Walcott c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Walcott c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-04-05
Référence neutre
2011 CF 415
Numéro de dossier
IMM-5527-08, IMM-5528-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20110405
Dossiers : IMM-5527-08
IMM-5528-08
Référence : 2011 CF 415
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 5 avril 2011
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
DEAN WILLIAM WALCOTT
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit de deux demandes de contrôle judiciaire distinctes présentées par le même demandeur relativement à deux décisions qui ont toutes les deux été rendues par l’agente d’ERAR J. Zucarelli le 3 novembre 2008. Dans la première décision, l’agente a rejeté la demande d’examen des risques avant le renvoi présentée par le demandeur (la demande d’ERAR). Dans la seconde décision, elle a rejeté la demande présentée par le demandeur en vue de faire examiner sa demande de résidence permanente depuis le Canada pour des raisons d’ordre humanitaire (la demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire).
[2] Les deux demandes de contrôle judiciaire portent sur les mêmes faits, et l’appréciation du risque ou des difficultés auxquels le demandeur s’exposerait s’il retournait aux États-Unis repose sur les mêmes arguments. Bien que les demandes n’aient pas été réunies en application de l’article 105 des Règles des Cours fédérales (DORS/98-106), leur examen était prévu le même jour et elles ont été plaidées ensemble. Les présents motifs porteront donc sur les deux demandes et ils seront versés dans chacun des dossiers.
1. Les faits
[3] Âgé de 28 ans, le demandeur est un citoyen des États-Unis qui appartient au Corps des Marines des États-Unis. Il est de son plein gré devenu membre du Corps des Marines le 21 août 2000 et il est demeuré dans l’armée jusqu’en 2006. Il a effectué deux périodes de service en Iraq et au Koweït. En novembre 2004, il a été déployé à Stuttgart, en Allemagne, où il accompagnait des blessés membres du personnel à des rendez-vous et les aidait à prendre leurs médicaments et à exécuter des tâches personnelles. Ces expériences l’ont amené à s’opposer à la guerre en Iraq pour des raisons morales et politiques et à désapprouver la conduite de l’armée américaine en situation de conflit armé. Elles l’ont aussi amené à souffrir du trouble de stress post-traumatique (TSPT). On l’a finalement affecté à un poste non déployable aux États-Unis. Il était chargé de former d’autres soldats. C’est à cette époque qu’il a conclu qu’il ne pouvait, en conscience, continuer à donner cette formation.
[4] Après avoir envisagé la possibilité de demander d’être libéré de l’armée et avoir consulté une vingtaine d’avocats, il s’est absenté sans permission de son régiment. Il est entré au Canada et y a demandé l’asile en décembre 2006. Sa demande d’asile a été rejetée et il n’a pas obtenu l’autorisation d’introduire une demande de contrôle judiciaire. Il a alors présenté une demande d’ERAR et une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire, qui ont toutes les deux été rejetées.
[5] À l’appui de sa demande d’ERAR, le demandeur a fait valoir qu’il serait victime de persécution et de traitements cruels et inusités s’il retournait aux États-Unis, en raison de son opposition publique à la guerre en Iraq et du fait qu’il était absent de son régiment depuis décembre 2006.
[6] À l’appui de sa demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire, il a également soutenu qu’à son retour aux États-Unis, il subirait de nombreuses conséquences négatives sur les plans juridique, physique, psychologique et financier en raison de son opposition à la guerre, ce qui devrait être considéré comme des difficultés excessives. Il a notamment fait valoir qu’on l’accuserait d’absence sans permission ou de désertion et qu’il serait traduit devant une cour martiale. Selon lui, il n’aurait pas droit à un procès équitable et se verrait infliger une sanction extrajudiciaire disproportionnée du fait de son opposition à la guerre en Iraq.
