Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-08-07
Référence neutre
2020 CAF 130
Numéro de dossier
A-274-17, A-282-17
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200807
Dossiers : A-274-17
A-282-17
Référence : 2020 CAF 130
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
ALVIN BROWN et
END IMMIGRATION DETENTION NETWORK
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
et
ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS et CENTRE CANADIEN POUR LA JUSTICE INTERNATIONALE
intervenants
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 26 et 27 février 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 7 août 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RENNIE
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE STRATAS
Date : 20200807
Dossiers : A-274-17
A-282-17
Référence : 2020 CAF 130
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
ALVIN BROWN et
END IMMIGRATION DETENTION NETWORK
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
et
ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS et CENTRE CANADIEN POUR LA JUSTICE INTERNATIONALE
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
En
[blank/en blanc]
Para.
I. Aperçu
1
II. Les dispositions de la LIPR relatives à la détention respectent les articles 7 et 9 de la Charte
28
III. Limites quant au pouvoir de détention
40
a) Distinction d’avec l’arrêt Jordan
48
b) Autres compétences et droit international
54
c) Conclusion concernant les articles 7 et 9
60
IV. Pouvoir discrétionnaire et constitutionnalité
61
V. Audience de contrôle des motifs de détention conforme à la Charte et au droit administratif
89
a) Lien avec un objectif d’immigration
90
b) Article 12
103
c) Fardeau juridique
118
d) Pertinence des décisions antérieures portant sur la détention
130
e) Équité procédurale
136
VI. Encadrement judiciaire
150
VII. Conclusion
162
LE JUGE RENNIE
I. Aperçu
[1] Chaque jour au pays, l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) doit exécuter des mesures de renvoi. Dans la plupart des cas, le renvoi se fait de manière expéditive, mais il n’en est pas toujours ainsi. Parfois, la personne qui doit être renvoyée ne se présente pas. Parfois, le pays d’accueil peut retarder ou refuser la délivrance des titres de voyage nécessaires. Parfois, la situation politique dans le pays d’accueil est instable ou le renvoi comporte un risque inacceptable de violation des droits de la personne. Il peut en résulter des retards importants qui placent la personne faisant l’objet de la mesure de renvoi dans une situation incertaine sur les plans administratif et juridique : elle n’est pas autorisée à demeurer au Canada, mais le Canada ne peut exécuter la mesure de renvoi.
[2] Dans le cas de certains étrangers, il peut également y avoir des motifs raisonnables de croire qu’ils constituent un danger pour la sécurité publique ou présentent un risque de fuite et sont susceptibles de se soustraire à la mesure de renvoi. Dans de tels cas, la Section de l’immigration (SI) de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada peut ordonner leur arrestation et leur détention préalable au renvoi (Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, art. 55 (LIPR)).
[3] Au cours d’une année, plus de 5 000 personnes, interdites de territoire au Canada pour diverses raisons, sont détenues par les autorités de l’immigration, soit dans un centre de détention pour immigrants de l’ASFC soit dans un établissement correctionnel provincial. La détention est courte ou intermittente dans la grande majorité des cas et dure bien moins que 100 jours. Or, certains détenus sont mis en détention beaucoup plus longtemps. C’est le cas de l’appelant, Alvin John Brown.
[4] La Cour fédérale décrit les faits entourant le séjour de M. Brown au Canada, puis son renvoi (2017 CF 710, le juge Fothergill, par. 9 à 18). Il a été déclaré interdit de territoire au Canada en raison de plusieurs infractions criminelles. À l’issue de son incarcération, on a ordonné qu’il soit détenu en attendant l’exécution de la mesure de renvoi, au motif qu’il constituait un danger pour la sécurité publique et présentait un risque de fuite. Même si la détention de M. Brown se prolongeait, la SI a ordonné, après chaque contrôle subséquent des motifs de détention, qu’elle se poursuive.
[5] M. Brown a été détenu dans des établissements correctionnels provinciaux de l’Ontario de septembre 2011 jusqu’à son renvoi en Jamaïque cinq ans plus tard, en septembre 2016. Durant cette période, malgré des efforts répétés et continus, l’ASFC n’a pas été en mesure d’obtenir un titre de voyage pour M. Brown auprès du haut-commissariat de la Jamaïque.
[6] Devant la Cour fédérale, M. Brown et le End Immigration Detention Network, un tiers à qui la Cour a accordé qualité pour agir dans l’intérêt public, ont contesté la constitutionnalité du régime de détention aux fins de l’immigration établi au titre des articles 57 et 58 de la LIPR et des articles 244 à 248 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 (le Règlement). Ils ont affirmé que le régime contrevient aux articles 7, 9, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, soit la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R-U).
