Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-09-04
Référence neutre
2019 CF 1126
Numéro de dossier
IMM-3373-18, IMM-3433-17
Notes
Décision rapportée Une correction fut apportée le 23 septembre 2020.
Contenu de la décision
Date : 20190904
Dossiers : IMM-3433-17
IMM-3373-18
Référence : 2019 CF 1126
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Ottawa (Ontario), le 4 septembre 2019.
En présence de monsieur le juge en chef
Dossier : IMM-3433-17
ENTRE :
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
et
LA COMMISSION DE L’IMMIGRATION ET DU STATUT DE RÉFUGIÉ
intervenante
Dossier : IMM-3373-18
ET ENTRE :
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] En ce qui concerne les déterminations factuelles, le principe selon lequel « celui qui entend doit trancher » est sacro-saint. C’est un pilier fondamental de la primauté du droit. Il ne peut être sacrifié sur l’autel de la réalisation d’une cohérence et d’une efficacité plus grande en ce qui a trait à la prise de décision administrative.
[2] Les décideurs au sein d’organismes quasi judiciaires, tels que la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada [la Commission] doivent pouvoir exécuter leurs fonctions décisionnelles indépendamment de toute influence indue. Une telle influence peut inclure l’établissement d’une attente voulant que les commissaires tirent des conclusions factuelles exposées dans un guide jurisprudentiel publié par le président de la Commission, sauf s’ils expliquent pourquoi de telles conclusions n’ont pas été suivies. Les facteurs importants à prendre en compte pour déterminer si un guide jurisprudentiel est susceptible d’influencer indûment les commissaires comprennent la nature du libellé établissant l’attente, l’indication claire que chaque affaire doit être jugée sur le fondement de ses faits précis, la portée de la surveillance de la conformité, et l’existence d’une crainte raisonnable que des conséquences défavorables risqueraient de découler du non-respect du guide jurisprudentiel.
[3] Entre autres, l’imposition de l’attente d’adopter des déterminations factuelles dans un guide jurisprudentiel entraverait le pouvoir discrétionnaire des commissaires en réduisant leur liberté de tirer des conclusions de fait différentes à défaut de fournir une justification exposant les raisons pour lesquelles ils s’en sont écartés. Cela compromettrait également leur indépendance et leur impartialité perçue. En effet, cela ferait naître une crainte raisonnable que les commissaires ne soient pas entièrement libres de tirer leurs propres conclusions de fait, selon leur conscience, sans l’influence du président. En outre, cela alourdirait le fardeau de la partie qui, autrement, aurait simplement à démontrer pourquoi une conclusion de fait différente devrait être tirée, sans avoir également à établir pourquoi un écart par rapport au guide jurisprudentiel est justifié.
[4] Toutefois, un guide jurisprudentiel de la Commission qui obligerait ou encouragerait simplement les décideurs à tenir compte de faits particuliers rapportés objectivement, de principes juridiques ou de facteurs à prendre en considération lors de la prise de décisions à l’égard des questions de droit ou des questions mixtes de fait et de droit ne poseraient pas ces problèmes. Cela signifie qu’ils ne constitueraient pas une entrave illicite à l’exercice du pouvoir discrétionnaire des commissaires, ni un empiètement indu sur leur indépendance décisionnelle, ni ne réduiraient leur impartialité perçue, dans la mesure où il est clairement indiqué que les commissaires restent libres de tirer leurs propres conclusions.
[5] De même, un guide jurisprudentiel de la Commission qui oblige ou encourage simplement les décideurs à suivre un cadre ou une approche d’évaluation générale ne constituerait pas une entrave illicite à l’exercice du pouvoir discrétionnaire des commissaires ni un empiètement indu sur leur indépendance décisionnelle, dans la mesure où il est clairement indiqué que les commissaires restent libres de tirer leurs propres conclusions.
[6] Les quatre guides jurisprudentiels en cause dans la présente instance, relatifs à l’évaluation des demandes d’asile présentées par des ressortissants du Nigéria, du Pakistan, de la Chine et de l’Inde, ont été validement adoptés conformément à l’alinéa 159(1)h) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [LIPR]. Cette disposition autorise le président à préciser les décisions de la Commission qui serviront de guides jurisprudentiels, après consultation des vice-présidents de la Commission et en vue d’aider les commissaires dans l’exécution de leurs fonctions. Contrairement à la position de l’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés [ACAADR], l’alinéa 159(1)h) autorise le président à publier des guides jurisprudentiels non seulement sur des questions de droit et des questions mixtes de fait et de droit, mais également sur des questions de fait. De plus, une consultation externe préalable à la publication des guides jurisprudentiels n’était pas requise.
