisse infliger, et on la réserve généralement à l’auteur d’un acte hautement coupable, un acte perçu comme préjudiciable à la société, répréhensible et inacceptable. Elle requiert à la fois un acte coupable — l’actus reus — et une intention coupable — la mens rea — dont les paramètres doivent être clairement définis par la loi.
(2) Considérations présidant à l’interprétation
[20] Fondamentalement, pour interpréter une disposition législative, il faut déterminer quelle était l’intention du législateur, ce qui requiert d’examiner le libellé en cause à la lumière de l’historique, du contexte et de l’objet de la disposition.
[21] À première vue, le libellé de l’al. 265(3)c) ne renseigne guère sur le sens qu’entendait donner le législateur au mot « fraude », une notion empruntée à la common law.
[22] Quatre considérations président à l’interprétation de la « fraude » viciant le consentement aux relations sexuelles : a) les objectifs du droit criminel, b) l’évolution de la notion dans la common law et dans la loi, c) les valeurs consacrées par la Charte , en particulier l’égalité, l’autonomie, la liberté, le droit à la vie privée et la dignité humaine, de même que d) la situation dans les autres ressorts de common law. J’examine chacune de ces considérations successivement.
a) Les objectifs du droit criminel
[23] L’interprétation de la fraude viciant le consentement aux relations sexuelles doit favoriser la réalisation des objectifs du droit criminel, notamment la détection, la prévention et la répression de la conduite criminelle, laquelle est constituée d’un acte fautif et d’une intention coupable. La moralité imprègne le droit criminel, mais le législateur n’entend pas criminaliser toute forme d’immoralité. L’objet principal du droit criminel est la réprobation publique d’actes fautifs en ce qu’ils portent atteinte à l’ordre public et sont si répréhensibles qu’ils justifient une sanction pénale : Proprietary Articles Trade Association c. Attorney‑General for Canada, [1931] A.C. 310 (C.P.); Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1, conf. dans [1951] A.C. 179 (C.P.); Lord’s Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; La Reine c. Sault Ste-Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299; Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49; Skoke-Graham c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 106.
[24] Le droit établit une nette distinction entre la faute civile et la faute criminelle. La conduite criminelle exige à la fois un acte fautif et une intention coupable. Elle requiert un « haut degré de négligence » : R. c. Roy, 2012 CSC 26, [2012] 2 R.C.S. 60, par. 32. Comme le dit la juge Charron au nom des juges majoritaires dans l’arrêt R. c. Beatty, 2008 CSC 5, [2008] 1 R.C.S. 49, par. 34 :
S’il faut considérer comme une infraction criminelle chaque écart par rapport à la norme civile, quelle qu’en soit la gravité, on risque de ratisser trop large et de qualifier de criminelles des personnes qui en réalité ne sont pas moralement blâmables. Une telle approche risque de porter atteinte au principe de justice fondamentale voulant qu’une personne moralement innocente ne doive pas être privée de sa liberté.
Les conséquences éventuelles d’une déclaration de culpabilité d’agression sexuelle grave — qui peuvent aller jusqu’à l’emprisonnement à perpétuité — font ressortir l’importance d’interpréter l’al. 265(3) c) du Code criminel en mettant l’accent sur le caractère moralement blâmable de la conduite en cause.
b) L’évolution de la fraude viciant le consentement aux relations sexuelles dans la common law et dans la loi
[25] On relève trois périodes dans l’histoire de la common law en ce qui a trait à la fraude viciant le consentement aux relations sexuelles. Dans un premier temps, les tribunaux ont estimé que l’omission d’une personne de révéler à un partenaire qu’elle était atteinte d’une grave maladie transmissible sexuellement pouvait constituer une telle fraude, et la personne fautive pouvait être reconnue coupable de viol ou de voies de fait. Dans la décision The Queen c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23 (Cr. Cas. Res.), le tribunal a mis fin à ce courant et statué qu’il ne pouvait y avoir fraude qu’en cas de tromperie sur la nature sexuelle de l’acte ou sur l’identité du partenaire masculin. Après maintes années d’application de la Charte , le retour à une conception plus large de la fraude viciant le consentement s’impose.
[26] Les premières décisions rendues sur la question dont nous sommes aujourd’hui saisis résultent d’une interprétation extensive de la notion de consentement aux rapports sexuels, à savoir qu’un partenaire sexuel (toujours une femme à l’époque) était en droit de refuser un rapport sexuel et que son consentement ne devait pas être obtenu par la tromperie. Les tribunaux privilégiaient alors une interprétation souple de la « fraude » viciant le consentement aux relations sexuelles. Sans tenter de la définir, ils se montraient disposés à ce que la notion englobe les éléments fondamentaux du rapport sexuel.
[27] Par exemple, dans R. c. Flattery (1877), 13 Cox C.C. 388 (C.C.A.), une déclaration de culpabilité de viol a été confirmée dans le cas d’un exploitant de kiosque qui, lors d’une foire, avait eu des rapports sexuels avec une jeune femme de 19 ans en prétendant qu’il s’agissait d’un traitement médical. La cour a statué que le consentement de la victime au contact physique avec l’accusé avait été vicié par la fraude, la victime n’ayant consenti qu’à une intervention chirurgicale, et non à un acte sexuel.
