R. c. Marakah

R. c. Marakah
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2017-12-08
Référence neutre
2017 CSC 59
Recueil
[2017] 2 RCS 608
Numéro de dossier
37118
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Rowe, Malcolm
En appel de
Ontario
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 37118
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608
Appel entendu : 23 mars 2017 Jugement rendu : 8 décembre 2017 Dossier : 37118
Entre :
Nour Marakah
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
- et -
Directeur des poursuites pénales, procureur général de la Colombie-Britannique, procureur général de l’Alberta, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Criminal Lawyers’ Association of Ontario, British Columbia Civil Liberties Association et Association canadienne des libertés civiles
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté et Rowe
Motifs de jugement : (par. 1 à 82)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Abella, Karakatsanis et Gascon)
Motifs concordants : (par. 83 à 90)
Le juge Rowe
Motifs dissidents : (par. 91 à 200)
Le juge Moldaver (avec l’accord de la juge Côté)
R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608
Nour Marakah Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Directeur des poursuites pénales,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de l’Alberta,
Clinique d’intérêt public et de politique
d’internet du Canada Samuelson‑Glushko,
Criminal Lawyers’ Association of Ontario,
British Columbia Civil Liberties Association et
Association canadienne des libertés civiles Intervenants
Répertorié : R. c. Marakah
2017 CSC 59
No du greffe : 37118.
2017 : 23 mars; 2017 : 8 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté et Rowe.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel — Charte des droits — Application — Qualité pour agir — Fouilles, perquisitions et saisies — Preuve — Admissibilité — Messages textes — Saisie et fouille sans mandat des appareils mobiles de l’accusé et de son complice — L’accusé a‑t‑il une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard d’une conversation par message texte récupérée à partir de l’appareil du complice et, en conséquence, qualité pour contester la recherche et l’admission d’éléments de preuve? — La protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives garantie à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés vise‑t‑elle les messages textes récupérés à partir de l’appareil du destinataire? — Y a‑t‑il lieu d’écarter les éléments de preuve en application de l’art. 24(2) de la Charte? — Dans l’affirmative, la disposition réparatrice de l’art. 686(1)b)(iii) du Code criminel s’applique‑t‑elle? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 686(1)b)(iii).
M a envoyé à un complice, W, des messages textes à propos d’opérations illégales impliquant des armes à feu. Les policiers ont obtenu des mandats pour perquisitionner chez lui et chez W. Ils ont saisi le BlackBerry de M et l’iPhone de W, fouillé les deux appareils et découvert des messages textes incriminants. Ils ont porté des accusations contre M et tenté de se servir des messages textes comme preuves contre lui. Au procès, M a soutenu que les messages ne devraient pas être admis en preuve contre lui parce qu’ils ont été obtenus en violation du droit à la protection contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives que lui garantit l’art. 8 de la Charte. Le juge des requêtes a statué que le mandat de perquisition exécuté au domicile de M était invalide et que les messages textes récupérés à partir de son BlackBerry ne pouvaient être utilisés contre lui, mais que M n’avait pas qualité pour faire valoir que les messages textes récupérés de l’iPhone de W ne devraient pas être admis en preuve contre lui. Le juge a admis en preuve les messages textes et déclaré M coupable de multiples infractions liées aux armes à feu. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont convenu que M ne pouvait pas s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard des messages textes récupérés à partir de l’iPhone de W et, partant, qu’il n’avait pas qualité pour s’opposer à leur admissibilité en preuve.
Arrêt (les juges Moldaver et Côté sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli, les déclarations de culpabilité sont annulées et des acquittements y sont substitués.
La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Karakatsanis et Gascon : Certains messages textes envoyés et reçus peuvent susciter une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée et, par conséquent, bénéficier de la protection qu’offre l’art. 8 de la Charte contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives. Le caractère raisonnable des attentes d’une personne au respect de sa vie privée dépend de l’ensemble des circonstances. Pour se réclamer de la protection de l’art. 8, le demandeur doit démontrer qu’il avait un intérêt direct dans l’objet de la fouille, qu’il s’attendait subjectivement au respect de sa vie privée à l’égard de cet objet et que son attente subjective au respect de sa vie privée était objectivement raisonnable. Ce n’est que si l’attente subjective du demandeur au respect de sa vie privée était objectivement raisonnable que le demandeur aura qualité pour soutenir que la fouille était abusive. Cependant, la qualité pour agir ne confère que la possibilité de faire valoir son point de vue. Cela ne veut pas dire pour autant que l’argument de l’accusé sera retenu ou que la preuve sera jugée contraire à l’art. 8.