[7] Même si le renvoi de M. Brown du Canada avait été exécuté au moment de l’audience, personne n’a soulevé d’objection au motif que l’affaire était devenue théorique. La Cour fédérale a toutefois examiné cette question et, à la lumière de la jurisprudence, a exercé son pouvoir discrétionnaire pour entendre la demande dans l’intérêt public. Personne n’a soulevé la question du caractère théorique devant notre Cour, et rien au dossier ne justifie que l’on mette en doute l’exercice qu’a fait la Cour fédérale de son pouvoir discrétionnaire.
[8] La Cour fédérale a rejeté la contestation des appelants fondée sur la Charte. Ils interjettent maintenant appel devant notre Cour sur le fondement de la question certifiée suivante :
La [Charte] impose-t-elle une obligation selon laquelle une détention dans le contexte de l’immigration ne doit pas dépasser une période de temps prescrite [. . .], sans quoi la détention est présumée inconstitutionnelle, ou une période de temps maximal [. . .], sans quoi la mise en liberté est obligatoire?
[9] Une fois qu’une question est certifiée, la Cour peut examiner toutes les questions pouvant avoir une incidence sur l’issue de l’appel (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 1999 CanLII 699, par. 12 (Baker); Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157, [2018] 2 R.C.F. 344, par. 50; Lewis c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CAF 130, [2018] 2 R.C.F. 229, par. 37).
[10] Devant notre Cour, les appelants maintiennent leur contestation constitutionnelle. Ils ont l’appui de deux intervenants : l’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés et le Centre canadien pour la justice internationale. Les intervenants sollicitent certaines protections procédurales pour les personnes détenues aux fins de l’immigration, y compris la mise en liberté d’office après l’expiration d’un délai précis, la communication rapide par le ministre de la Sécurité publique de tout élément de preuve pertinent au regard du dossier d’une personne détenue et l’imposition au ministre de la Sécurité publique de la charge d’établir, sur le fondement de solides motifs, que le maintien en détention est justifié.
[11] L’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui), jette une ombre sur la contestation constitutionnelle des appelants. Dans cet arrêt, la Cour suprême prescrit le processus et les protections nécessaires pour que la détention prolongée ou pour une durée indéterminée respecte les droits que les articles 7 et 12 de la Charte garantissent aux détenus.
[12] Les conclusions de la Cour suprême dans l’arrêt Charkaoui figurent au paragraphe 96 :
La question de la peine cruelle et inusitée au sens de l’art. 12 est étroitement liée aux considérations relatives à l’art. 7, puisque le caractère indéterminé de la détention ainsi que le stress psychologique qui en découle sont liés aux mécanismes offerts au détenu pour recouvrer sa liberté. Ce n’est pas la détention en soi, ni même sa durée, qui est condamnable. Il est vrai que la détention en soi n’est jamais agréable, mais elle n’est cruelle et inusitée au sens juridique que si elle déroge aux normes de traitement reconnues. L’absence des moyens requis par les principes de justice fondamentale pour contester une détention peut en faire une détention d’une durée indéterminée arbitraire et servir à étayer l’argument selon lequel elle est cruelle ou inusitée […].
[13] Au paragraphe 105 du même arrêt, la Cour suprême reconnaît que la détention aux fins de l’immigration peut être d’une durée indéterminée : « [i]l est donc clair que la LIPR, qui n’impose en principe la détention qu’en attendant l’expulsion, peut en fait permettre une détention prolongée ou pour une durée indéterminée et l’assujettissement à de sévères conditions de mise en liberté pendant une longue période ». La Cour rejette l’argument du détenu selon lequel, après cinq ans, sa détention a dorénavant une durée indéterminée; partant, elle est inconstitutionnelle.
[14] La Cour suprême affirme que les longues périodes de détention permises par les dispositions de la LIPR ne contreviennent pas à la Charte lorsqu’elles sont assorties d’un processus permettant le contrôle régulier des motifs de la détention, du temps passé en détention, des raisons qui retardent l’expulsion, de la durée anticipée du prolongement de la détention et de l’existence de solutions de rechange à la détention comme la mise en liberté sous conditions (Charkaoui, par. 110 à 117).
[15] Toutefois, la Cour suprême anticipe également la possibilité d’une détention non conforme à la Charte. Dans ce cas, selon la Cour, même si la détention prolongée sous le régime de la LIPR n’est pas inconstitutionnelle, « [c]ela n’écarte toutefois pas la possibilité que, dans un cas particulier, un juge arrive à la conclusion que la détention constitue un traitement cruel et inusité ou est incompatible avec les principes de justice fondamentale, de sorte qu’elle constitue une violation de la Charte ouvrant droit à réparation conformément au par. 24(1) de la Charte » (par. 123).
