R. c. Jones

R. c. Jones
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2017-12-08
Référence neutre
2017 CSC 60
Recueil
[2017] 2 RCS 696
Numéro de dossier
37194
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Rowe, Malcolm
En appel de
Ontario
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 37194
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Jones, 2017 CSC 60, [2017] 2 R.C.S. 696
Appel entendu : 23 mars 2017
Jugement rendu : 8 décembre 2017
Dossier : 37194
Entre :
Tristin Jones
Appelant
et
Sa Majesté la Reine du chef du Canada et Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario
Intimées
- et -
Procureur général de la Colombie-Britannique, directeur des poursuites criminelles et pénales, Criminal Lawyers’ Association of Ontario, Association canadienne des libertés civiles, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko et British Columbia Civil Liberties Association
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté et Rowe
Motifs de jugement :
(par. 1 à 82)
La juge Côté (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Moldaver, Karakatsanis et Gascon)
Motifs concordants :
(par. 83 à 87)
Le juge Rowe
Motifs dissidents :
(par. 88 à 119)
La juge Abella
R. c. Jones, 2017 CSC 60, [2017] 2 R.C.S. 696
Tristin Jones Appelant
c.
Sa Majesté la Reine du chef du Canada et
Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario Intimées
et
Procureur général de la Colombie‑Britannique,
directeur des poursuites criminelles et pénales,
Criminal Lawyers’ Association of Ontario,
Association canadienne des libertés civiles,
Clinique d’intérêt public et de politique
d’internet du Canada Samuelson‑Glushko et
British Columbia Civil Liberties Association Intervenants
Répertorié : R. c. Jones
2017 CSC 60
No du greffe : 37194.
2017 : 23 mars; 2017 : 8 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté et Rowe.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel — Charte des droits — Application — Qualité pour agir — Fouilles, perquisitions et saisies — Preuve — Admissibilité — Messages textes — Demande de l’accusé en vue de faire écarter au procès des relevés contenant des messages textes obtenus d’un fournisseur de services de télécommunications au moyen d’une ordonnance de communication — L’accusé a‑t‑il une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard des copies des messages textes conservées par le fournisseur de services et, en conséquence, qualité pour contester l’ordonnance de communication en vertu de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ? — L’accusé est‑il autorisé à s’appuyer sur la thèse de la Couronne afin d’établir son attente subjective au respect de sa vie privée?
Droit criminel — Preuve — Ordonnances de communication — Atteinte à la vie privée — Interception de communications — Obtention par les policiers d’une ordonnance prévue à l’art. 487.012 du Code criminel en vue de se faire communiquer des messages textes conservés dans l’infrastructure du fournisseur de services — Une ordonnance de communication permet‑elle de saisir légalement de tels messages ou est‑il nécessaire d’obtenir une autorisation de mise sous écoute électronique en vertu de la partie VI du Code criminel pour que la saisie respecte l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 183 « intercepter », 487.012.
J a été déclaré coupable de plusieurs infractions liées au trafic d’armes à feu et de drogues. Ces déclarations de culpabilité reposent sur des relevés contenant des messages textes qui ont été saisis d’un compte Telus associé à son coaccusé en application d’une ordonnance de communication obtenue en vertu de l’art. 487.012 du Code criminel (maintenant l’art. 487.014 ). Avant le procès, J a tenté de faire écarter les messages textes au motif que leur obtention au moyen d’une ordonnance de communication avait contrevenu aux droits que lui garantit l’art. 8 de la Charte . La juge du procès a conclu que J n’avait pas qualité pour contester l’ordonnance de communication sur le fondement de l’art. 8 et ce dernier a par conséquent été déclaré coupable. L’appel interjeté par J à l’encontre de sa déclaration de culpabilité a été rejeté.
Arrêt (la juge Abella est dissidente) : Le pourvoi est rejeté et l’ordonnance de communication est confirmée.
La juge en chef McLachlin et les juges Moldaver, Karakatsanis, Gascon et Côté : J avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement aux messages textes conservés par Telus et, en conséquence, il avait qualité pour contester la validité de l’ordonnance de communication en vertu de l’art. 8 de la Charte . Pour répondre à la question de savoir si l’auteur d’une telle demande a une attente raisonnable au respect de sa vie privée, il faut tenir compte de l’ensemble des circonstances propres à l’affaire en cause. L’auteur de la demande doit prouver qu’il avait un droit direct à l’égard de l’objet de la fouille, qu’il avait une attente subjective en matière de respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de cette fouille et que son attente subjective en matière de respect de la vie privée était objectivement raisonnable.