[7] Le guide jurisprudentiel sur le Nigéria n’entrave pas illégalement le pouvoir discrétionnaire des décideurs de la Commission et n’empiète pas non plus indûment sur leur indépendance décisionnelle, car il fait constamment référence à la nécessité pour chaque affaire d’être jugée sur le fondement de ses faits particuliers. Pour la même raison, il n’alourdit pas injustement le fardeau imposé aux demandeurs d’asile lors de l’établissement du bien-fondé de leurs revendications. Contrairement aux observations de l’ACAADR, le guide jurisprudentiel sur le Nigéria n’a pas été [traduction] « présélectionné » indûment.
[8] En ce qui concerne les autres guides jurisprudentiels contestés, les questions de fait qui y sont traitées peuvent être regroupées en trois catégories. Premièrement, les faits qui sont propres au demandeur en particulier et qui ont été présentés en preuve; deuxièmement, les faits caractérisés comme ayant été rapportés dans la documentation sur le pays ou dans les réponses à des demandes d’information [RDI]; et troisièmement, les faits présentés comme constituant les propres conclusions de la Section d’appel des réfugiés, sur des questions allant au-delà des éléments de preuve propres au demandeur ou aux demandeurs en question. La seule entrave illégale au pouvoir discrétionnaire ou atteinte indue à l’indépendance décisionnelle des commissaires est relative à la troisième catégorie.
[9] Cette entrave illégale ou atteinte indue résulte d’une déclaration faite dans chacune des notes de politique accompagnant la désignation des décisions en question comme guide jurisprudentiel. Cette déclaration indique [traduction] « qu’on attend des commissaires de la Section de la protection des réfugiés et de la Section d’appel des réfugiés de la Commission qu’ils appliquent les guides jurisprudentiels aux cas comportant des faits semblables ou justifient leur décision de s’en écarter, le cas échéant ». Une déclaration similaire a été faite dans la Politique sur l’utilisation de guides jurisprudentiels de la Commission et dans des courriels que le président et vice-président de la Section de la protection des réfugiés ont envoyé aux commissaires au moment de la publication de trois des guides jurisprudentiels.
[10] Un libellé différent qui n’inclurait pas de déclaration similaire et qui laisserait explicitement les commissaires de la Section de la protection des réfugiés et de la Section d’appel des réfugiés totalement libres de tirer leurs propres conclusions sur des questions de fait n’entraverait pas illégalement leur pouvoir discrétionnaire et ne porterait pas indûment atteinte à leur indépendance. Il en serait ainsi même si les commissaires étaient encouragés à expliquer pourquoi ils sont parvenus à des conclusions de fait différentes dans des affaires comportant des faits semblables.
[11] Bien que certains aspects des principes de justice naturelle puissent être écartés lorsque la législation en exempte expressément ou implicitement l’application, l’alinéa 159(1)h) ne contient pas un tel libellé concernant les déterminations factuelles que les commissaires peuvent établir. En effet, le paragraphe 162(2) de la LIPR indique clairement que chacune des sections de la Commission doit fonctionner conformément aux principes d’équité et de justice naturelle.
[12] Cependant, en autorisant le président à publier des guides jurisprudentiels, le législateur l’a implicitement autorisé à attirer l’attention des commissaires sur certaines questions et même à les encourager à les examiner. Cela inclut les facteurs à prendre en compte dans la prise de décision, les principes juridiques pertinents et les faits rapportés dans des sources objectives, telles que la documentation sur la situation du pays ou les RDI.
[13] Une conséquence inévitable de cette situation est que le fardeau de la preuve imposé aux demandeurs lors de l’établissement du bien-fondé de leur cause peut être plus ou moins rigoureux que s’il n’avait pas été nécessaire de traiter ces facteurs, principes ou faits. Cette incidence sur le fardeau imposé aux demandeurs n’est pas injuste. Cela ne nuit pas non plus indûment à la présomption établie dans la décision Maldonado v Minister of Employment and Immigration (1979), [1980] 2 FC 302, 31 NR 34 [Maldonado] et les arrêts qui l’ont suivi, selon laquelle le témoignage sous serment du demandeur d’asile est véridique.
[14] La raison sous-jacente à cette présomption de vérité est qu’on ne peut raisonnablement s’attendre à ce que les demandeurs d’asile ayant vécu certains types de situations d’urgence disposent de documents ou d’autres éléments de preuve pour corroborer leurs demandes. Ces circonstances peuvent inclure des camps de réfugiés, des situations de pays déchirés par la guerre et des situations dans lesquelles le demandeur d’asile ne dispose que d’un très court délai pour échapper à son ou ses persécuteurs et ne peut par la suite accéder à des documents ou à d’autres éléments de preuve depuis le Canada.