[16] L’arrêt Charkaoui fait obstacle à l’argument des appelants, selon lequel la détention prolongée ou pour une durée indéterminée est en soi inconstitutionnelle. En réponse, les appelants attaquent de front l’arrêt Charkaoui.
[17] Les appelants soutiennent que, lorsque le renvoi n’est plus raisonnablement prévisible, la mise en liberté est la seule issue conforme à la Constitution; l’absence de dispositions dans la LIPR prévoyant expressément la mise en liberté [traduction] « dans ces circonstances » rend le régime inconstitutionnel. Établissant une analogie avec les principes exprimés dans l’arrêt R. c. Jordan, 2016 CSC 27, [2016] 1 R.C.S. 631 (Jordan), les appelants soutiennent que les droits qui leur sont garantis aux articles 7 et 9 de la Charte ne peuvent être protégés que par une limite imposée par les tribunaux quant à la durée de la détention ou, subsidiairement, que le régime devrait être déclaré inconstitutionnel en vertu de l’article 52. Ils affirment que l’arrêt Charkaoui doit être interprété à la lumière des principes énoncés dans l’arrêt Jordan.
[18] Les appelants font valoir un second argument contre le régime de détention. Ils affirment que la disposition habilitante est inconstitutionnelle, car elle accorde un pouvoir discrétionnaire qui peut être exercé d’une manière inconstitutionnelle. Selon eux, pour que les dispositions de la LIPR portant sur la détention soient jugées constitutionnelles, il doit être impossible pour la SI d’ordonner la détention lorsqu’il n’existe aucune possibilité raisonnable de renvoi.
[19] Les appelants et les intervenants affirment également que le régime de détention contrevient à l’article 7 de la Charte parce qu’il impose aux détenus la charge de justifier leur remise en liberté. De plus, ils contestent la constitutionnalité des ordonnances de détention sur le fondement de l’article 12 de la Charte, parce que la SI n’a pas de pouvoir sur le lieu et les conditions de la détention. Ils soulèvent également un argument fondé sur l’équité procédurale vu les renseignements limités communiqués par le ministre durant les audiences sur la détention.
[20] Les arguments contre le régime de détention ne peuvent être retenus. Par conséquent, je rejetterais l’appel. Toutefois, comme nous l’expliquons ci-après, les commissaires de la SI qui procèdent au contrôle des motifs de détention et les juges qui président au contrôle judiciaire doivent tenir compte de la Charte et des normes du droit administratif. Bien que les appelants n’aient pas gain de cause dans leur contestation de la légalité des dispositions, plusieurs de leurs arguments sont validés par les conclusions énoncées dans les présents motifs quant aux éléments dont il faut tenir compte au moment du contrôle judiciaire des motifs de détention.
[21] Toutes les analyses fondées sur la Charte doivent débuter par une compréhension éclairée de la loi en question. La loi doit d’abord être interprétée selon les principes reconnus d’interprétation des lois (Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559, par. 26; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, 1998 CanLII 837, par. 21). En outre, en examinant les effets de la loi, comme il se doit quand la Charte est invoquée, il faut en comprendre l’application à la lumière des principes reconnus de la common law et du droit administratif (voir, par exemple, Ontario c. Canadien Pacifique Ltée, [1995] 2 R.C.S. 1031, p. 1049, 1995 CanLII 112; R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555, par. 43 à 45; R. c. Levkovic, 2013 CSC 25, [2013] 2 R.C.S. 204, par. 78; Ruth Sullivan, Statutory Interpretation, 3e éd., Toronto, Irwin Law, 2016, p. 315).
[22] Les dispositions sur la détention, à la lumière de leur texte, de leur contexte et de leur objet, ne contreviennent pas aux articles 7, 9 ou 12 de la Charte. Le régime de détention possède les critères de validité constitutionnelle qui ont permis à la Cour suprême, dans l’arrêt Charkaoui, de conclure que les périodes prolongées de détention découlant du régime de certificats de sécurité établi par la LIPR ne violaient pas les articles 7 et 12 de la Charte. Ces critères incluent le contrôle vigoureux et opportun du maintien en détention pour en déterminer la nécessité, la capacité de « prendre en considération les conditions qui neutraliseraient le danger » et de « concevoir des conditions efficaces pour neutraliser le risque associé à la mise en liberté » et le pouvoir d’ordonner une mise en liberté si la nécessité d’une détention n’est plus présente (Charkaoui, par. 117 et 119 à 123).