En l’espèce, l’objet de la fouille est la conversation électronique entre J et son coaccusé. J aurait dû être autorisé à s’appuyer sur la thèse de la Couronne selon laquelle il était l’auteur de ces messages textes afin d’établir son droit direct à l’égard de l’objet de la fouille et son attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard des messages. Un accusé qui invoque l’art. 8 de la Charte peut demander au tribunal de tenir pour avéré tout fait que la Couronne allègue ou entend alléguer dans les poursuites intentées contre lui, au lieu de devoir présenter des éléments de preuve établissant ces mêmes faits lors du voir‑dire. Ce résultat s’accorde avec le fait qu’une preuve relativement minime est requise pour démontrer l’existence de l’attente subjective dans le cadre de l’analyse de l’ensemble des circonstances, ainsi qu’avec le principe protégeant contre l’auto‑incrimination.
Il s’ensuit que J s’attendait subjectivement à ce que l’on respecte son droit à la vie privée relativement aux copies de sa conversation électronique se trouvant dans l’infrastructure du fournisseur de services. Les messages textes constituent des communications privées. Cela n’est pas contesté en l’espèce. De plus, comme a conclu la juge saisie de la demande, J et son coaccusé se sont servis de noms de tiers pour éviter d’être repérés ou d’être associés aux messages textes. Cela tend à indiquer qu’ils entendaient que leurs communications demeurent privées.
Enfin, il est objectivement raisonnable de la part de l’expéditeur de messages textes de s’attendre à ce qu’un fournisseur de services protège le caractère privé de l’information qui lui est confiée, dans les cas où la réception et la conservation de cette information constituent un aspect accessoire de son rôle consistant à acheminer des communications privées au destinataire visé. Cette conclusion a un caractère intuitif. Il ne serait pas raisonnable de s’attendre à ce qu’un fournisseur de services communique les messages textes à un destinataire non visé ou qu’il les mette à la disposition du monde entier. Dans le cas qui nous occupe, il était donc raisonnable de la part de J de s’attendre à ce que Telus ne communiquerait à personne d’autre qu’au destinataire visé les messages textes qu’il envoyait, malgré le fait qu’il ait renoncé à exercer un contrôle direct sur ces messages. Ni l’absence de politique de confidentialité de nature contractuelle ni le fait que l’ordonnance de communication visait un téléphone enregistré au nom d’un tiers ne privent J de cette protection.
Par conséquent, au regard de l’ensemble des circonstances, J avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement aux messages textes en cause, et il avait qualité pour contester la validité de l’ordonnance de communication. Toutefois, les droits garantis à J par l’art. 8 de la Charte n’ont pas été violés, étant donné que les relevés contenant les messages textes conservés dans l’infrastructure du fournisseur de services ont été saisis légalement au moyen de l’ordonnance de communication prévue à l’art. 487.012 du Code criminel . Selon son sens courant et à la lumière de son contexte, le mot « intercepter » à l’art. 183 de la partie VI du Code criminel ne couvre pas la communication ou la saisie de messages textes existants conservés par un fournisseur de services. Les messages textes existants s’entendent des messages qui ont été expédiés et reçus, non pas de ceux qui sont encore en cours de transmission. Dans le cas qui nous occupe, il ne fait aucun doute que les communications échangées entre J et son coaccusé ont initialement été interceptées par Telus, vraisemblablement en vertu d’une des exceptions prévues au par. 184(2) du Code criminel pour les besoins de la fourniture des services. Toutefois, compte tenu de la distinction que le régime législatif établit entre l’interception, l’utilisation et la conservation d’une part, ainsi que la divulgation d’autre part, il est évident que la conservation des télécommunications par Telus et leur divulgation ultérieure par cette dernière aux policiers n’ont pas constitué des interceptions additionnelles. Telus a plutôt conservé les communications interceptées en vertu du par. 184(3) , puis les a ensuite divulguées aux policiers comme le prévoit le par. 193(2) du Code criminel .
En l’espèce, il n’était pas nécessaire d’obtenir l’autorisation d’écoute électronique prévue à la partie VI, étant donné que les policiers ne sollicitaient pas une ordonnance les autorisant à obtenir la production prospective de messages textes futurs. Rien ne prouve non plus que l’ordonnance de communication a entraîné la communication de messages textes qui se trouvaient encore dans le processus de transmission. Par conséquent, la fouille et la saisie des messages textes de J ont été régulièrement autorisées en vertu des dispositions relatives aux ordonnances de communication figurant à l’art. 487.012 du Code criminel , et ces mesures n’ont pas porté atteinte aux droits garantis à J par l’art. 8 de la Charte .