[28] De même, il appert des premières décisions fondées sur la common law que l’usurpation de l’identité de l’époux — prétendre faussement être le mari de la victime — pouvait constituer une fraude viciant le consentement. Dans R. c. Dee (1884), 15 Cox C.C. 579 (Cr. Cas. Res. Ir.), le juge O’Brien ne laisse subsister aucun doute sur ce point :
[traduction] Cela nous ramène à la question de ce en quoi consiste légalement le crime de viol. C’est l’atteinte à l’intégrité physique d’une femme sans son consentement, et je ne vois aucune différence réelle entre l’acte commis sans son consentement et celui commis contre sa volonté, celui‑ci correspondant à la formulation de l’acte d’accusation, bien que lord Campbell fasse cette distinction, ou encore entre le refus du consentement et l’opposition. Le consentement obtenu par le recours à la force ou à la tromperie, ou qui résulte de la crainte, de l’incapacité ou d’un état naturel n’en est pas un. Le consentement doit viser non pas l’acte, mais l’acte avec la personne en cause — non dans l’abstrait, mais dans la réalité . . . [p. 598]
[29] Dans R. c. Bennett (1866), 4 F. & F. 1105, 176 E.R. 925 (West. Cir.), on a eu recours à un raisonnement semblable pour conclure que la dissimulation d’une maladie vénérienne équivalait à une fraude viciant le consentement :
[traduction] Les voies de fait sont visées par la règle selon laquelle la fraude vicie le consentement, et par conséquent, si l’accusé, qui savait qu’il avait cette maladie honteuse, a incité sa nièce à coucher avec lui dans le but de la posséder, et l’a infectée alors qu’elle ignorait son état, tout consentement qu’elle peut avoir donné sera vicié, et l’accusé sera coupable d’attentat à la pudeur. [p. 925]
[30] Également, dans R. c. Sinclair (1867), 13 Cox C.C. 28, la Central Criminal Court conclut à la fraude viciant le consentement dans une affaire où l’accusé avait omis de révéler qu’il avait la gonorrhée. Elle statue que dans le cas où la plaignante [traduction] « n’aurait pas donné son consentement si elle avait connu ce fait, son consentement est vicié par la tromperie dont elle a été victime, et l’accusé sera déclaré coupable de voies de fait » (p. 29).
[31] Ces décisions se caractérisaient par une interprétation généreuse du consentement et des circonstances où la tromperie pouvait le vicier, une interprétation qui reconnaissait aux femmes en cause le droit de décider d’avoir ou non des rapports sexuels. Toutefois, elles ont rapidement été écartées par une série de jugements qui ont débouché sur la décision Clarence. La lecture des motifs rendus dans ces affaires nous fait plonger dans un univers étranger à notre sensibilité actuelle, celui de la moralité victorienne.
[32] La décision qui amorce le changement de cap est Hegarty c. Shine (1878), 14 Cox C.C. 124 (H.C.J. Ir. (Q.B.D.)), une instance engagée au civil pour voies de fait. Le maître des lieux, M. Shine, avait eu des relations sexuelles avec sa domestique pendant deux ans. Celle‑ci était devenue enceinte, puis avait donné naissance à un enfant. La mère et l’enfant avaient contracté la syphilis. La cour rejette l’action contre M. Shine sur le fondement de la règle ex turpi causa non oritur actio, la demanderesse étant victime de sa propre immoralité, que la loi ne pouvait approuver. Au sujet de la fraude, les juges majoritaires opinent que cette notion ne s’applique qu’à l’erreur quant à la nature sexuelle de l’acte : [traduction] « dans la présente affaire, la défenderesse a activement consenti à la chose même, c’est-à-dire aux rapports sexuels, en ayant pleinement connaissance et conscience de la nature de l’acte » (p. 130). La Cour d’appel ((1878), 14 Cox C.C. 145) confirme que seule la tromperie sur la nature de l’acte peut vicier le consentement. Elle déplore le triste sort fait à la victime, mais conclut que la loi n’y peut rien.
[33] La décision Clarence marque la rupture définitive avec l’interprétation antérieure — plus extensive — de la fraude. Elle confirme que la fraude ne peut vicier le consentement aux relations sexuelles que si la plaignante est trompée quant à la nature sexuelle de l’acte ou à l’identité de l’homme. Dans cette affaire, les faits étaient simples et il s’agissait d’un couple marié. Le mari n’avait pas dit à sa femme qu’il avait la gonorrhée et il la lui avait transmise. Il a été accusé de voies de fait et d’infliction illicite de lésions corporelles.