[23] L’arrêt Charkaoui nous enseigne également, tout comme de nombreux autres précédents, qu’en cas d’exercice indu du pouvoir discrétionnaire ayant entraîné la détention prolongée d’un détenu, le recours est la demande en annulation présentée suivant les principes du droit administratif et de l’article 24 de la Charte. Ce n’est pas la demande en invalidation de la disposition habilitante présentée en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[24] Deux observations préliminaires s’imposent.
[25] D’abord, le présent appel ne nécessite rien de plus que l’application des principes établis à une loi précise et à un dossier de preuve précis. Il n’y a pas réellement de différend entre les parties en ce qui concerne les principes établis. Par conséquent, je ne m’attarde pas sur la teneur générale de l’article 7 de la Charte (voir, par exemple, Tapambwa c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CAF 34, par. 76 à 90; Kreishan c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CAF 223, par. 78 à 87) ou sur l’analyse à deux volets qu’appelle l’article 7 (Ewert c. Canada, 2018 CSC 30, [2018] 2 R.C.S. 165, par. 68, et Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101, par. 58). Il suffit de dire que les droits que la Charte garantit à M. Brown sont en jeu, et qu’à titre d’étranger au Canada, il a qualité pour contester ce régime légal en invoquant les articles 7, 9 et 12 de la Charte (Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, p. 201 et 202, 1985 CanLII 65; voir également R. c. Appulonappa, 2015 CSC 59, [2015] 3 R.C.S. 754, par. 23 (Appulonappa)). Il n’y a également pas de différend concernant la portée et la teneur des articles 7, 9 et 12.
[26] La seconde observation a trait à l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Chhina, 2019 CSC 29 (Chhina). Cet arrêt a été rendu pendant que le présent appel était en délibéré, et les parties ont présenté des observations écrites supplémentaires à ce propos. Un commentaire s’impose sur la pertinence de l’arrêt Chhina à l’égard des questions soulevées dans le présent appel.
[27] La constitutionnalité du régime de détention aux fins de l’immigration n’était pas en litige devant la Cour suprême dans l’affaire Chhina. Cette dernière portait sur la possibilité de recourir à une demande d’habeas corpus, plutôt qu’au contrôle judiciaire, pour déterminer la légalité d’une ordonnance de détention. L’affaire ne nécessitait pas une interprétation complète des dispositions de la LIPR relatives à la détention, et aucune n’a été faite. La Cour suprême n’a pas répondu aux questions qui sont soulevées en l’espèce. Elle n’a pas non plus écarté ou mis en doute l’arrêt Charkaoui, qui concerne directement la question que doit trancher notre Cour.
II. Les dispositions de la LIPR relatives à la détention respectent les articles 7 et 9 de la Charte
[28] Aux termes des articles 34 à 37 de la LIPR, un étranger peut être interdit de territoire et passible de renvoi pour raison de sécurité, pour atteinte aux droits humains ou internationaux, pour grande criminalité et pour criminalité organisée. À moins que la Cour fédérale ne sursoie à la mesure de renvoi, l’étranger visé par cette mesure « doit immédiatement quitter le territoire du Canada, la mesure devant être exécutée dès que possible » (LIPR, par. 48(2)).
[29] Aux termes du paragraphe 55(1), la SI peut lancer un mandat en vue de l’arrestation et de la détention d’un étranger dont elle a des motifs raisonnables de croire qu’il est interdit de territoire et qu’il constitue un danger pour la sécurité publique ou présente un risque de fuite. Aucun mandat n’est nécessaire pour l’étranger qui n’est pas une personne protégée au sens du paragraphe 95(2) de la LIPR et qui constitue un danger pour la sécurité publique ou présente un risque de fuite, ou dont l’identité ne peut être confirmée (LIPR, par. 55(2)).
[30] Dans les 48 heures suivant l’arrestation, ou dans les meilleurs délais par la suite, la SI doit contrôler les motifs de détention invoqués par le ministre responsable de l’ASFC, soit le ministre de la Sécurité publique (LIPR, par. 57(1)). Si la SI conclut qu’une ordonnance de détention est indiquée, un second contrôle doit avoir lieu dans les sept jours suivants, puis au moins tous les 30 jours par la suite, si nécessaire (LIPR, par. 57(2)).