Le juge Rowe : Il y a accord avec la conclusion des juges majoritaires selon laquelle, suivant les règles d’interprétation des lois, l’ordonnance de communication prévue à l’art. 487.012 du Code criminel (maintenant l’art. 487.014 ) autorise les policiers à demander à un fournisseur de services de divulguer des messages textes après que ceux‑ci ont été envoyés et reçus. En revanche, une autorisation fondée sur la partie VI du Code criminel est requise pour intercepter ces messages pendant leur transmission. Cependant, comme le fournisseur de services concerné en l’espèce conserve des copies des messages textes dès qu’ils sont envoyés, il importe peu que les policiers les « interceptent » ou les obtiennent tout simplement au moyen d’une ordonnance de communication immédiatement après leur envoi. Il semble que les policiers peuvent effectivement éluder les exigences de la partie VI en obtenant une ordonnance de communication immédiatement après l’envoi des messages. Aucune opinion définitive n’est exprimée quant à la question de savoir si ces anomalies indiquent que l’art. 487.014 ne respecte pas les exigences de l’art. 8 de la Charte , étant donné que cette question n’a pas été soulevée lors des débats.
La juge Abella (dissidente) : Il y a accord avec la conclusion des juges majoritaires suivant laquelle J possédait une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard des messages textes qu’il a envoyés et que, par conséquent, il avait qualité pour contester l’ordonnance de communication en vertu de l’art. 8 de la Charte . Mais puisque les messages ont été obtenus aux termes d’une ordonnance de communication plutôt que d’une autorisation sous le régime de la partie VI du Code criminel , la fouille et la saisie de ces messages n’étaient pas autorisées par la loi et étaient donc abusives.
Les policiers ont obtenu, en vertu de l’art. 487.012 du Code criminel , plusieurs ordonnances de communication visant les fournisseurs de services Bell, Rogers et Telus. Seule la société Telus conserve pendant une certaine période le contenu des messages textes envoyés et reçus par ses abonnés. Aucun message texte n’a été obtenu à partir de comptes existants auprès d’autres fournisseurs de services. Ce sont les pratiques de stockage uniques à Telus, plutôt que les principes qui sous‑tendent la partie VI, qui ont mené à la communication des copies de messages textes existants du compte Telus visé, et à la perte par J des mesures de protection de la vie privée prévues par la partie VI. Si on privilégie une distinction d’ordre temporel pour déterminer le degré de protection de la vie privée applicable à l’égard des messages textes, les clients de Telus se trouvent alors à bénéficier d’une protection inférieure à celle dont jouissent les clients faisant appel à d’autres fournisseurs de services qui ne conservent pas de copies des messages textes, et ce, tout simplement parce que Telus conserve des copies des messages textes qui passent par son infrastructure. Cela signifie que le droit des auteurs de messages textes au respect de leur vie privée dépend de l’identité de leur fournisseur de services, plutôt que du fait qu’ils utilisent les messages textes comme moyen de communiquer privément.
Le mot « intercepter » à l’art. 183 du Code criminel devrait être interprété dans le contexte général du régime de la partie VI et de l’objet que celui‑ci est censé viser, c’est‑à‑dire prévenir l’acquisition par l’État de communications privées sans autorisation valable et protéger le droit intrinsèque au respect de la vie privée à l’égard du contenu de communications privées. Les protections qu’offre la partie VI devraient s’appliquer à l’interception des messages textes existants ainsi que des messages textes futurs. Le moment où l’État présente sa demande d’information ne devrait pas dénaturer la dimension communicationnelle d’un échange de messages textes. L’interprétation du terme « intercept[ion] » d’une communication privée doit s’attacher à la substance des éléments auxquels la technique d’enquête vise à obtenir accès, et non au moment où cet accès est demandé, ou encore au hasard des pratiques technologiques des fournisseurs de services.
Lorsque les policiers obtiennent d’un fournisseur de services des copies de messages textes, ils prennent connaissance d’un relevé complet de l’ensemble des conversations électroniques qui ont eu lieu au cours de la période donnée. Le contenu informationnel dont prend connaissance l’État est un relevé complet de l’ensemble des communications privées survenues au cours d’une période donnée. L’insistance particulière sur le fait que le relevé porte sur des messages textes existants ne devrait pas faire oublier le contenu et la nature de ce relevé. Il s’agit d’un relevé reproduisant le texte d’une conversation qui a eu lieu entre des personnes, même si elle a pris une forme électronique, et à laquelle on a assigné un repère temporel précis. Ce relevé pourrait comprendre des conversations électroniques entre plusieurs personnes qui participent innocemment à une conversation électronique avec le destinataire visé, ainsi que des conversations électroniques entre de multiples participants à un échange de messages textes au sein d’un groupe.