Dans le cas d’un message texte, l’objet de la fouille est la conversation électronique entre l’expéditeur et le ou les destinataires. Cela englobe l’existence de la conversation, l’identité des participants, les renseignements échangés, ainsi que toute inférence que l’on peut tirer de ces renseignements quant aux fréquentations et aux activités des participants. L’objet n’est ni la copie du message stocké à l’intérieur de l’appareil de l’expéditeur, ni la copie stockée sur le serveur du fournisseur de services, ni celle reçue par l’appareil du destinataire que les policiers recherchent; c’est la conversation elle‑même et non ses composantes.
Plusieurs facteurs peuvent aider à décider s’il était objectivement raisonnable de s’attendre au respect de la vie privée dans diverses circonstances, notamment : (1) le lieu fouillé, qu’il s’agisse d’un lieu physique réel ou d’un salon de cyberbavardage métaphorique; (2) le caractère privé de l’objet de la fouille, autrement dit la question de savoir si le contenu informatif de la conversation électronique a révélé des détails au sujet du mode de vie du demandeur ou des renseignements de nature biographique; (3) le contrôle du demandeur sur l’objet de la fouille.
Le contrôle n’est pas un indicateur absolu de l’existence d’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, pas plus que l’absence de contrôle ne porte un coup fatal à la reconnaissance d’un intérêt en matière de vie privée. Il n’est qu’un facteur à prendre en considération parmi l’ensemble des circonstances. Il faut analyser le contrôle par rapport à l’objet de la fouille, en l’occurrence une conversation électronique. Les particuliers exercent un véritable contrôle sur l’information qu’ils envoient par message texte en décidant de la manière dont ils la divulguent ainsi que du moment où ils le font et à qui ils la divulguent. Une personne ne perd pas le contrôle de renseignements pour l’application de l’art. 8 de la Charte uniquement parce que quelqu’un d’autre les possède ou peut les consulter. Le risque qu’un destinataire divulgue une conversation électronique n’exclut pas non plus une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée à l’égard de cette conversation. Ainsi, même lorsqu’une personne n’exerce qu’un contrôle partagé, et non un contrôle exclusif, sur ses renseignements personnels, elle peut malgré tout s’attendre raisonnablement à ce que ces renseignements soient à l’abri du regard scrutateur de l’État.
En l’espèce, M avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée en ce qui a trait aux messages textes récupérés à partir de l’iPhone de W. En premier lieu, l’objet de la prétendue fouille était la conversation électronique que M avait eue avec W, non l’iPhone de W à partir duquel les messages textes ont été récupérés. En deuxième lieu, M avait un intérêt direct dans l’objet de la fouille. Il était un des participants de cette conversation électronique et il était l’auteur des messages textes qui ont été déposés comme preuves contre lui. En troisième lieu, il s’attendait subjectivement à ce que la conversation demeure privée. M a témoigné avoir demandé maintes fois à W de supprimer les messages textes de son iPhone. En quatrième lieu, son attente subjective était objectivement raisonnable. Les trois facteurs pertinents quant au caractère objectivement raisonnable de l’attente en l’espèce militent tous en faveur de cette conclusion. Si l’on considère que le lieu de la fouille était un espace électronique privé auquel n’avaient accès que M et W, l’attente raisonnable de M au respect de sa vie privée est limpide. Si, en revanche, on considère que le lieu de la fouille était le téléphone de W, cela réduit, sans toutefois exclure, l’attente de M au respect de sa vie privée. La simple existence de la conversation électronique entre les deux hommes tendait à dévoiler des renseignements personnels sur le mode de vie de M, à savoir son implication dans une entreprise criminelle. En outre, M a exercé un contrôle sur le contenu informationnel de la conversation électronique et la manière dont les renseignements ont été divulgués. Le risque que W les ait divulgués, s’il avait décidé de le faire, ne rend pas déraisonnable l’attente de M au respect de sa vie privée. M a donc qualité pour contester la fouille ainsi que l’admission des éléments de preuve constitués des messages textes récupérés à partir de l’iPhone de W. Cette conclusion n’est pas écartée par des préoccupations d’ordre public. Rien dans le dossier ne laisse croire que le système de justice ne peut s’adapter aux difficultés engendrées par la reconnaissance de la possibilité que certaines conversations électroniques fassent intervenir l’art. 8 de la Charte. En outre, des faits différents pourraient fort bien aboutir à un résultat différent.