[34] Le fait que 13 juges ont entendu l’affaire montre l’importance accordée à celle‑ci. Ils statuent à raison de neuf contre quatre en faveur de l’acquittement du mari. Les juges majoritaires estiment qu’on a jusqu’alors interprété trop largement la notion de fraude dans le contexte de relations sexuelles, et qu’il faut en limiter l’application aux situations où la plaignante a été trompée sur la nature sexuelle de l’acte ou sur l’identité de l’homme. Dès lors s’est appliquée pendant près de 100 ans la règle selon laquelle la fraude ne vicie le consentement aux rapports sexuels que si elle a trait à la « nature sexuelle de l’acte » ou à l’identité du partenaire sexuel.
[35] L’opinion du juge Stephen résume le point de vue des juges majoritaires dans Clarence. Il conclut que l’infraction d’infliction illicite de lésions corporelles ne pouvait avoir été perpétrée en l’espèce. Le mari avait certes agi illicitement — infecter son épouse étant cruel et susceptible de prouver l’adultère, les dispositions sur le mariage l’interdisaient —, mais on ne pouvait affirmer qu’il avait infligé des lésions corporelles graves. En effet, on considérait que l’[traduction] « infliction de lésions corporelles graves » devait comporter une agression physique. Le juge Stephen arrive à la conclusion que communiquer une maladie à autrui n’équivaut pas à l’agresser physiquement.
[36] Le juge Stephen examine ensuite la question de l’obtention de relations sexuelles par la fraude. Il estime que la seule fraude susceptible de vicier le consentement aux rapports sexuels est celle touchant à la nature des rapports ou à l’identité du partenaire sexuel. La victime qui savait que l’acte était sexuel et qui n’a pas été trompée sur l’identité de son partenaire ne peut prétendre avoir été trompée ni soutenir que son « consentement » a été obtenu frauduleusement. Le juge Stephen ajoute brièvement que ni Bennett ni Sinclair ne s’appliquent.
[37] Le baron Pollock, également de la majorité, ajoute dans ses motifs que l’activité sexuelle d’un mari avec sa femme ne saurait être illicite (p. 63‑64). Le mari possède des droits conjugaux sur sa femme, ce à quoi cette dernière a consenti en l’épousant. Une fois mariée, l’épouse ne peut se soustraire aux exigences de son mari. Suivant le raisonnement du baron Pollock, comme les actes sexuels entre époux sont licites, ceux accomplis par le mari, même lorsqu’ils revêtent un caractère cruel, doivent être tenus pour licites.
[38] Le critère de l’arrêt Clarence a été reconnu dans tous les ressorts de common law et s’est appliqué jusqu’à une époque récente. Une décision de 1957 de la Haute Cour d’Australie, Papadimitropoulos c. The Queen (1957), 98 C.L.R. 249, illustre la rigueur de son application. L’accusé avait incité la plaignante à avoir des rapports sexuels avec lui en lui faisant croire qu’ils étaient légalement mariés. Il a été acquitté de l’accusation de viol. La cour résume ainsi la règle :
[traduction] L’affirmation selon laquelle elle a supposé qu’il était parfaitement moral d’avoir des relations sexuelles avec lui ne revient pas à dire qu’il n’y a pas eu consentement. Pour revenir au point central, le viol consiste dans l’union charnelle avec une femme sans son consentement. L’union charnelle s’entend de l’acte physique de la pénétration. C’est le consentement à cet acte qui est requis. Un tel consentement exige la connaissance de ce qui est sur le point de se produire, de l’identité de l’homme et de la nature de ce qu’il fait. Mais dès lors que la personne consent véritablement et en toute connaissance, ce qui l’y a incité ne peut annuler la réalité du consentement et rendre l’homme coupable de viol. [Je souligne; p. 261.]
[39] Les opinions exprimées par les juges majoritaires dans Clarence ont trouvé écho dans le premier Code criminel canadien en 1892 (S.C. 1892, ch. 29). Le législateur a défini strictement la fraude en matière de viol et d’attentat à la pudeur de manière qu’elle ne s’entende que des « fausses et frauduleuses représentations à l’égard de la nature et du caractère de l’acte » : al. 259b) et art. 266. Le législateur donnait ainsi suite aux préoccupations des juges majoritaires dans Clarence. Il n’y avait tromperie qu’en présence de « fausses et frauduleuses représentations » par opposition à la seule dissimulation, et l’objet de la fraude se limitait à la « nature et [au] caractère de l’acte ». En conséquence, les tribunaux canadiens ont considéré que la décision Clarence établissait le droit applicable et ils ont continué de considérer que seule la fraude active quant à la nature de l’acte (son caractère sexuel) ou à l’identité du partenaire sexuel constituait une fraude viciant le consentement aux relations sexuelles : voir, p. ex., R. c. Harms (1943), 81 C.C.C. 4 (C.A. Sask.); Bolduc c. The Queen, [1967] R.C.S. 677.
[40] En 1983, le législateur a modifié le Code criminel pour créer l’actuel al. 265(3)c) : S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 19. La mesure s’inscrivait dans une réforme en profondeur du régime applicable aux infractions sexuelles en vue, notamment, de protéger l’intégrité de la personne et de purger le droit criminel de toute discrimination sexuelle. L