[31] Le paragraphe 58(1) précise qu’il peut exister des motifs de détention dans cinq circonstances :
Mise en liberté par la Section de l’immigration
58. (1) La section prononce la mise en liberté du résident permanent ou de l’étranger, sauf sur preuve, compte tenu des critères réglementaires, de tel des faits suivants :
a) le résident permanent ou l’étranger constitue un danger pour la sécurité publique;
b) le résident permanent ou l’étranger se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l’enquête ou au renvoi, ou à la procédure pouvant mener à la prise par le ministre d’une mesure de renvoi en vertu du paragraphe 44(2);
c) le ministre prend les mesures voulues pour enquêter sur les motifs raisonnables de soupçonner que le résident permanent ou l’étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité, pour atteinte aux droits humains ou internationaux ou pour grande criminalité, criminalité ou criminalité organisée;
d) dans le cas où le ministre estime que l’identité de l’étranger — autre qu’un étranger désigné qui était âgé de seize ans ou plus à la date de l’arrivée visée par la désignation en cause — n’a pas été prouvée mais peut l’être, soit l’étranger n’a pas raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, soit ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger;
e) le ministre estime que l’identité de l’étranger qui est un étranger désigné et qui était âgé de seize ans ou plus à la date de l’arrivée visée par la désignation en cause n’a pas été prouvée.
Release — Immigration Division
58. (1) The Immigration Division shall order the release of a permanent resident or a foreign national unless it is satisfied, taking into account prescribed factors, that
(a) they are a danger to the public;
(b) they are unlikely to appear for examination, an admissibility hearing, removal from Canada, or at a proceeding that could lead to the making of a removal order by the Minister under subsection 44(2);
(c) the Minister is taking necessary steps to inquire into a reasonable suspicion that they are inadmissible on grounds of security, violating human or international rights, serious criminality, criminality or organized criminality;
(d) the Minister is of the opinion that the identity of the foreign national — other than a designated foreign national who was 16 years of age or older on the day of the arrival that is the subject of the designation in question — has not been, but may be, established and they have not reasonably cooperated with the Minister by providing relevant information for the purpose of establishing their identity or the Minister is making reasonable efforts to establish their identity; or
(e) the Minister is of the opinion that the identity of the foreign national who is a designated foreign national and who was 16 years of age or older on the day of the arrival that is the subject of the designation in question has not been established.
[32] Le texte du paragraphe 58(1) est clair, et le contexte et l’objet de l’article 58 ne changent rien au sens ordinaire de ce texte. Aux termes du paragraphe 58(1), la mise en liberté doit être prononcée, à moins que la SI ne soit convaincue, selon la prépondérance des probabilités, qu’il existe un motif de détention. Si un motif de détention n’est pas établi, l’enquête est terminée. La mise en liberté est ordonnée d’office.
[33] Or, la détention n’est pas ordonnée sur simple preuve d’un motif de détention. L’article 248 du Règlement est très clair à ce sujet. Avant qu’une ordonnance de détention puisse être rendue, la SI doit, à la seconde étape, déterminer si la détention est justifiée compte tenu de certains critères prescrits (voir également Sasha Baglay et Martin Jones, Refugee Law, 2e éd., Toronto, Irwin Law, 2017, p. 389). Les critères prescrits sont les suivants :
Autres critères
248. S’il est constaté qu’il existe des motifs de détention, les critères ci-après doivent être pris en compte avant qu’une décision ne soit prise quant à la détention ou la mise en liberté :
a) le motif de la détention;
b) la durée de la détention;
c) l’existence d’éléments permettant l’évaluation de la durée probable de la détention et, dans l’affirmative, cette période de temps;
d) les retards inexpliqués ou le manque inexpliqué de diligence de la part du ministère, de l’Agence des services frontaliers du Canada ou de l’intéressé;
e) l’existence de solutions de rechange à la détention;
f) l’intérêt supérieur de tout enfant de moins de dix-huit ans directement touché.
Other factors
248. If it is determined that there are grounds for detention, the following factors shall be considered before a decision is made on detention or release:
(a) the reason for detention;
(b) the length of time in detention;
(c) whether there are any elements that can assist in determining the length of time that detention is likely to continue and, if so, that length of time;
(d) any unexplained delays or unexplained lack of diligence caused by the Department, the Canada Border Services Agency or the person concerned;
(e) the existence of alternatives to detention; and
(f) the best interests of a directly affected child who is under 18 years of age.
[34] Ces critères ont été énoncés pour la première fois par le juge Rothstein, alors juge à la Cour fédérale, dans la décision Sahin c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (1re inst.), [1995] 1 C.F. 214, à la page 231, 1994 CanLII 3521 (Sahin). Ils ont par la suite été consacrés à l’article 248 du Règlement, qui est entré en vigueur en 2002 (DORS/2002-227).
[35] Lorsqu’elle évalue des solutions de rechange à la détention, la SI peut imposer à la personne détenue les conditions qu’elle estime nécessaires pour atténuer les risques (LIPR, par. 58(3)). Le ministre ou la personne détenue peut par la suite demander la modification des conditions au motif qu’elles ne sont plus nécessaires pour garantir le respect de la Loi.