Si M avait qualité pour agir, la Couronne admet que la fouille était abusive. Les messages textes sont par conséquent présumés inadmissibles en preuve contre lui, sous réserve du par. 24(2) de la Charte. L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond est important lorsque vient le temps de décider si ces éléments de preuve doivent être écartés en application du par. 24(2). Les messages textes recèlent des éléments de preuve très fiables et très probants lors de la poursuite d’une infraction grave et leur exclusion entraînerait l’absence de preuve permettant de conclure à la culpabilité de M. Cela milite en faveur de l’admission en preuve des messages, mais les actes commis par les policiers en prenant connaissance de la conversation électronique et en la cherchant par le biais de l’iPhone de W sans mandat deux heures après son arrestation étaient suffisamment graves pour privilégier l’exclusion des éléments de preuve. Ces actes violaient l’art. 8 de la Charte non seulement en raison de l’étendue de la fouille, mais aussi à cause du moment où elle a eu lieu. Il ressort des conclusions du juge des requêtes qu’il ne s’agissait tout simplement pas d’une fouille accessoire à une arrestation. De plus, la conduite des policiers a eu une grande incidence sur le droit de M au respect de sa vie privée reconnu par la Charte dans la conversation électronique. Tout bien considéré, l’admission en preuve des éléments en question déconsidérerait l’administration de la justice. Ils doivent par conséquent être exclus en application du par. 24(2).
Sans les éléments de preuve récupérés de l’iPhone de W qui ont été admis à tort en preuve, M aurait été acquitté au lieu d’être déclaré coupable. Confirmer cette déclaration de culpabilité constituerait une erreur judiciaire. La disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel ne s’applique donc pas.
Le juge Rowe : L’approche reposant sur l’ensemble des circonstances qu’énonce la majorité quant à l’existence d’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée est conforme à la jurisprudence de la Cour. Les moyens technologiques par lesquels nous communiquons continuent de changer. Une approche fondée sur l’ensemble des circonstances répond à ce changement parce que le droit général à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte doit évoluer au rythme des progrès technologiques. L’application de cette approche aux faits de l’espèce a pour résultat que M a qualité pour contester la fouille. Les modalités du textage limitaient de par leur nature même la capacité de M d’exercer un contrôle sur l’historique de la conversation qu’il avait eue par message texte avec W. Ce fait ne doit pas, à lui seul, être fatal à l’attente raisonnable de M au respect de sa vie privée. Bien que les préoccupations exprimées par la minorité soient partagées, elles ne se posent pas au vu des faits de l’espèce.
Les juges Moldaver et Côté (dissidents) : M n’avait pas d’attente raisonnable au respect de sa vie privée personnelle à l’égard des conversations qu’il avait par message texte avec W et, partant, il n’avait pas qualité pour contester la fouille du téléphone de W en vertu de l’art. 8 de la Charte. Des considérations juridiques et de politique générale mènent à cette conclusion. Sur le plan juridique, le caractère raisonnable de l’attente d’une personne au respect de sa vie privée dépend de la nature et de la solidité du lien de cette personne avec l’objet de la fouille. Il faut examiner le lien en question en étudiant l’ensemble des circonstances dans un cas donné. Le contrôle sur l’objet de la fouille dans les circonstances est un facteur crucial quand il s’agit d’évaluer le lien personnel d’un individu avec cet objet.
Il n’est pas nécessaire que le contrôle soit exclusif. Bien que l’absence de contrôle exclusif puisse réduire la force de l’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, elle ne l’élimine pas nécessairement. Cependant, reconnaître l’existence d’une attente raisonnable en matière de vie privée alors qu’il y a absence complète de contrôle est à la fois sans précédent et à l’opposé de la notion de vie privée personnelle. Par conséquent, l’absence de tout contrôle indique de manière convaincante qu’une attente en matière de respect de la vie privée personnelle est déraisonnable et que l’intéressé n’a pas qualité pour contester la fouille ou la perquisition.