Comme aucune autorisation fondée sur la partie VI n’a été obtenue, la prise de connaissance des copies des messages textes existants de J obtenues au moyen d’une ordonnance de communication était invalide et violait les droits garantis à ce dernier par l’art. 8 de la Charte .
Les messages devraient être écartés en vertu du par. 24(2) de la Charte . L’évolution rapide de la technologie entraîne une évolution correspondante de la jurisprudence, laquelle s’efforce de suivre le rythme de l’incidence de la technologie sur les droits garantis par la Constitution. Dans les cas où aucune décision portant exactement sur une situation litigieuse n’a encore été rendue, les policiers ont alors le choix entre deux possibilités : utiliser la lacune dans la jurisprudence pour justifier une conduite plus envahissante, ou exercer davantage de précaution avant de porter atteinte à des droits protégeant la vie privée garantis par la loi. La meilleure approche à adopter par les tribunaux consiste à inciter les policiers à pécher par excès de prudence afin de protéger les droits du public, plutôt qu’à cautionner des violations de la Charte par déférence pour la mécanique des nouvelles technologies.
Les répercussions de la conduite attentatoire à la Charte sur le droit à la protection de la vie privée garanti à J par l’art. 8 de ce texte ont été importantes. Qu’il s’agisse de messages existants ou d’un échange en temps réel, les conversations électroniques sont susceptibles de révéler des renseignements biographiques sur les gens, notamment des renseignements qui tendent à révéler des détails intimes sur leur mode de vie et leurs choix personnels. Bien que la police n’ait pas, techniquement, agi de mauvaise foi, le défaut d’obtenir une autorisation sous le régime de la partie VI a sérieusement compromis la confiance du public envers l’administration de la justice. Les répercussions de la conduite des policiers sur le droit au respect de la vie privée garanti à J par l’art. 8 de la Charte ont été importantes, facteur qui l’emporte sur l’intérêt du public à ce qu’un jugement au fond soit rendu.
Jurisprudence
Citée par la juge Côté
Arrêt appliqué : R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; arrêts examinés : R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Shayesteh (1996), 31 O.R. (3d) 161; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; arrêts mentionnés : R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36; R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608; R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579; R. c. Gauthier, [1977] 1 R.C.S. 441; R. c. Jir, 2010 BCCA 497, 264 C.C.C. (3d) 64; R. c. Hurry, 2002 ABQB 420, 165 C.C.C. (3d) 182; R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609; R. c. Nedelcu, 2012 CSC 59, [2012] 3 R.C.S. 311; R. c. Hart, 2014 CSC 52, [2014] 2 R.C.S. 544; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Law, 2002 CSC 10, [2002] 1 R.C.S. 227; R. c. Pugliese (1992), 71 C.C.C. (3d) 295; R. c. Trapp, 2011 SKCA 143, 377 Sask. R. 246; R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; R. c. Belcourt, 2015 BCCA 126, 322 C.C.C. (3d) 93; R. c. McQueen (1975), 25 C.C.C. (2d) 262; R. c. Giles, 2007 BCSC 1147; R. c. Beauchamp, 2015 ONCA 260, 326 C.C.C. (3d) 280; R. c. Finlay (1985), 23 C.C.C. (3d) 48; R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657.
Citée par la juge Abella (dissidente)
R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608; R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Hoelscher, 2016 ABQB 44; R. c. Croft, 2013 ABQB 640, 304 C.C.C. (3d) 279; R. c. Carty, 2014 ONSC 212; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 8 , 13 , 24(2) .
Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 99 , 164.2(1) b)(ii), 164.3(4) b), 182(2) e), partie VI, 183 « autorisation », « communication privée », « intercepter », 183 à 196, 184, 184 à 192, 193, 462.34(6)a)(ii), 462.41(3), 462.42(1), 487, 487.01(1)c), 487.012 [aj. 2004, c. 3, art. 7], 487.014 [aj. 2014, c. 31, art. 20; auparavant art. 487.012 ], 490.4(3), 490.5(1)c).
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5, art. 3 , 5(3) , 7 .
Doctrine et autres documents cités
Driedger, Elmer A. Construction of Statutes, 2nd ed., Toronto, Butterworths, 1983.
Fontana, James A., and David Keeshan. The Law of Search and Seizure in Canada, 9th ed., Toronto, LexisNexis, 2015.