[36] Si la SI ordonne la détention, le détenu est confié à la garde de l’ASFC, qui peut décider de le placer dans un Centre de surveillance de l’Immigration ou de le transférer aux autorités provinciales pour qu’il soit placé dans un établissement correctionnel provincial. La SI n'a aucun contrôle sur les privilèges auxquels un détenu a accès pendant sa détention. Si un détenu est insatisfait des conditions de sa détention, il peut déposer une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale, s’il est placé dans un établissement fédéral, ou, s’il est placé dans un établissement provincial, à la cour supérieure provinciale sur le fondement d’une loi comme la Loi sur la procédure de révision judiciaire, L.R.O. 1990, ch. J.1.
[37] Il ressort de cet examen que le régime de détention aux fins de l’immigration comporte toutes les mesures de protection exigées par l’arrêt Charkaoui pour que les périodes prolongées de détention soient conformes aux articles 7, 9 et 12 de la Charte. Le contrôle des motifs de détention est rapide et fréquent : le paragraphe 57(2) de la LIPR exige que les motifs de détention soient contrôlés dans les 48 heures suivant l’arrestation, au moins une fois dans les sept jours suivant le premier contrôle et tous les 30 jours pendant toute la durée de la détention. Il incombe au ministre d’établir le motif de la détention et de prouver que la détention est justifiée à la lumière de critères obligatoires, propres à chaque cas. La détention ne peut être ordonnée que lorsqu’il n’existe pas d’autre solution de rechange; lorsqu’elle évalue les solutions de rechange à la détention, la SI est autorisée, aux termes du paragraphe 58(3), à imposer les conditions qu’elle estime nécessaires afin de neutraliser le risque associé à la mise en liberté. La légalité de la détention peut être contrôlée par la Cour fédérale.
[38] La Cour suprême indique récemment dans l’arrêt Chhina (par. 60), dans une remarque incidente, que les facteurs prévus à l’article 248 du Règlement peuvent être lacunaires ou vagues parce qu’ils n’exigent pas explicitement la mise en liberté si le renvoi ne peut être exécuté dans un avenir prévisible. Cette remarque incidente n’annule pas la conclusion centrale de la Cour suprême dans l’arrêt Charkaoui, soit que le maintien en détention n’est pas automatiquement contraire à la Charte. Dans cette affaire, la question que devait trancher la Cour intéressait les critères prévus à l’article 248. Il serait surprenant que quelques mots mentionnés au passage dans l’arrêt Chhina supplantent la conclusion détaillée, bien réfléchie et nécessaire de l’arrêt Charkaoui, de manière indirecte.
[39] Néanmoins, les appelants affirment que la Loi ne va pas assez loin. Ils soulignent que la LIPR est inconstitutionnelle parce qu’elle n’interdit pas expressément la détention lorsqu’il n’existe pas de possibilité raisonnablement prévisible de renvoi, et parce qu’elle n’impose pas de période maximale de détention. Pour les motifs qui suivent, ces arguments ne sont pas retenus.
III. Limites quant au pouvoir de détention
[40] Un pouvoir prévu par une loi, comme le pouvoir de détention en l’espèce, ne peut être exercé que pour l’objet auquel il est destiné. Ce principe du droit administratif découle de l’obligation que tous les actes de l’État procèdent d’un pouvoir conféré par la loi. Qu’il soit explicite ou implicite, le texte d’une loi, considéré à la lumière de son contexte et de son objet, prescrit les limites du pouvoir légal d’un décideur exerçant un pouvoir discrétionnaire (Brown et Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada, Toronto, Thomson Reuters, 2019, par. 15:2241; Entertainment Software Assoc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2020 CAF 100, par. 88 (Entertainment Software Assoc.) et la jurisprudence qui y est citée). L’expression classique de ce principe figure dans l’arrêt Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, 16 D.L.R. (2d) 689 (Roncarelli), où le juge Rand affirme (à la page 140) :
[traduction] Dans une réglementation publique de cette nature, il n’y a rien de tel qu’une « discrétion » absolue et sans entraves, c’est-à-dire celle où l’administrateur pourrait agir pour n’importe quel motif ou pour toute raison qui se présenterait à son esprit; une loi ne peut, si elle ne l’exprime expressément, s’interpréter comme ayant voulu conférer un pouvoir arbitraire illimité pouvant être exercé dans n’importe quel but, si fantaisiste et hors de propos soit-il, sans avoir égard à la nature ou au but de cette loi [...] Une loi doit toujours s’entendre comme s’appliquant dans une certaine optique, et tout écart manifeste de sa ligne ou de son objet est tout aussi répréhensible que la fraude ou la corruption.