En outre, il n’est pas nécessaire que le contrôle soit direct. Une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée prendra vraisemblablement naissance si le demandeur exerce un contrôle personnel sur l’objet en cause, comme on le fait à l’égard de sa maison, de ses biens et de son corps. Toutefois, selon l’approche fonctionnelle, l’exercice d’un contrôle imputé pourrait suffire à fonder une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée personnelle dans d’autres contextes, notamment une relation juridique, professionnelle ou commerciale.
En l’espèce, la fouille vise les conversations par message texte entre M et W. Les policiers ont pris connaissance de ces conversations après leur réception sur le téléphone de W. Les conversations n’ont pas été interceptées par la police durant leur transmission, ni n’ont été obtenues par le biais du téléphone de M. Ce sont d’importantes différences contextuelles qui démontrent que M n’exerçait aucun contrôle sur l’objet de la fouille dans les circonstances de l’espèce. En effet, W exerçait un contrôle exclusif sur les conversations par message texte dans son téléphone. W était libre de les divulguer à qui bon lui semblait, en tout temps et à toute fin. Conclure que M avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée personnelle à l’égard des conversations par message texte malgré son absence totale de contrôle sur celles‑ci rompt l’interconnexion entre la vie privée et le contrôle qui fait depuis longtemps partie de la jurisprudence de la Cour sur l’art. 8. En outre, cette conclusion va à l’encontre de la proposition fondamentale suivant laquelle, dans une société libre et démocratique, les gens peuvent communiquer, et communiqueront, les renseignements qu’ils jugent à propos de communiquer.
Le risque que l’État prenne connaissance de renseignements et le risque que le public en prenne connaissance ne diffèrent pas pour l’application du critère de l’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée. Si une attente en matière de respect de la vie privée est déraisonnable par rapport au public, elle l’est aussi vis‑à‑vis de l’État. Si M a supporté le risque que W permette au public de consulter ses conversations par message texte, alors il a supporté le risque que les policiers les obtiennent eux aussi.
La manière dont la majorité conçoit l’analyse de l’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée en l’espèce souffre de trois lacunes importantes. Premièrement, la majorité n’établit pas où la fouille s’est effectivement déroulée même si elle soutient que la solidité de l’attente de M au respect de sa vie privée varie selon le lieu de la fouille. Ne sachant pas si le lieu de la fouille est un salon de cyberbavardage métaphorique ou le téléphone physique de W, les tribunaux n’ont aucun moyen de savoir comment évaluer la solidité de l’attente de M au respect de sa vie privée. Cette incertitude sera lourde de conséquences quand les tribunaux devront évaluer les répercussions d’une fouille illégale sur le droit garanti au demandeur par l’art. 8 pour les besoins de l’analyse relative au par. 24(2) de la Charte.
Deuxièmement, bien que la majorité prétende restreindre aux circonstances de l’espèce sa conclusion qu’il existe une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, l’application de son cadre d’analyse ne mène qu’à deux conclusions possibles. Soit tous les participants à des conversations par message texte jouissent d’une attente raisonnable au respect de leur vie privée, soit les intervenants de la justice criminelle, notamment les juges de première instance et juges d’appel, en sont réduits à deviner au cas par cas — sans aucune indication — si le demandeur a qualité pour contester la recherche d’une conversation électronique. Conclure que tout le monde conserve une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard des conversations par message texte enregistrées dans le téléphone d’une autre personne supprime dans les faits le principe de la qualité pour agir et le rend pour ainsi dire inutile. Par conséquent, d’après la manière très large dont la majorité aborde la qualité pour agir, même le prédateur sexuel qui induit un enfant à commettre des actes sexuels et qui menace ensuite de le tuer s’il parle à qui que ce soit conservera une attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement aux conversations par message texte sur le téléphone de l’enfant. Il est difficile d’imaginer quelque chose de plus déraisonnable. À titre subsidiaire, le fait que les intervenants de la justice criminelle en soient réduits à deviner quand et dans quelles circonstances les messages électroniques ne susciteront pas une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée est fort insatisfaisant.