[15] Toutefois, dans les cas où un demandeur d’asile semble avoir eu la possibilité de rassembler les éléments de preuve corroborant sa demande avant ou après son arrivée au Canada, la force de la présomption de vérité dépend directement de la mesure dans laquelle une telle preuve corroborante est fournie. Lorsque le demandeur d’asile ne formule qu’une simple allégation dénuée de fondement qui est difficile à croire lorsqu’elle est examinée en corrélation avec les renseignements objectifs contenus dans les documents du Cartable national de documentation [CND] ou des RDI de la Commission, la force de la présomption de vérité est relativement faible et cette présomption peut être écartée par ces renseignements objectifs. En fait, elle peut aussi être écartée par un défaut d’expliquer de manière raisonnable une omission de fournir des éléments de preuve qui corroborent de telles allégations.
[16] Le maintien de la présomption de vérité dans les circonstances où une allégation dénuée de fondement ou à peine soutenue tend à la crédulité face aux renseignements factuels objectifs cités dans un guide jurisprudentiel affaiblirait l’intégrité du système d’immigration canadien et saperait la confiance du public envers ce système. La Cour, et en fait le barreau et les organisations intéressées telles que l’ACAADR, ont un rôle important à jouer pour maintenir et cultiver cette confiance du public.
II. Contexte
[17] Ces deux demandes concernent chacune une décision du président de désigner une ou plusieurs décisions de la Commission qui serviront de guides jurisprudentiels. Le dossier IMM‑3433‑17 concerne la décision de désigner des décisions de la Section d’appel des réfugiés concernant le Pakistan, la Chine et l’Inde, respectivement, comme guides jurisprudentiels. Le dossier IMM-3373-18 concerne une désignation similaire relative à une décision de la Section d’appel des réfugiés concernant le Nigéria.
[18] L’ACAADR conteste la légalité des quatre guides jurisprudentiels pour les motifs suivants :
L’alinéa 159(1)h) n’autorise pas le président à publier un guide jurisprudentiel concernant des questions de fait;
Les guides jurisprudentiels entravent illégalement le pouvoir discrétionnaire des commissaires et empiètent indûment sur leur indépendance décisionnelle;
Les guides jurisprudentiels rehaussent injustement le fardeau de la preuve imposé aux demandeurs d’asile;
Les guides jurisprudentiels ont été publiés sans aucune consultation externe.
[19] En outre, l’ACAADR conteste la légalité du guide jurisprudentiel sur le Nigéria au motif que le président avait indûment présélectionné la décision qui deviendrait le guide jurisprudentiel.
[20] Le guide jurisprudentiel sur le Nigéria a été publié pour traiter de la question de l’existence d’une possibilité de refuge intérieur [PRI] dans ce pays pour les demandeurs d’asile qui viennent de là-bas. Pour cette raison, le guide jurisprudentiel ne comprenait que les paragraphes 13 à 30 de la décision en question. Le guide jurisprudentiel a conclu qu’une PRI existait pour le demandeur d’asile dans cette affaire, dans deux villes en particulier. Il a ajouté qu’il « y a plusieurs villes au Nigéria, où, selon les faits individuels, il existerait vraisemblablement une PRI pour les personnes qui, comme l’appelante, fuient des acteurs non étatiques. » Ce guide jurisprudentiel a été publié après que le Comité sur le perfectionnement professionnel et la stratégie décisionnelle [le Comité] de la Section d’appel des réfugiés a relevé un grand nombre de demandes et d’appels en provenance du Nigéria, dans lesquels la question déterminante était soit la crédibilité, soit l’existence d’une PRI. Le Comité a estimé qu’il serait utile de centrer l’analyse uniquement sur cette dernière question afin de réduire à la fois la durée des audiences et le temps passé à rédiger ou à exposer oralement les motifs de la décision.
[21] Le guide jurisprudentiel sur le Pakistan a été désigné pour déterminer si : i) le traitement réservé à des personnes d’origine ethnique ahmadie constituait une persécution, ii) une protection adéquate de l’État était offerte à de telles personnes, iii) de telles personnes avaient une PRI viable dans ce pays. Ce guide jurisprudentiel a été publié après que le Comité ait constaté qu’un certain nombre de décisions de la Section de la protection des réfugiés n’avaient pas analysé correctement la protection de l’État et les PRI pour les demandeurs ahmadis du Pakistan. Les conclusions du guide jurisprudentiel étaient favorables au demandeur d’asile dans cette affaire en ce qui concerne ces deux questions, ainsi qu’en ce qui concerne la question de la persécution.