2. Les décisions contestées
- La décision concernant la demande d’ERAR
[7] L’agente a tout d’abord résumé la décision par laquelle la Section de la protection des réfugiés (la SPR) a conclu que le demandeur n’avait pas entrepris des démarches suffisantes pour chercher à obtenir une protection aux États-Unis avant de venir au Canada. Elle a expliqué que la SPR n’était pas convaincue qu’il serait effectivement exposé aux dangers qu’il affirmait qu’il aurait à courir s’il devait retourner chez lui, étant donné que sa désertion serait, selon toute probabilité, traitée par voie administrative et qu’il disposait par ailleurs de recours judiciaires adéquats dans son propre pays et que la notion d’application régulière de la loi y était reconnue.
[8] L’agente a ensuite critiqué la demande d’ERAR du demandeur en expliquant qu’elle semblait reprendre les mêmes arguments que ceux qu’il avait déjà formulés devant la SPR, et elle a souligné que l’ERAR n’est pas censé donner lieu à une nouvelle audition de la demande d’asile.
[9] Elle s’est ensuite penchée sur les éléments de preuve portant sur la sanction judiciaire qui serait probablement infligée au demandeur en cas de retour. Elle a tout d’abord fait observer qu’il était plus probable qu’il ne fasse l’objet que d’une réprimande administrative, comme la Cour d’appel fédérale l’avait indiqué dans l’arrêt Hinzman c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CAF 171. Voici les observations qu’elle a formulées au sujet des affidavits et des lettres des membres du personnel militaire des États-Unis qui estimaient qu’il avaient été traités différemment et plus sévèrement en raison de leur opposition publique à la guerre en Iraq :
[traduction]
Il ressort de ces observations que ces individus ont été condamnés pour différentes infractions, notamment pour absence non autorisée, désertion et non-participation à un mouvement. Ils ont été condamnés à des peines d’emprisonnement variant entre six et quinze mois ou à une rétrogradation, une confiscation de solde, une mise à l’amende ou à un renvoi pour mauvaise conduite. Je reconnais que ces documents font état des expériences personnelles vécues par certains membres de l’armée américaine et que, dans certaines circonstances, cette dernière poursuit ses membres pour absence sans permission, désertion et non‑participation à un mouvement. Cependant, ces documents démontrent aussi que les membres du personnel militaire qui ont été accusés d’avoir commis une infraction ont bénéficié de l’application régulière de la loi sous forme de procès devant la cour martiale. Je conclus que ces affidavits et ces lettres ne permettent pas de penser que le demandeur ne pourrait bénéficier de la protection de l’État aux États‑Unis ou qu’il ne pourrait bénéficier de l’application régulière de la loi dans le système judiciaire militaire et/ou civil des États‑Unis.
[10] L’agente a estimé que la possibilité qu’il y ait persécution aux termes d’une loi d’application générale ne constituait pas en soi une preuve suffisante qu’un demandeur risque d’être persécuté ou de subir toute autre forme de préjudice au sens des articles 96 et 97 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR). Elle a écrit ce qui suit :
[traduction]
Bien que le demandeur affirme que, s’il retourne aux États‑Unis, il risque d’être persécuté ou de subir un préjudice en raison de ses opinions politiques et de son opposition publique à la guerre en Iraq, les éléments de preuve qui m’ont été soumis ne permettent pas de penser qu’une peine infligée en vertu d’une loi d’application générale équivaut à de la persécution au sens de l’article 96 de la LIPR ou à de la torture, à une menace à la vie ou à des traitements cruels ou inusités au sens de l’article 97 de la LIPR. Dans l’arrêt Hinzman, la Cour d’appel fédérale a déclaré : « Bien que les États‑Unis, comme d’autres pays, aient adopté des dispositions punissant les déserteurs, ils ont également mis sur pied un système complet comprenant de nombreuses protections d’ordre procédural pour l’application juste de ces dispositions » (Cour d’appel fédérale, Hinzman c. Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, 2007 CAF 171, 30 avril 2007). Bien que les peines infligées dans les pays démocratiques dépendent des circonstances particulières de chaque espèce, il est admis que l’opinion publique sur ces diverses mesures varie également. Le pouvoir discrétionnaire conféré aux juges en matière de détermination de la peine, y compris dans le cas d’un procès en cour martiale, est inhérent à l’indépendance judiciaire, à moins qu’il puisse être démontré que ce pouvoir discrétionnaire a été exercé en contravention des principes de justice naturelle ou au mépris des normes internationales. La preuve dont je suis saisie ne permet pas de conclure que les peines infligées aux personnes mentionnées dans les observations du demandeur étaient d’une sévérité disproportionnée parce que ces personnes s’étaient opposées publiquement à la guerre en Iraq. De même, la preuve dont je dispose ne permet pas de conclure que l’UCMJ sera appliqué avec une sévérité disproportionnée dans le cas du demandeur du fait de sa situation personnelle.