Troisièmement, sur le plan de la politique générale, reconnaître à M la qualité pour agir dans les circonstances étend considérablement l’éventail des personnes habiles à présenter une contestation fondée sur l’art. 8. Les juges majoritaires abordent l’art. 8 d’une manière qui a des contours indéfinissables et risque d’élargir considérablement la qualité pour agir en vertu de l’art. 8. Cette approche comporte son lot de conséquences prévisibles qui compliqueront et prolongeront les procès criminels, en plus d’exercer des pressions encore plus fortes sur un système de justice pénale déjà surchargé. Pire encore, étendre l’éventail des personnes habiles à présenter une contestation fondée sur l’art. 8 risque de perturber l’équilibre délicat que cet article vise à atteindre entre le droit au respect de la vie privée et l’intérêt à appliquer la loi, surtout dans le cas des infractions ciblant les membres les plus vulnérables de notre société. Bien que ces conséquences ne soient pas déterminantes quant au caractère raisonnable de l’attente de M au respect de sa vie privée, leur effet cumulatif milite fortement en faveur du refus de lui accorder la qualité pour agir.
Le fait de refuser à M la qualité pour agir ne met toutefois pas la police à l’abri de l’art. 8 de la Charte. Lorsque, comme en l’espèce, l’activité policière constitue une fouille, une perquisition ou une saisie, elle demeure assujettie à l’art. 8 et la qualité pour agir d’un demandeur en particulier ne doit pas être prise pour l’unique moyen de faire respecter les droits. Un autre demandeur pourrait avoir qualité pour présenter une contestation fondée sur l’art. 8 à l’encontre d’une fouille, perquisition ou saisie dans son propre procès criminel, ou pour présenter une demande de dommages‑intérêts fondée sur la Charte. De plus, même lorsque la qualité pour présenter une contestation fondée sur l’art. 8 est refusée, l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte offrent une protection résiduelle qui peut, dans certaines circonstances, permettre à un demandeur d’emprunter une autre voie pour contester le bien‑fondé de la conduite policière au cours d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie. Cela permet d’éviter que les policiers se servent des répercussions de l’exigence de la qualité pour agir comme d’une faille dans la protection accordée par la Charte.
Il ne s’agit pas d’un cas où il convient d’exercer le pouvoir discrétionnaire résiduel d’écarter des éléments de preuve que confèrent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte. Le juge des requêtes a conclu que les recherches des conversations par message texte conservées dans les téléphones de M et de W violaient toutes les deux l’art. 8 de la Charte. Comme aucun des demandeurs n’avait qualité pour contester la fouille du téléphone de l’autre, la preuve de ces conversations par message texte était recevable à la fois contre M et W. Personne n’a laissé entendre que la conduite des policiers y ayant donné lieu a été le fruit d’un plan. Pas plus que les conclusions du juge des requêtes n’indiquent que les policiers se sont livrés à une tentative délibérée de se soustraire à l’application de la Charte ou ont fait preuve d’une inconduite grave au cours de l’une ou l’autre des fouilles. Dans ces circonstances, rien ne permet de conclure que l’équité du procès de M a été entachée par l’admission en preuve du relevé reproduisant des conversations obtenu lors de la fouille du téléphone de W.
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin
Arrêts appliqués : R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; distinction d’avec l’arrêt : R. c. C. (W.B.) (2000), 142 C.C.C. (3d) 490, conf. par 2001 CSC 17, [2001] 1 R.C.S. 530; arrêts mentionnés : R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Katz c. United States, 389 U.S. 347 (1967); R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579; R. c. Ward, 2012 ONCA 660, 112 O.R. (3d) 321; R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36; R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211; R. c. Kang‑Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456; R. c. A.M., 2008 CSC 19, [2008] 1 R.C.S. 569; R. c. Jones, 2017 CSC 60, [2017] 2 R.C.S. 696; R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Orlandis‑Habsburgo, 2017 ONCA 649; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202; R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621; R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494; R. c. Belnavis, [1997] 3 R.C.S. 341; R. c. Wildman, [1984] 2 R.C.S. 311; Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739; R. c. James, 2011 ONCA 839, 283 C.C.C. (3d) 212.
Citée par le juge Rowe
Arrêts mentionnés : R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657.