[22] Le guide jurisprudentiel sur l’Inde a été publié relativement à la question de savoir si les demandeurs d’asile sikhs du Pendjab avaient une PRI viable. Une fois encore, l’objectif du Comité en recommandant la publication du guide jurisprudentiel était de réduire le temps requis pour les audiences de la Section de la protection des réfugiés et réduire le temps requis pour rédiger les décisions de la Section de la protection des réfugiés et de la Section d’appel des réfugiés. Le guide jurisprudentiel a conclu que les demandeurs d’asile en question avaient une PRI viable à Delhi ou à Mumbai.
[23] Le guide jurisprudentiel sur la Chine a été publié dans le but de promouvoir la cohérence et de fournir aux commissaires de la Section de la protection des réfugiés et de la Section d’appel des réfugiés une orientation sur une question qui avait donné lieu à des divergences dans la jurisprudence de la Commission et de cette Cour. Plus précisément, il a été publié pour traiter de la question de savoir si les personnes qui prétendent être recherchées par les autorités chinoises sont susceptibles de pouvoir quitter ce pays à partir d’un aéroport en utilisant un passeport authentique. À l’instar du guide jurisprudentiel sur le Nigéria, le guide jurisprudentiel sur la Chine ne comprenait que certains paragraphes de la décision sous-jacente, à savoir les paragraphes 12 à 22 et 25 à 34. Après avoir examiné toute une série d’éléments de preuve relatifs au projet du Bouclier d’or de la Chine et constaté que le demandeur d’asile avait fourni des éléments de preuve « insuffisants » concernant la manière dont il avait pu quitter la Chine, il a été conclu dans le guide jurisprudentiel qu’il n’aurait pas pu quitter ce pays en utilisant son passeport authentique et avec l’aide d’un passeur, comme il l’avait prétendu.
[24] Au moment de la publication des guides jurisprudentiels sur le Pakistan, la Chine et l’Inde, le président a qualifié ces pays de « principaux pays sources » pour la Commission et a souligné que l’utilisation des guides jurisprudentiels était [traduction] « essentielle si la Commission de l’immigration et du statut de réfugiés [CISR] doit traiter l’arriéré considérable et le nombre croissant de nouvelles demandes auxquels nous sommes confrontés aujourd’hui ». Comme il est indiqué ci-dessus, le « nombre élevé de demandes » provenant du Nigéria était également un facteur important sous-jacent à la désignation du guide jurisprudentiel sur ce pays.
[25] Le guide jurisprudentiel sur l’Inde a été révoqué le 30 novembre 2018 en raison des changements aux renseignements sur les pays d’origine de la Commission, notamment en ce qui concerne la question de savoir si les bases de données policières en Inde sont en vases clos.
[26] Le guide jurisprudentiel sur la Chine a été révoqué le 28 juin 2019 après l’audition de la présente demande, car il contenait une conclusion de fait qui n’était pas étayée par le CND de la Commission, plus précisément en ce qui concerne la technologie de reconnaissance faciale utilisée à l’égard des passagers partant depuis l’aéroport de Beijing.
[27] Les notes de politique publiées au sujet des deux guides jurisprudentiels révoqués contenaient un libellé indiquant qu’« on s’attend à ce que les (commissaires de la Section de la protection des réfugiés et de la Section d’appel des réfugiés) appliquent les guides jurisprudentiels aux cas comportant des faits semblables ou justifient leur décision de s’en écarter, le cas échéant » [TRADUCTION]. Le même libellé figure dans les notes de politique publiées avec les guides jurisprudentiels sur les deux guides jurisprudentiels restants, qui restent en vigueur.
III. Dispositions législatives pertinentes
[28] Le pouvoir du président de publier des guides jurisprudentiels est énoncé à l’alinéa 159(1)h) de la LIPR. Cette disposition est rédigée ainsi :
Présidence de la Commission
Fonctions
159 (1) Le président est le premier dirigeant de la Commission ainsi que membre d’office des quatre sections; à ce titre :
Duties of Chairperson
Chairperson
159 (1) The Chairperson is, by virtue of holding that office, a member of each Division of the Board and is the chief executive officer of the Board. In that capacity, the Chairperson
[…]
[…]
h) après consultation des vice-présidents et en vue d’aider les commissaires dans l’exécution de leurs fonctions, il donne des directives écrites aux commissaires et précise les décisions de la Commission qui serviront de guide jurisprudentiel;
(h) may issue guidelines in writing to members of the Board and identify decisions of the Board as jurisprudential guides, after consulting with the Deputy Chairpersons, to assist members in carrying out their duties; and
[…]
[…]
IV. Questions préliminaires
[29] Avant l’audition de ces demandes, trois questions préliminaires ont été soulevées. Premièrement, le défendeur a soutenu que l’ACAADR n’avait pas qualité pour présenter les demandes. Deuxièmement, le défendeur a soutenu que la contestation par l’ACAADR des deux guides jurisprudentiels révoqués, concernant l’Inde et la Chine, est désormais théorique. Troisièmement, l’ACAADR a demandé la divulgation d’un projet du guide jurisprudentiel sur le Nigéria. Au cours de l’audition, l’ACAADR a abandonné cette demande.