[11] Le demandeur a aussi expliqué qu’il n’avait pas cherché à obtenir le statut d’objecteur de conscience par crainte de représailles et des réactions négatives de ses collègues, et parce qu’il croyait que sa demande ne serait pas examinée régulièrement et qu’il ne remplirait pas les critères lui permettant de se voir reconnaître ce statut en droit militaire américain. En réponse, l’agente a rappelé qu’il existait des directives claires au sujet de la présentation de ces demandes et elle a conclu que le choix de revendiquer le statut d’objecteur de conscience s’était toujours offert au demandeur.
[12] L’agente a souligné que la procédure suivie par les cours martiales faisait l’objet de garanties procédurales, laissant entendre que le demandeur serait jugé équitablement s’il était traduit devant une cour martiale. Au sujet des éléments de preuve présentés relativement à un autre déserteur de la guerre en Iraq qui avait été maltraité après avoir été jugé en cour martiale, l’agente a fait observer que cet homme n’avait pas exercé tous les recours à sa disposition.
[13] L’agente a ensuite examiné la question des sanctions extrajudiciaires, qui constituent un régime disciplinaire au sein de l’armée américaine qui permet de punir les soldats pour inconduite. Les sanctions sont déterminées par les autorités militaires dans le cadre d’un système d’audiences, mais aucun tribunal n’entre en jeu. Le demandeur affirme qu’il risque de subir un traitement cruel et inusité ou d’être jugé arbitrairement si ce système est appliqué. Après avoir examiné les éléments de preuve portant sur ce type de sanctions, l’agente a toutefois conclu que le demandeur n’était pas exposé à un risque important. Elle a également conclu que le pouvoir des commandants militaires d’infliger une sanction extrajudiciaire découlait d’une loi d’application générale sous le régime de laquelle le demandeur bénéficierait d’un processus équitable si cette sanction était infligée injustement. L’agente a également souligné que, si le demandeur était victime d’un traitement cruel, il disposerait de divers recours.
[14] Enfin, l’agente a parlé du trouble de stress post-traumatique (TSPT) pour lequel le demandeur se faisait soigner au Canada. Le demandeur a affirmé qu’il ne recevrait pas des soins comparables aux États-Unis, mais l’agente a souligné que l’article 97 de la LIPR visait à protéger contre la persécution et qu’il existait moins qu’une simple possibilité qu’il soit persécuté aux États-Unis en raison de son état de santé mentale.
- La décision relative aux raisons d’ordre humanitaire
[15] L’agente a commencé en énonçant le critère juridique applicable et en se déclarant compétente en tant qu’agente d’ERAR pour rendre une décision portant sur des raisons d’ordre humanitaire. Elle a ensuite signalé que les facteurs de risque cités par le demandeur à l’appui de sa demande d’asile et de sa demande d’ERAR étaient les mêmes et a déclaré que le risque allégué devait être examiné en fonction de la gravité des difficultés auxquelles le demandeur était susceptible d’être exposé, et non en fonction des articles 96 et 97 de la LIPR.
[16] L’agente a ensuite énuméré les risques auxquels le demandeur affirmait qu’il serait exposé s’il devait retourner aux États-Unis, en commençant par le récit que le demandeur avait fait de son expérience au sein du Corps des Marines jusqu’à ce qu’il s’absente sans permission et arrive au Canada en décembre 2006. Elle a ensuite résumé la décision dans laquelle la SPR avait rejeté la demande d’asile. Elle a ensuite examiné les éléments de preuve soumis par le demandeur en ce qui concerne les sanctions judiciaires et extrajudiciaires auxquelles il serait exposé s’il retournait aux États-Unis.