Citée par le juge Moldaver (dissident)
R. c. Jones, 2017 CSC 60, [2017] 2 R.C.S. 696; R. c. Belnavis (1996), 29 O.R. (3d) 321, conf. par [1997] 3 R.C.S. 341; R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579; R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621; R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Pugliese (1992), 8 O.R. (3d) 259; R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631; R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281; R. c. Ward, 2012 ONCA 660, 112 O.R. (3d) 321; R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128; R. c. Sandhu (1993), 82 C.C.C. (3d) 236; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; R. c. Shayesteh (1996), 31 O.R. (3d) 161; R. c. Rendon, 1999 CanLII 9511; R. c. Law, 2002 CSC 10, [2002] 1 R.C.S. 227; R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211; R. c. Quesnelle, 2014 CSC 46, [2014] 2 R.C.S. 390; R. c. Rogers Communications Partnership, 2016 ONSC 70, 128 O.R. (3d) 692; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Sandhu, 2014 BCSC 303; R. c. Lowrey, 2016 ABPC 131, 357 C.R.R. (2d) 76; R. c. Craig, 2016 BCCA 154, 335 C.C.C. (3d) 28; Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640; Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Orlandis‑Habsburgo, 2017 ONCA 649; R. c. Reeves, 2017 ONCA 365, 350 C.C.C. (3d) 1; R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Wills (1992), 7 O.R. (3d) 337; R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145; R. c. McBride, 2016 BCSC 1059; R. c. D.A.I., 2012 CSC 5, [2012] 1 R.C.S. 149; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; Vancouver (Ville) c. Ward, 2010 CSC 27, [2010] 2 R.C.S. 28; R. c. Bjelland, 2009 CSC 38, [2009] 2 R.C.S. 651; R. c. Babos, 2014 CSC 16, [2014] 1 R.C.S. 309; R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 8, 11d), 24(1), (2).
Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, partie VI, art. 183 « communication privée », 184.1, 184.4, 278.1 à 278.91, 686(1)b)(iii).
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5.
Doctrine et autres documents cités
Hubbard, Robert W., Peter M. Brauti and Scott K. Fenton. Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure, vol. 2, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2000 (loose‑leaf updated June 2017, release 50).
McLuhan, Marshall. Understanding Media : The Extensions of Man, New York, McGraw‑Hill, 1964.
Westin, Alan F. Privacy and Freedom, New York, Atheneum, 1970.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, MacFarland et LaForme), 2016 ONCA 542, 131 O.R. (3d) 561, 359 C.R.R. (2d) 70, 338 C.C.C. (3d) 269, 30 C.R. (7th) 263, 352 O.A.C. 68, [2016] O.J. No. 3738 (QL), 2016 CarswellOnt 10861 (WL Can.), qui a confirmé les déclarations de culpabilité prononcées contre l’accusé pour des infractions liées aux armes à feu et la décision sur requête préalable au procès. Pourvoi accueilli, les juges Moldaver et Côté sont dissidents.
Mark J. Sandler et Wayne Cunningham, pour l’appelant.
Randy Schwartz et Andrew Hotke, pour l’intimée.
Nicholas E. Devlin et Jennifer Conroy, pour l’intervenant le directeur des poursuites pénales.
Argumentation écrite seulement par Daniel M. Scanlan, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Maureen McGuire, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Jill R. Presser et David A. Fewer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Susan M. Chapman, Naomi Greckol‑Herlich et Bianca Bell, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association of Ontario.
Gerald Chan, pour l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association.
Christine Lonsdale et Charlotte‑Anne Malischewski, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Karakatsanis et Gascon rendu par
La Juge en chef —
I. Introduction
[1] Les Canadiens peuvent‑ils raisonnablement s’attendre à ce que les messages textes qu’ils envoient demeurent privés, même après qu’ils soient parvenus à destination? Ou l’État peut‑il librement, quelles que soient les circonstances, prendre connaissance sans mandat des messages textes se trouvant dans l’appareil du destinataire? Le présent pourvoi soulève la question de savoir si la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives garantie à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés peut s’appliquer à ces messages.
[2] L’appelant, Nour Marakah, a envoyé des messages textes à propos d’opérations illégales impliquant des armes à feu. Les policiers ont obtenu des mandats pour perquisitionner chez lui et chez son complice, Andrew Winchester. Ils ont saisi le BlackBerry de M. Marakah et l’iPhone de M. Winchester, fouillé les deux appareils et découvert des messages textes incriminants. Ils ont porté des accusations contre M. Marakah et tenté de se servir des messages textes comme preuves contre lui. Au procès, M. Marakah a soutenu que les messages ne devraient pas être admis en preuve contre lui parce qu’ils ont été obtenus en violation du droit à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives que lui garantit l’art. 8 (voir les motifs de première instance, reproduits dans le d.i., p. 1‑26).