[30] Pour mémoire, je soulignerai que l’ACAADR a également abandonné sa thèse selon laquelle les guides jurisprudentiels contreviennent à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11, et à l’alinéa 2e) de la Déclaration canadienne des droits, SC 1960, c 44. Par conséquent, ces questions abandonnées ne seront pas abordées dans la présente décision.
A. Qualité pour agir de l’ACAADR
[31] En octobre 2017, le défendeur a présenté une requête en vue de radier l’ACAADR en tant que partie à l’instance dans le dossier IMM-3433-17 et, par conséquent, de radier la procédure dans son ensemble. À l’appui de sa demande, il a soutenu que l’ACAADR n’était pas une partie habilitée à présenter une demande à l’égard des guides jurisprudentiels, car elle n’était pas directement touchée par ceux-ci et ne satisfaisait pas au critère de la qualité pour agir dans l’intérêt public.
[32] Le mois suivant, le protonotaire Aalto a rejeté la requête du défendeur.
[33] Le défendeur n’a pas interjeté appel de cette décision à ce moment-là parce que l’alinéa 72(2)e) de la LIPR dispose que le jugement sur la demande présentée aux termes de cette loi et toute décision interlocutoire ne sont pas susceptibles d’appel. Bien que le paragraphe 51(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles] autorise les appels des ordonnances rendues par les protonotaires, le paragraphe 1.1(2) des Règles prévoit que les dispositions de toute loi fédérale ou de ses textes d’application l’emportent sur les dispositions incompatibles des présentes règles.
[34] Malgré ce qui précède, le défendeur continue de soutenir que l’ACAADR n’a pas qualité pour présenter les deux demandes dont la Cour est saisie dans la présente instance. À l’appui de sa thèse selon laquelle il est encore possible de faire appel de la décision du protonotaire Aalto, il avance deux arguments.
[35] Premièrement, elle soutient que la question de savoir si l’alinéa 74d) de la LIPR permettrait de porter en appel une ordonnance interlocutoire, si une question d’appel est certifiée dans le jugement définitif à l’égard de la demande connexe, demeure ouverte. L’alinéa 74d) de la LIPR autorise un appel du jugement de la Cour « si le juge certifie que l’affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci ».
[36] Dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Edwards, 2005 CAF 176, au paragraphe 10 [Edwards], la Cour d’appel fédérale a explicitement déclaré qu’un appel d’une ordonnance interlocutoire n’est pas possible même si un juge certifie une question. Le défendeur reconnaît cette décision, mais interprète celle-ci comme visant une situation où un juge prétend certifier une question en rendant l’ordonnance interlocutoire, plutôt qu’en rendant un jugement définitif à l’égard de la demande connexe. Le défendeur soutient que l’arrêt Edwards a laissé ouverte la possibilité d’interjeter appel d’une décision interlocutoire lorsqu’un juge certifie une question dans le dernier type de décision.
[37] Je ne suis pas d’accord. Après avoir déclaré qu’un appel ne serait pas possible, même si un juge avait certifié une question, la Cour a ensuite examiné l’éventail très restreint de situations dans lesquelles un appel pouvait être porté à l’encontre d’une décision interlocutoire : Edwards, précité, au paragraphe 11. Il ressort clairement de cette discussion que la Cour n’avait pas l’intention de limiter ses commentaires précédents de la manière que le défendeur soutient à présent.
[38] À mon avis, la logique de l’article 74 de la LIPR indique que l’appel visé à l’alinéa 74d) est un appel du jugement rendu à l’égard de la demande mentionnée aux alinéas 74a) et c) et visé au paragraphe 74b). L’article 74 ne semble absolument pas viser des questions interlocutoires. L’article concerne simplement la fixation d’une date et d’un lieu pour l’audition d’une demande, la nécessité que cette date ne soit pas fixée à moins de 30e jours ni à plus de 90 jours de la date à laquelle la demande d’autorisation est accueillie (en l’absence d’accord préalable), le règlement de la demande à bref délai et selon la procédure sommaire, et enfin, les circonstances dans lesquelles un appel du jugement peut être interjeté. La version française de l’alinéa 74d), qui fait référence au « jugement consécutif au contrôle judiciaire », me conforte dans cette opinion. Cela montre clairement que l’appel visé à l’alinéa 74d) est un appel du jugement rendu à l’égard de la demande, et non un appel d’une décision interlocutoire qui aurait pu être rendue séparément avant l’audition de la demande.