Hutchison, Scott C., et al. Search and Seizure Law in Canada, vol. 1, Toronto, Carswell, 1991 (loose‑leaf updated 2017, release 7).
Magotiaux, Susan. « Out of Sync : Section 8 and Technological Advancement in Supreme Court Jurisprudence » (2015), 71 S.C.L.R. (2d) 501.
Penney, Steven. « The Digitization of Section 8 of the Charter : Reform or Revolution? » (2014), 67 S.C.L.R. (2d) 505.
Stewart, Hamish. « Normative Foundations for Reasonable Expectations of Privacy » (2011), 54 S.C.L.R. (2d) 335.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, MacFarland et LaForme), 2016 ONCA 543, 131 O.R. (3d) 604, 361 C.R.R. (2d) 350, 338 C.C.C. (3d) 591, 350 O.A.C. 274, [2016] O.J. No. 3737 (QL), 2016 CarswellOnt 10858 (WL Can.), qui a confirmé les déclarations de culpabilité prononcées contre l’accusé pour des infractions liées au trafic d’armes à feu et de drogues, ainsi que sur la requête présentée avant le procès. Pourvoi rejeté, la juge Abella est dissidente.
Patrick McCann, Peter Mantas et Ewan Lyttle, pour l’appelant.
Nicholas E. Devlin et Jennifer Conroy, pour l’intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada.
Randy Schwartz et Andrew Hotke, pour l’intimée Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario.
Argumentation écrite seulement par Daniel M. Scanlan, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Ann Ellefsen‑Tremblay et Daniel Royer, pour l’intervenant le directeur des poursuites criminelles et pénales.
Susan M. Chapman, Naomi Greckol‑Herlich et Bianca Bell, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association of Ontario.
Christine Lonsdale et Charlotte‑Anne Malischewski, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Jill R. Presser et David A. Fewer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Gerald Chan, pour l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Moldaver, Karakatsanis, Gascon et Côté rendu par
La juge Côté —
I. Introduction
[1] L’appelant, M. Jones, a été déclaré coupable de plusieurs infractions liées au trafic d’armes à feu et de drogues. Ces déclarations de culpabilité reposent sur des relevés contenant des messages textes qui ont été saisis d’un compte Telus associé à son coaccusé, en application d’une ordonnance de communication obtenue en vertu de l’art. 487.012 (maintenant l’art. 487.014) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46 (« Ordonnance de communication »). Comme il l’a fait devant les juridictions inférieures, l’appelant conteste cette ordonnance en invoquant l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . Il soutient que les forces de l’ordre doivent obtenir une autorisation de « mise sur écoute électronique » en vertu de la partie VI du Code pour que la saisie auprès d’un fournisseur de services de relevés contenant des messages textes existants respecte l’art. 8 de la Charte .
[2] Le présent pourvoi fait suite à une enquête menée par le Service de police d’Ottawa concernant le trafic d’armes à feu dans la région d’Ottawa, en Ontario. Sur la foi d’éléments de preuve recueillis au cours de cette enquête, les policiers ont obtenu l’Ordonnance de communication, laquelle enjoignait à Telus de communiquer des relevés contenant tous les messages textes entrants et sortants d’un compte d’abonné Telus particulier associé à M. Waldron, le coaccusé de l’appelant. Le compte visé était enregistré au nom de « Kurt Gilles ». Il n’y a aucun élément de preuve indiquant si ce Kurt Gilles existe ou non, ou si M. Waldron utilisait simplement ce nom comme pseudonyme pour son compte de téléphonie cellulaire.
[3] Telus s’est conformée à l’Ordonnance de communication et a remis aux policiers les relevés réclamés. Ces relevés ont révélé l’existence d’un échange de messages textes (« Messages textes ») concernant la possible cession d’une arme à feu. Les Messages textes ont été échangés entre le téléphone de M. Gilles et un téléphone utilisé par l’appelant, mais enregistré au nom de sa conjointe.
[4] Se fondant en partie sur les Messages textes, les enquêteurs ont obtenu une autorisation visée à la partie VI du Code criminel (« Première autorisation ») à l’égard d’un certain nombre de téléphones associés aux suspects. Les communications interceptées en application de cette autorisation ont ensuite été utilisées pour obtenir une autre autorisation visée à la partie VI (« Seconde autorisation »). Sur la base de ces interceptions ultérieures, des mandats de perquisition ont été délivrés et exécutés. Les fruits de ces perquisitions ont résulté en des poursuites contre l’appelant pour trafic de marihuana et pour des infractions liées aux produits de la criminalité. Toutefois, les accusations de trafic d’armes à feu portées contre lui reposaient dans une large mesure sur les Messages textes obtenus en vertu de l’Ordonnance de communication.