[3] Le juge des requêtes a statué que le mandat de perquisition exécuté au domicile de M. Marakah était invalide et que les messages textes récupérés à partir de son BlackBerry ne pouvaient être utilisés contre lui, mais que M. Marakah n’avait pas qualité pour faire valoir que les messages textes récupérés de l’iPhone de M. Winchester ne devraient pas être admis en preuve contre lui (motifs du juge des requêtes, reproduits dans le d.a., p. 1‑27). Il a admis en preuve les messages textes et déclaré M. Marakah coupable de multiples infractions liées aux armes à feu. Les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Ontario, le juge LaForme étant dissident, ont convenu que M. Marakah ne pouvait pas s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard des messages textes récupérés à partir de l’iPhone de M. Winchester et, partant, qu’il n’avait pas qualité pour s’opposer à leur admissibilité en preuve (2016 ONCA 542, 131 O.R. (3d) 561).
[4] Je conclus que, suivant l’ensemble des circonstances, certains messages textes envoyés et reçus peuvent être protégés par l’art. 8 et qu’en l’espèce, M. Marakah avait qualité pour plaider que les messages textes en cause bénéficient de la protection de cette disposition.
[5] Conclure qu’une conversation par message texte peut, dans certains cas, susciter une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée ne conduit pas forcément à la conclusion selon laquelle un échange de messages électroniques fait toujours naître une telle attente (voir les motifs du juge Moldaver, par. 100 et 167-168); le juge du procès doit décider en fonction des faits s’il existe une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée à l’égard de pareille conversation dans un cas donné.
[6] Dans le cas qui nous occupe, M. Marakah croyait subjectivement que ses messages textes étaient privés, même après leur réception par M. Winchester. Son attente était objectivement raisonnable. Je conclus donc que M. Marakah a qualité pour contester l’utilisation contre lui des messages textes en question au motif que la fouille violait l’art. 8 de la Charte.
[7] Habituellement, une fois la qualité pour agir établie, il appartiendrait au juge du procès de décider si les messages textes bénéficiaient en fait de la protection de l’art. 8 compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire. Or, la Couronne admet que, si M. Marakah a qualité pour agir, la fouille était abusive et violait le droit garanti à M. Marakah par l’art. 8 de la Charte. Il reste à juger si les éléments de preuve relatifs à la conversation auraient dû être exclus par application du par. 24(2) de la Charte. Je conclus qu’ils auraient dû l’être. Cette démarche raisonnée est conforme à la jurisprudence et ne doit pas être contrecarrée par des hypothèses passionnées. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les déclarations de culpabilité et d’acquitter M. Marakah.
II. Analyse
A. Dans quels cas la protection de l’art. 8 s’applique‑t‑elle?
[8] Il s’agit de savoir si les juridictions inférieures ont commis une erreur en statuant que l’accusé ne peut jamais se réclamer de la protection de l’art. 8 pour les messages textes obtenus au moyen du téléphone d’un destinataire parce que l’expéditeur n’a aucun droit au respect de sa vie privée à l’égard des messages qui ne se trouvent pas dans son propre appareil. La question consiste à savoir si M. Marakah aurait pu avoir une attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement à ces messages.
[9] L’article 8 de la Charte dispose :
Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
[10] L’article 8 s’applique « lorsqu’une personne a des attentes raisonnables en matière de vie privée relativement à l’objet de l’action de l’État et aux renseignements auxquels cet objet donne accès » (R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 34; voir également R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212, par. 16; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 18). Pour se réclamer de la protection de l’art. 8, le demandeur doit d’abord démontrer qu’il pouvait raisonnablement compter sur le respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille ou de la perquisition, en d’autres termes, qu’il s’attendait subjectivement à ce que l’objet de la fouille soit privé et que cette attente était objectivement raisonnable (R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128, par. 45; voir aussi Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159-160; Katz c. United States, 389 U.S. 347 (1967), p. 361, motifs concordants du juge Harlan). Le caractère raisonnable de l’attente d’une personne au respect de sa vie privée dépend de « l’ensemble des circonstances » (Edwards, par. 31 and 45; voir également Spencer, par. 16-18; Cole, par. 39; R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579, par. 26; Tessling, par. 19). C’est la méthode à employer pour décider s’il existe une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée à l’égard d’une conversation par message texte.