[39] J’ajouterai simplement accessoirement que la Cour suprême du Canada a observé qu’une fois qu’une question est certifiée dans un jugement, « [l]’objet de l’appel est bien le jugement lui-même, et non simplement la question certifiée » : Pushpanathan c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 RCS 982, au paragraphe 25, 160 DLR (4th) 193 [Non souligné dans l’original]. La Cour n’a pas précisé que l’appel pouvait également s’appliquer aux décisions interlocutoires rendues avant le prononcé d’un jugement final à l’égard d’une demande.
[40] Le deuxième argument avancé par le défendeur pour appuyer sa thèse selon laquelle il peut interjeter appel de la décision du protonotaire Aalto d’accorder la qualité pour agir à l’ACAADR est le suivant : une décision relative à la qualité pour agir constitue « un acte judiciaire distinct et divisible » d’une décision sur le bien-fondé d’une demande présentée aux termes de la LIPR. Toutefois, après l’audition, le défendeur a informé la Cour qu’il avait découvert l’arrêt HD Mining International Ltd c Syndicat des travailleurs de la construction et des travailleurs spécialisés, section locale 1611, 2012 CAF 327, aux paragraphes 16 et 17. Dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale a explicitement rejeté l’argument selon lequel une décision sur la qualité pour agir n’est pas « prise dans le cadre » de la LIPR et n’est donc pas soumise à l’interdiction des appels prévue à l’alinéa 72(2)e) de cette loi. En rejetant cet argument, la Cour a déclaré :
[16] Les appelantes affirment qu’une décision sur la qualité pour agir n’est pas « prise dans le cadre de » la LIPR. Je ne suis pas d’accord. Exclure des questions procédurales préliminaires de la catégorie des mesures prises dans le cadre de la LIPR reviendrait à dépouiller l’article 72 de la LIPR de son objet. La qualité pour agir est une condition préalable nécessaire à toute question d’immigration portée devant la Cour fédérale. Les intérêts en jeu dans un litige déterminé et le rapport que les parties entretiennent avec les intérêts en question ne sauraient être dissociés de la question elle-même. La question en litige portée en appel constitue donc à mon avis une mesure « prise dans le cadre de » la LIPR.
[41] Il en résulte que la thèse du défendeur selon laquelle une décision sur la question de la qualité pour agir peut être considérée comme un « acte judiciaire distinct et divisible » d’une décision sur le bien-fondé d’une demande présentée en vertu de la LIPR, doit être rejetée.
[42] Je m’arrête un instant pour faire remarquer que, même si la question de la qualité pour agir avait pu être considérée comme un « acte judiciaire distinct et divisible », le délai pour faire appel de la décision du protonotaire Aalto est passé depuis longtemps et cette décision est devenue res judicata, c’est-à-dire sujette au principe de la chose jugée.
[43] Bien que la décision du protonotaire Aalto ne concerne que la demande présentée dans le dossier IMM-3433-17, j’estime qu’il est approprié de reconnaître la qualité pour agir à l’ACAADR dans le dossier IMM-3373-18 pour les mêmes raisons que celles fournies par le protonotaire Aalto, et compte tenu du fait que ces deux demandes ont été réunies et soulèvent de nombreuses questions communes.
B. Caractère théorique
[44] Le critère général de détermination du caractère théorique a été énoncé ainsi dans l’arrêt Borowski c Canada (Procureur général), [1989] 1 RCS 342, à la page 353, 57 DLR (4th) 231 [Borowski] :
La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire. La jurisprudence n’indique pas toujours très clairement si le mot “théorique” (moot) s’applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s’il s’applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d’entendre. Pour être précis, je considère qu’une affaire est “théorique” si elle ne répond pas au critère du “litige actuel”. Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s’il estime que les circonstances le justifient.
[45] En ce qui concerne la première étape de l’analyse, le paragraphe précédant le passage cité ci-dessus indique clairement que le différend concret et tangible en question est un différend entre les parties à l’instance.
[46] En ce qui concerne la deuxième étape de l’analyse, la Cour a relevé trois principaux facteurs à prendre en considération. Ces facteurs sont les suivants : i) l’existence continue d’un rapport contradictoire entre les parties; ii) la nécessité de promouvoir l’économie des ressources judiciaires; iii) la question de savoir si la procédure visant à statuer sur le fond de l’affaire pourrait être considérée comme un empiètement sur la fonction législative : Borowski, précité, aux pages 358 à 363.
[47] Dans ses observations écrites, le défendeur a soutenu que le guide jurisprudentiel sur l’Inde ne devrait plus faire partie de la demande présentée dans le dossier IMM-3433-17, car cet aspect de la demande est devenu théorique. Toutefois, le défendeur n’a pas donné plus de détails.