[5] Avant le début du procès, l’appelant a tenté de faire exclure les Messages textes, au motif que leur obtention au moyen de l’Ordonnance de communication avait contrevenu aux droits qui lui sont garantis par l’art. 8 de la Charte . Il a en outre contesté la Première et la Seconde autorisation, les mandats de perquisition délivrés par suite de ces autorisations et l’admissibilité des éléments de preuve recueillis au moyen de ces autorisations, dans la mesure où ces éléments de preuve découlaient de l’Ordonnance de communication. Ces autorisations et mandats de perquisition ne sont pas directement en litige dans le présent pourvoi. Seuls l’Ordonnance de communication — en tant qu’autorisation légitime — ainsi que les Messages textes — en tant qu’éléments de preuve découlant de cette ordonnance —, sont contestés.
[6] Dans sa demande fondée sur l’art. 8 de la Charte , l’appelant n’a présenté aucun élément de preuve démontrant qu’il était l’auteur et l’expéditeur des Messages textes. Il a plutôt plaidé qu’il avait le droit de s’appuyer sur la thèse de la Couronne suivant laquelle il était l’auteur des messages en question. Appliquant l’arrêt de notre Cour R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128, la juge du procès a conclu que l’appelant n’avait pas qualité pour contester l’Ordonnance de communication sur le fondement de l’art. 8 . La juge a également rejeté une demande sollicitant le réexamen de sa décision initiale au sujet de l’art. 8 par suite du prononcé par notre Cour, pendant que se déroulait le procès de M. Jones, de son jugement dans l’affaire R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3. La juge de première instance a justifié le rejet de la demande en expliquant que l’affaire TELUS ne portait pas sur la validité d’une ordonnance de communication visant à obtenir des relevés contenant des messages textes existants. L’appelant a subséquemment été reconnu coupable de plusieurs infractions de trafic d’armes à feu et de trafic de drogues.
[7] En appel, la Cour d’appel a confirmé à la majorité la décision de la juge du procès concernant la qualité pour agir en vertu de l’art. 8 (2016 ONCA 543, 131 O.R. (3d) 604). Cette conclusion était déterminante quant à l’issue de l’appel, mais les juges majoritaires ont néanmoins poursuivi leur examen, se prononçant sur la légalité de la perquisition à la seconde étape de l’analyse fondée sur l’art. 8 et confirmant la validité du recours à une ordonnance de communication pour obtenir des relevés contenant des messages textes existants. Dans des motifs distincts, le juge LaForme n’a pas exprimé d’opinion sur la question de la qualité pour agir, mais il a souscrit à la décision de la majorité sur la légalité de la fouille. La décision de la Cour d’appel rejetant l’appel était par conséquent unanime.
[8] Le pourvoi dont notre Cour est saisie soulève trois questions. Premièrement, dans le cadre de sa demande fondée sur l’art. 8 de la Charte , l’appelant avait‑il le droit de s’appuyer sur la thèse de la Couronne suivant laquelle il était l’auteur des Messages textes, afin d’établir son attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard de ces messages? Deuxièmement, dans l’affirmative, l’attente subjective de l’appelant au respect de sa vie privée était‑elle objectivement raisonnable, de sorte que ce dernier avait qualité pour présenter sa demande fondée sur l’art. 8 ? Enfin, troisièmement, l’Ordonnance de communication conférait‑elle aux policiers l’autorisation légitime de saisir des relevés contenant des messages textes existants se trouvant entre les mains d’un fournisseur de services?
[9] Je répondrais par l’affirmative à ces trois questions. Je conclus qu’un accusé qui invoque l’art. 8 peut demander au tribunal de tenir pour avéré tout fait que la Couronne allègue ou entend alléguer dans les poursuites intentées contre lui, au lieu de devoir présenter des éléments de preuve établissant ces mêmes faits lors du voir‑dire. En l’espèce, M. Jones aurait dû être autorisé à s’appuyer sur l’allégation de la Couronne selon laquelle il était l’auteur des Messages textes, et son attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille est par conséquent établie. De plus, il est objectivement raisonnable de la part de l’expéditeur de messages textes de s’attendre à ce qu’un fournisseur de services maintienne la confidentialité des messages en question qu’il conserve dans son infrastructure. Toutefois, j’arrive à la conclusion que les droits garantis à l’appelant par l’art. 8 n’ont pas été violés, étant donné que les relevés contenant les messages textes existants ont été saisis légalement au moyen de l’ordonnance de communication que prévoyait l’art. 487.012 du Code (maintenant l’art. 487.014).