[41] Citant l’arrêt Roncarelli, la Cour suprême souligne ce qui suit dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, (par. 108) (Vavilov) :
[…] bien qu’un organisme administratif puisse disposer d’un vaste pouvoir discrétionnaire lorsqu’il s’agit de prendre une décision en particulier, cette décision doit en fin de compte être conforme « à la raison d’être et à la portée du régime législatif sous lequel elle a été adoptée » : Catalyst […]. De même, la décision doit tenir compte de toute contrainte plus spécifique clairement imposée par le régime législatif applicable, telle que les définitions, les formules ou les principes prévus par la loi qui prescrivent l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire : voir Montréal (Ville), par. 33 et 40‑41; Canada (Procureur général) c. Almon Equipment Limited, 2010 CAF 193, [2011] 4 R.C.F. 203, par. 38‑40.
[42] La LIPR a de nombreux objets, y compris assurer la sécurité des Canadiens et promouvoir la justice internationale en interdisant de territoire les criminels et les personnes qui constituent un danger à la sécurité (LIPR, alinéas 3(1)h) et i)). Le pouvoir de détention, énoncé au paragraphe 58(1), est l’un des mécanismes permettant la réalisation de ces objectifs. La détention ne peut être ordonnée que si elle a un rapport, démontré par le dossier de preuve, avec l’un des motifs énumérés au paragraphe 58(1); il s’agit ainsi d’une application de ce principe. Le pouvoir de détention doit toujours demeurer rattaché aux objets de la LIPR.
[43] L’obligation implicite de n’exercer le pouvoir de détention que lorsqu’il favorise les objectifs de la LIPR a guidé l’interprétation de cette dernière durant des décennies. Dans la décision Sahin, aux pages 226 à 229, le juge Rothstein invoque la décision R. v. Governor of Durham Prison, ex p Singh, [1984] 1 All E.R. 983, [1984] 1 W.L.R. 704 (Q.B.). Dans cette affaire, le juge Woolf (alors juge à la Cour du Banc de la Reine), à l’issue de son examen du pouvoir de détention prévu dans la Immigration Act, 1971, conclut que la Loi est assujettie à deux limites implicites : le pouvoir de détention est subordonné aux fins du renvoi et le ministre responsable doit agir [traduction] « avec une promptitude raisonnable » pour assurer le renvoi.
[44] L’article 58 de la LIPR autorise la détention dans plusieurs cas, y compris avant que l’identité de la personne puisse être prouvée, avant le prononcé d’une décision d’interdiction de territoire ou pour des motifs liés à la sécurité publique. Le pouvoir de détention est exercé principalement, mais non exclusivement, pendant la période qui précède le renvoi. Lorsque la détention est ordonnée aux fins du renvoi, et qu’il n’existe plus de possibilité de renvoi, la détention pour ce motif ne contribue plus au mécanisme de contrôle de l’immigration, et le pouvoir de détention ne saurait être exercé. La détention doit toujours être reliée, au vu de la preuve, à un objet énoncé dans la loi. Pour conclure, la LIPR n’est pas inconstitutionnelle parce qu’elle n’indique pas explicitement ce que le droit exige déjà.
[45] La Charte ne change rien à cette conclusion.
[46] Outre l’approche moderne en matière d’interprétation des lois, il faut tenir compte de la présomption suivant laquelle le législateur entend édicter des lois conformes à la Charte. Lorsqu’une disposition légale peut être jugée inconstitutionnelle selon une interprétation et constitutionnelle selon une autre, c’est cette dernière qui doit être retenue (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, p. 1078, 1989 CanLII 92 (Slaight); R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, p. 1010, 1991 CanLII 104; R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, p. 660, 1992 CanLII 72; R. c. Lucas, [1998] 1 R.C.S. 439, par. 66, 1998 CanLII 815).