[11] Pour le guider dans son examen de l’ensemble des circonstances, le tribunal peut s’inspirer des quatre questions suivantes (Cole, par. 40) :
1. Quel était l’objet de la prétendue fouille?
2. Le demandeur avait‑il un intérêt direct dans l’objet de la fouille?
3. Le demandeur avait‑il une attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille?
4. Dans l’affirmative, cette attente subjective du demandeur au respect de sa vie privée était‑elle objectivement raisonnable?
(Voir également Spencer, par. 18; Patrick, par. 27; Tessling, par. 32.)
[12] Ce n’est que si la réponse à la quatrième question est affirmative — c’est‑à‑dire si l’attente subjective du demandeur au respect de sa vie privée était objectivement raisonnable — que le tribunal reconnaît au demandeur la qualité pour faire valoir son droit garanti à l’art. 8. Si le tribunal lui donne raison, le demandeur peut soutenir que l’action de l’État était abusive. Si, par contre, le tribunal conclut que le demandeur n’avait pas d’attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement à l’objet de la prétendue fouille, l’action de l’État ne peut avoir porté atteinte au droit garanti par l’art. 8 au demandeur. Il n’a alors pas qualité pour contester sa constitutionnalité.
B. M. Marakah avait‑il une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard des messages textes?
[13] À mon avis, les quatre questions susmentionnées établissent que M. Marakah avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée en ce qui a trait aux messages textes récupérés à partir de l’iPhone de M. Winchester. L’objet de la prétendue fouille était la conversation électronique que M. Marakah avait eue avec M. Winchester. M. Marakah avait un intérêt direct dans l’objet de la fouille. Il s’attendait subjectivement à ce que cette conversation électronique demeure privée. Comme cette attente était objectivement raisonnable, il a qualité pour contester la fouille.
(1) Quel était l’objet de la fouille?
[14] La première étape de l’analyse consiste à identifier l’objet de la fouille (voir Spencer, par. 18; Cole, par. 40; Patrick, par. 27; Tessling, par. 32). La façon dont on définit l’objet de la fouille ou de la perquisition contestée peut avoir une incidence sur la question de savoir si le demandeur avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée. Il faut faire preuve de prudence lorsqu’on définit l’objet d’une fouille, surtout lorsque celle‑ci porte sur des données électroniques (voir Spencer, par. 23).
[15] L’objet de la fouille doit être défini de manière fonctionnelle et non en fonction d’actes matériels, de l’emplacement physique ou des modalités de la transmission. Ainsi que le juge Doherty l’a expliqué dans l’arrêt R. c. Ward, 2012 ONCA 660, 112 O.R. (3d) 321, par. 65, lorsqu’il est appelé à préciser l’objet de la fouille ou de la perquisition contestée, le tribunal ne doit pas adopter une approche [traduction] « restrictive portant sur les actes commis ou l’espace envahi, mais doit plutôt adopter une approche qui tient compte de la nature des droits en matière de vie privée auxquels l’action de l’État pourrait porter atteinte ». Dans l’arrêt Spencer, par. 26, le juge Cromwell a repris ces propos à son compte, ajoutant que les tribunaux devaient adopter « une approche large et fonctionnelle, en examinant le lien entre la technique d’enquête utilisée par la police et l’intérêt en matière de vie privée qui est en jeu » et que les tribunaux devaient examiner « non seulement la nature des renseignements précis recherchés, mais aussi la nature des renseignements qui sont ainsi révélés ». Pour reprendre la formule employée par le juge Doherty dans Ward, la mission du tribunal consiste à déterminer « ce que la police recherchait vraiment » (par. 67).
[16] Il y a une option que l’on peut écarter d’entrée de jeu. L’objet de la fouille en litige n’était pas l’iPhone de M. Winchester à partir duquel les messages textes ont été récupérés en l’espèce. Les policiers n’étaient pas à la recherche de l’iPhone lui‑même ou de son contenu en général. Il faut donc définir plus précisément l’objet de la fouille.
[17] Qualifié correctement, l’objet de la fouille est la « conversation électronique » que M. Marakah a