[10] Pour les raisons qui précèdent et pour celles énoncées ci‑après, je rejetterais le pourvoi et je confirmerais la validité de l’Ordonnance de communication.
II. Analyse
[11] L’article 8 de la Charte dispose que « [c]hacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. » La démarche interprétative fondamentale applicable à l’égard de cet article est bien connue et comporte deux étapes. Premièrement, le demandeur doit établir que l’action étatique en cause constituait une fouille, une perquisition ou une saisie en ce qu’elle portait atteinte à ses attentes raisonnables au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille ou de la perquisition (R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 34; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 18). Deuxièmement, le demandeur doit démontrer que la fouille, la perquisition ou la saisie elle‑même était abusive[1]. En règle générale, pour établir qu’il y a eu violation de l’art. 8 , l’auteur d’une demande fondée sur la Charte doit prouver à la fois l’existence d’une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille, perquisition ou saisie, ainsi que le caractère abusif de cette fouille, perquisition ou saisie (voir R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265).
[12] Le présent pourvoi vise les deux étapes de l’analyse fondée sur l’art. 8 .
A. L’appelant a‑t‑il qualité pour contester l’Ordonnance de communication?
[13] Je vais d’abord examiner la question de la qualité pour agir. L’appelant a‑t‑il une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille? Pour répondre à cette question, les tribunaux tiennent invariablement compte de l’ensemble des circonstances propres à l’affaire dont ils sont saisis (voir Edwards, par. 31; R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36, p. 62). Dans l’arrêt R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212, le juge Cromwell a expliqué que, dans le contexte d’une revendication du droit à la vie privée d’ordre informationnel, quatre considérations peuvent guider le tribunal dans son analyse (par. 18) :
(1) l’examen de l’objet de la prétendue fouille;
(2) la question de savoir si le demandeur possédait un droit direct à l’égard de l’objet de la fouille;
(3) la question de savoir si le demandeur avait une attente subjective en matière de respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille;
(4) la question de savoir si cette attente subjective en matière de respect de la vie privée était objectivement raisonnable, eu égard à l’ensemble des circonstances.
(Voir également l’arrêt Cole, par. 40.)
(1) Quel est l’objet de la fouille?
[14] Au départ, il est crucial de qualifier adéquatement l’objet de la fouille. Comme il est expliqué dans R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608, lorsque l’État effectue une fouille visant à recueillir des relevés contenant des messages textes, ce qu’il cherche à consulter c’est « la conversation électronique qui a eu lieu entre deux ou plusieurs personnes » (par. 19, la juge en chef McLachlin). Par conséquent, suivant l’arrêt Marakah, la « conversation électronique » entre M. Jones et l’utilisateur du téléphone de M. Gilles constitue concrètement l’objet de la fouille.
(2) Le demandeur a‑t‑il un intérêt direct dans l’objet de la fouille et une attente subjective au respect de sa vie privée à cet égard?
[15] Dans le cas qui nous occupe, les juridictions inférieures ont jugé que la demande de l’appelant fondée sur l’art. 8 échouait dès le départ, parce qu’il n’avait jamais démontré qu’il s’agissait effectivement de ses propres Messages textes. Dans le cadre du présent pourvoi, nous pouvons sans aucune hésitation inférer que, si l’appelant était l’auteur des Messages textes, il avait donc un intérêt direct dans l’objet de ces messages, étant donné que ceux‑ci étaient susceptibles de révéler un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel à son sujet. De plus, dans les faits, personne ne conteste que, si l’appelant était l’auteur des Messages textes, il avait en conséquence une attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard des copies de ces messages conservées par les fournisseurs de services ayant participé à leur transmission. Par conséquent, la véritable question — dont la réponse dictera le résultat des deuxième et troisième étapes du cadre d’analyse susmentionné — est celle de savoir si, afin d’établir qu’il avait qualité pour présenter une demande fondée sur l’art. 8 , l’appelant pouvait s’appuyer sur la thèse de la Couronne suivant laquelle il était l’auteur des Messages textes. Comme je vais l’expliquer ci‑après, je répondrais par l’affirmative à cette question.
a) L’appelant pouvait‑il s’appuyer sur la thèse de la Couronne afin d’établir son attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard des Messages textes?