[48] Après l’audition de ces demandes, le président a révoqué le guide jurisprudentiel sur la Chine. En réponse à ma demande d’observations concernant le caractère théorique de cet aspect du dossier IMM-3433-17, l’ACAADR a fait valoir que les questions qu’elle avait soulevées au sujet du guide jurisprudentiel sur la Chine étaient toujours d’actualité parce que ce dernier avait été appliqué à de nombreuses affaires pour lesquelles il y a des décisions en attente devant la Cour ou la Section d’appel des réfugiés. L’ACAADR a affirmé que si la Cour ne se prononce pas maintenant sur la question du pouvoir du président de publier des guides jurisprudentiels concernant des questions purement factuelles, chaque demandeur dans les affaires en suspens concernant le guide jurisprudentiel sur la Chine sera tenu de contester ce prétendu pouvoir.
[49] Quoi qu’il en soit, l’ACAADR soutient que le fait que des questions relatives au guide jurisprudentiel sur la Chine ont déjà été vigoureusement débattues devant la Cour dans la présente procédure constitue un motif impérieux pour la Cour d’exercer son pouvoir discrétionnaire afin de trancher ces questions. En outre, elle affirme que, dans la mesure où la Cour devra tout de même rendre une décision concernant les guides jurisprudentiels sur le Nigéria et le Pakistan, les ressources judiciaires ne seront pas épargnées par le refus de décider si le guide jurisprudentiel sur la Chine a été publié légalement. L’ACAADR a ajouté que la Cour n’outrepasserait pas son propre rôle institutionnel en se prononçant sur la légalité du guide jurisprudentiel sur la Chine. Enfin, l’ACAADR a déclaré que la question de savoir si le président peut publier un guide jurisprudentiel purement factuel risque de se poser à l’avenir, et qu’il est donc important que la Cour se penche une fois pour toutes sur cette question.
[50] Pour sa part, le défendeur a simplement réaffirmé sa thèse selon laquelle les questions relatives au guide jurisprudentiel sur la Chine étaient devenues théoriques. Cependant, il a reconnu que le contexte d’un rapport contradictoire continu entre les parties et l’économie judiciaire pouvaient jouer en faveur de l’exercice de mon pouvoir discrétionnaire pour traiter les questions relatives au guide jurisprudentiel sur la Chine. Le défendeur a ajouté que [traduction] « l’existence de [plusieurs affaires actuellement devant la Cour dans lesquelles le guide jurisprudentiel sur la Chine est potentiellement un facteur pertinent] peut être pertinente dans le contexte de la détermination par la Cour de la question de savoir s’il convient » d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’examiner une question autrement théorique.
[51] S’agissant de l’intervenante, ses observations ont été présentées uniquement à l’égard de la demande présentée dans le dossier IMM-3433-17. Il en est ainsi car elle n’a pas demandé l’autorisation relative au dossier IMM-3373-18 (bien que certains droits de participation lui aient été accordés à diverses étapes préalables à l’audience par le juge chargé de la gestion de l’instance.) En résumé, l’intervenante a fait valoir que l’aspect de la procédure concernant le guide jurisprudentiel sur la Chine est devenu théorique étant donné qu’il n’y a plus de litige actuel concernant ce guide jurisprudentiel qui nuit aux droits des parties. En outre, elle a déclaré que toutes les questions juridiques soulevées par le guide jurisprudentiel sur la Chine seraient résolues lors de l’évaluation de la légalité des guides jurisprudentiels sur le Nigéria et le Pakistan. En ce qui concerne les facteurs de la deuxième étape, elle a reconnu qu’un rapport contradictoire continue d’exister entre les parties. Cependant, elle a soutenu que les deux autres facteurs de la deuxième étape déterminés dans l’arrêt Borowski, précité, jouent en faveur de la non-résolution des questions soulevées par le guide jurisprudentiel sur la Chine.
[52] À mon avis, l’aspect de la procédure concernant le guide jurisprudentiel sur la Chine n’est pas théorique. En effet, l’ACAADR continue d’avoir un vif intérêt dans « plusieurs affaires actuellement devant la Cour dans lesquelles le guide jurisprudentiel sur la Chine est potentiellement un facteur pertinent » (voir le paragraphe 50 ci-dessus). Le protonotaire Aalto, en reconnaissant la qualité pour agir à l’ACAADR, a déclaré que : [traduction] « L’ACAADR a un véritable intérêt, car ses membres doivent composer avec les [guides jurisprudentiels] contestés et y répondre en représentant leurs clients dans le processus d’immigration »: Canadian Association of Refugee Lawyers v The Minister of Citizenship and Immigration, dossier de la Cour IMM-3433-17, 14 novembre 2017, au paragraphe 13. Le juge Boswell a fait une observation semblable dans la décision YZ c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 892, au paragraphe 41.