[47] Selon la présomption de conformité, [traduction] « le législateur entend adopter des lois qui sont conformes à la Constitution et, dans la mesure du possible, on donne aux lois une interprétation qui permet d’atteindre ce résultat » [souligné dans l’original] (Ruth Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes, 6e éd., Markham, Lexis Nexis, 2014, 523, par. 16.3 (Sullivan on the Construction of Statutes)). Ce principe est ancré dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada remontant à plus d’un demi-siècle (voir McKay et al. c. La Reine, [1965] S.C.R. 798, 53 D.L.R. (2d) 532, p. 803 et 804). Dans l’arrêt R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, au paragraphe 33, la juge en chef McLachlin confirme l’application de cette présomption dans les situations où les droits consentis par la Charte sont en jeu. Plus récemment, la Cour suprême affirme que les dispositions de la LIPR relatives à la détention, soit les dispositions dont il est ici question, doivent être interprétées « en harmonie avec les valeurs consacrées par la Charte qui définissent les paramètres de son application » (Chhina, par. 128, la juge Abella est dissidente, mais pas sur ce point).
a) Distinction d’avec l’arrêt Jordan
[48] Quoi qu’il en soit, les appelants et les intervenants soutiennent que la Cour suprême modifie le droit dans le relativement récent arrêt Jordan, postérieur à l’arrêt Charkaoui. Ils affirment que la Cour suprême reconnaît maintenant que, dans certaines situations, des délais doivent être imposés pour garantir le respect de la Charte. M. Brown soutient que le délai maximal de détention est de six mois, alors que, selon le End Immigration Detention Network, il est de trois mois, après quoi, la détention est selon eux arbitraire et contrevient aux articles 7 et 9.
[49] L’arrêt Jordan ne modifie en rien les conclusions de nature constitutionnelle énoncées dans l’arrêt Charkaoui. Il n’établit pas que les articles 7 et 9 de la Charte commandent l’imposition de délais fixes en matière de détention.
[50] Dans l’arrêt Jordan, la Cour suprême établit des plafonds au‑delà desquels le délai entre le dépôt des accusations et le procès est présumé déraisonnable au vu de l’alinéa 11b) de la Charte. Dès lors que le délai dépasse le plafond, il incombe au ministère public de réfuter la présomption quant au délai déraisonnable en établissant l’existence de circonstances exceptionnelles. Ce plafond a été fixé à 18 mois pour les affaires instruites par une cour provinciale et à 30 mois pour celles portées devant une cour supérieure (ou celles instruites par une cour provinciale à l’issue d’une enquête préliminaire) (Jordan, par. 105).
[51] Les lignes directrices établies dans l’arrêt Jordan ont pour objet de protéger le droit à un procès dans un délai raisonnable garanti par l’alinéa 11b) de la Charte. Or, les considérations qui ont poussé la Cour à établir ces lignes directrices se distinguent nettement de celles entourant la détention aux fins de l’immigration. Comme je l’explique ci-après, les différences entre le système de justice pénale et le régime de détention aux fins de l’immigration ne pourraient être plus grandes.
[52] Les administrations fédérale et provinciales encadrent de concert presque chacun des aspects du système de justice pénale et des conditions susceptibles d’emporter des lenteurs. Le fédéral a compétence pour légiférer en matière de droit pénal et de procédure criminelle, en modifiant le Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46. La construction des cours de justice, la nomination des juges, la dotation en personnel des cours provinciales et des bureaux des procureurs de la poursuite ainsi que les ressources dont dispose la police pour la communication de la preuve relèvent toutes de la compétence législative soit fédérale, soit provinciale.
[53] Par contre, même si le renvoi est l’un des objectifs de la détention, le Canada n’est pas maître de son exécution. Il peut être empêché par une instabilité politique dans le pays d’accueil. Il peut être retardé par une preuve lacunaire de l’identité de la personne (voir, par exemple, Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Rooney, 2016 CF 1097, [2017] 2 R.C.F. 375). Il faut obtenir des titres de voyage d’un grand nombre de pays très différents, dont certains peuvent être réticents au retour d’un de leur ressortissant. Chacun aura sa propre conception de ce qui constitue un délai raisonnable de réponse de l’administration à une demande de titres de voyage. Le renvoi est subordonné à la collaboration du pays d’accueil, lequel, pour toutes sortes de raisons, peut hésiter à délivrer un titre de voyage, ou être incapable de le faire. La situation de M. Brown en est un bon exemple. Malgré les diverses demandes présentées par l’ASFC, lesquelles sont souvent restées sans réponse, il a fallu au gouvernement jamaïcain près de cinq ans pour confirmer la nationalité de M. Brown et lui délivrer un titre de voyage. Ayant finalement obtenu le document, l’ASFC a procédé au renvoi de M. Brown le lendemain.
b) Autres compétences et droit international
[54] Les appelants invoquent le droit international et le droit de pays étrangers pour affirmer qu’une interprétation textuelle des dispositions de la LIPR relatives à la détention aux fins de l’immigration va à l’encontre des normes internationales de base.
[55] Il existe une présomption bien établie selon laquelle, dans la mesure du possible, les lois internes du Canada doivent être interprétées d’une manière conforme au droit international (R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292, par. 53 (Hape)). Il faut souligner l’importance des termes « dans la