[16] Au procès, la Couronne a déposé les Messages textes afin d’établir que M. Jones avait, en violation de l’art. 99 du Code criminel , offert de céder une arme à feu. Dans le cadre de la demande qu’il a présentée en vertu de la Charte pour s’opposer à l’admission en preuve de ces messages, M. Jones a plaidé qu’il n’était pas tenu d’admettre qu’il était l’auteur des éléments de preuve contestés afin de pouvoir présenter une demande fondée sur l’art. 8 . Il a plutôt affirmé que, pour démontrer l’existence de son attente subjective au respect de sa vie privée, il avait le droit de s’appuyer sur l’allégation de la Couronne suivant laquelle il était effectivement l’auteur des Messages textes, sans pour autant admettre le bien‑fondé de cette allégation.
[17] À l’encontre de cet argument, les représentants de la Couronne — tant fédérale que provinciale — répliquent à juste titre que, lors d’un voir‑dire fondé sur la Charte , le fardeau de la preuve incombe au demandeur et que, pour s’acquitter de ce fardeau, ce dernier doit habituellement présenter des éléments de preuve au soutien de ses prétentions. Ils affirment que la demande de l’appelant fondée sur l’art. 8 ne saurait être accueillie, parce que l’accusé n’a pas le droit de s’appuyer sur la thèse de la Couronne fédérale dans le cadre d’un voir‑dire, et qu’ [traduction] « [a]ucun aveu [l’]identifiant comme étant l’expéditeur des textos ne figurait dans le dossier de la requête présentée avant le procès ».
[18] Avec égards, je ne peux souscrire à cet argument, car il a concrètement pour effet de placer un accusé se trouvant dans la situation de M. Jones devant un dilemme : ou bien il admet être l’auteur des messages textes lors du voir‑dire fondé sur la Charte , ou bien il renonce à la possibilité de contester, au procès, l’admissibilité des éléments qui sont présentés afin de prouver qu’il en est l’auteur.
[19] Je conclus plutôt que M. Jones aurait dû être autorisé à s’appuyer sur la thèse de la Couronne selon laquelle il était l’auteur des Messages textes afin d’établir son attente subjective au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille. Comme je l’explique ci-après, ce résultat s’accorde avec le fait qu’une preuve relativement minime est requise pour démontrer l’existence de l’attente subjective dans le cadre de l’analyse de l’ensemble des circonstances, ainsi qu’avec le principe protégeant contre l’auto‑incrimination.
[20] Il importe d’abord de préciser que le critère de l’attente subjective n’a jamais été « très exigeant » (R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579, par. 37), et ce, pour une bonne raison d’ailleurs. En effet, une insistance trop grande sur la présence ou l’absence d’une attente subjective au respect de la vie privée n’est pas conciliable avec le caractère normatif de l’analyse fondée sur l’art. 8 . Ainsi que l’a expliqué le juge Binnie dans l’arrêt Tessling, par. 42 :
L’attente subjective en matière de vie privée a son importance, mais il ne faudrait pas utiliser trop rapidement son absence pour écarter la protection des valeurs d’une société libre et démocratique qu’offre l’art. 8 . [. . .] Affirmer qu’un particulier qui laisse ses ordures au ramassage n’a pas d’attente raisonnable en matière de vie privée à leur sujet est une chose. Mais c’en est une toute autre de dire qu’une personne qui craint que son téléphone soit sur écoute n’a plus d’attente subjective en matière de vie privée et qu’elle ne peut plus de ce fait revendiquer la protection de l’art. 8 . L’attente en matière de vie privée est de nature normative et non descriptive. [Je souligne.]
[21] La proposition est simple : on ne saurait laisser la croyance subjective de l’auteur d’une demande fondée sur la Charte que « Big Brother » le surveille devenir une prophétie qui se concrétise d’elle‑même par l’opération de l’art. 8 . L’importance de l’élément relatif à l’attente subjective est par conséquent atténuée dans l’analyse fondée sur l’art. 8 , et la preuve requise pour établir cet élément est donc minime. En l’absence de témoignage ou d’aveu du demandeur lors du voir‑dire, une telle attente subjective peut être présumée ou inférée eu égard aux circonstances (voir Patrick, par. 37; Tessling, par. 38; Cole, par. 43). La preuve minime qui est requise d’un demandeur donné afin de démontrer son attente subjective au respect de sa vie privée reflète donc l’idée que la portée normative de l’art. 8 transcende les attentes subjectives de ce demandeur.
[22] La preuve minime ainsi requise tient également compte des réalités pratiques des procès criminels. Pour la défense, la décision de faire témoigner l’accusé au procès peut s’avérer périlleuse. Il en