[53] Rien n’influe sur ma conclusion à cet égard, car j’estime que les facteurs à prendre en compte pour exercer mon pouvoir discrétionnaire d’aborder le guide jurisprudentiel sur la Chine jouent en faveur de le faire, même si cet aspect de cette procédure est devenu théorique. Plus précisément, je suis d’accord avec l’ACAADR et avec le défendeur pour dire que le rapport contradictoire continu entre les parties et les considérations d’économie judiciaire jouent en faveur de ma résolution des questions soulevées au sujet du guide jurisprudentiel sur la Chine. En effet, l’intérêt du public à résoudre l’incertitude persistante concernant ces questions joue également en faveur de leur résolution : Borowski, précité, à la page 361. J’ajouterai simplement pour mémoire que le dernier facteur (de la deuxième étape) à prendre en compte pour déterminer s’il convient d’exercer mon pouvoir discrétionnaire pour aborder le guide jurisprudentiel sur la Chine n’est pas pertinent. Comme le défendeur l’a reconnu [traduction] « on ne peut pas dire que la Cour outrepasserait le rôle qui lui revient » en procédant à l’examen des questions soulevées au sujet du guide jurisprudentiel sur la Chine.
[54] Je m’arrête un instant afin d’ajouter pour mémoire que, pour prendre ma décision, j’ai jugé inutile de prendre en considération l’affidavit supplémentaire d’Elyse Korman, assermenté le 8 juillet 2019, qui figurait dans les observations de l’ACAADR sur le caractère théorique et qui était contesté par l’intervenante. Je ne pense pas non plus qu’il soit nécessaire de prendre en compte, dans le cadre de l’examen du bien-fondé de ces demandes, les prétendus [traduction] « nouveaux arguments » avancés dans ces observations et contestés par l’intervenante.
V. Questions en litige
[55] Les questions en litige dans ces demandes sont les suivantes :
Le président a-t-il le pouvoir de désigner des guides jurisprudentiels sur des questions de fait?
Les guides jurisprudentiels contestés entravent-ils illégalement le pouvoir discrétionnaire des commissaires ou portent-ils indûment atteinte à leur indépendance décisionnelle?
Les guides jurisprudentiels contestés rehaussent-ils injustement le fardeau de la preuve imposé aux demandeurs d'asile?
Le président était-il obligé d'entreprendre des consultations auprès des intervenants externes avant de désigner les décisions en question comme des guides jurisprudentiels?
Le président avait-il indûment présélectionné le guide jurisprudentiel sur le Nigéria?
VI. Norme de contrôle
[56] La question de savoir si le président a le pouvoir de désigner des guides jurisprudentiels portant sur des questions de fait est une question concernant l’interprétation de sa « loi constitutive », notamment l’alinéa 159 (1) h) de la LIPR. De telles questions sont présumées être susceptibles de révision selon la norme de la décision raisonnable, à moins que cette présomption ne soit réfutée : Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, aux paragraphes 27 et 28 [CCDP]. À mon avis, aucune des circonstances dans lesquelles cette présomption peut être réfutée ne s’applique dans les circonstances présentes : CCDP, précité, au paragraphe 28. Pour plus de certitude, il est entendu que ce n’est pas l’une des circonstances « exceptionnelles » dans lesquelles « une analyse contextuelle révèle que le législateur avait clairement l’intention que la norme de la décision correcte s’applique ». L’ACAADR n’a pas prétendu le contraire. En effet, elle a soutenu que les autres dispositions de la LIPR ne sont d’aucune utilité dans l’interprétation de l’alinéa 159(1)a) de cette loi. Bien que l’ACAADR soutienne néanmoins que la question en litige est une question de pouvoir ou de compétence du président aux termes de l’alinéa 159(1)h), il ne s’agit pas de l’une de ces questions « insaisissables » touchant véritablement à la compétence : CCDP, précité, paragraphes 34 et 35.
[57] En ce qui concerne la question concernant [traduction] « l’entrave au pouvoir discrétionnaire ou l’atteinte indue à l’indépendance décisionnelle » soulevée par l’ACAADR, il n’est pas nécessaire d’établir si la norme de contrôle est celle de la décision correcte ou celle de la décision raisonnable. En effet, le résultat sera le même selon l’une ou l’autre de ces normes, car l’entrave au pouvoir discrétionnaire d’un décideur est en soi déraisonnable : Stemijon Investments Ltd. c Canada (Procureur général), 2011 CAF 299, au paragraphe 23 à 24; et Danyi c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CF 112, au paragraphe 19. À mon avis, il en va de même en ce qui concerne l’atteinte in