[17] S’agissant des sanctions judiciaires, l’agente a repris mot à mot l’analyse qu’elle avait faite de cette question dans sa décision sur la demande d’ERAR. Elle a cité les dispositions de l’Uniform Code of Military Justice (UCMJ, 64 Stat. 109, 10 U.S.C., chapitre 47) (l’UCMJ) relatives aux sanctions infligées aux déserteurs, la conclusion de l’arrêt Hinzman suivant laquelle 94 % des déserteurs ne font l’objet que de sanctions administratives, et les affidavits et les lettres de membres du personnel militaire américain soumis par le demandeur et suivant lesquels ces individus estimaient avoir été traités différemment et plus sévèrement en raison de leur opposition à la guerre en Iraq. Elle a conclu que la preuve ne démontrait pas que le demandeur serait confronté à des difficultés inhabituelles et injustifiées ou excessives s’il devait retourner aux États‑Unis.
[18] Comme elle l’a fait lors de l’ERAR, l’agente s’est attardée à l’idée que, comme le demandeur serait puni pour sa désertion en vertu de lois d’application générale, il ne serait pas victime de persécution. Elle a également répété que, même s’il devait être sanctionné ou poursuivi par l’armée, le demandeur bénéficierait de mécanismes de protection et pourrait compter sur l’application régulière de la loi.
[19] En ce qui concerne le défaut du demandeur de réclamer le statut d’objecteur de conscience, elle a repris là encore mot à mot les propos qu’elle avait tenus dans sa décision sur la demande d’ERAR, rejetant encore une fois les arguments du demandeur suivant lesquels il ne lui était pas loisible de revendiquer le statut d’objecteur de conscience. Elle a également repris l’analyse qu’elle avait faite dans sa décision relative à l’ERAR au sujet de l’existence d’autres mécanismes de protection offerts par l’État.
[20] L’agente a clos son analyse des sanctions judiciaires en concluant que le demandeur n’avait pas établi par les éléments de preuve qu’il avait portés à sa connaissance que les difficultés qu’entraînerait son retour aux États-Unis seraient inhabituelles et injustifiées ou excessives.
[21] S’agissant des sanctions extrajudiciaires dont le demandeur faisait état, l’agente a, là encore, repris textuellement l’analyse qu’elle avait faite dans la décision qu’elle avait rendue à la suite de l’ERAR. Elle a estimé que la preuve n’appuyait pas la conclusion que le demandeur serait puni de façon spécialement sévère parce qu’il s’était opposé publiquement à la guerre en Iraq. Elle a fait observer que le demandeur aurait accès à un avocat et qu’il aurait droit à l’application régulière de la loi. Elle a répété qu’il serait sanctionné en vertu d’une loi d’application générale et par conséquent selon une loi sans lien avec la persécution.
[22] L’agente est ensuite passée à l’examen des « autres difficultés » que subirait le demandeur s’il devait retourner aux États-Unis : ostracisme social, violences physiques de la part d’individus opposés à ses opinions politiques, incapacité de voter ou d’occuper certains emplois s’il était reconnu coupable de désertion ou d’autres infractions militaires, incapacité de s’inscrire au Programme des travailleurs qualifiés depuis l’extérieur du Canada, sans parler de ses problèmes de santé psychologique.
[23] En ce qui concerne l’ostracisme social et les violences physiques, l’agente a fait observer que les organismes chargés de faire respecter la loi aux États-Unis seraient en mesure de le protéger contre des actes de violence et que le fait de chercher à obtenir cette protection ne constituerait pas une difficulté excessive. Les courriels ou autres manifestations de mécontentement que le demandeur pourrait recevoir d’autres Américains au sujet de ses choix seraient conformes à la liberté d’expression et le fait d’y être exposé ne constituerait pas une difficulté excessive pour le demandeur. En ce qui concerne l’incapacité de voter ou d’occuper certains emplois s’il était reconnu coupable de désertion ou d’autres infractions militaires, l’agente a conclu que les lois qui entraîneraient de telles conséquences sont des lois d’application générale et ne pouvaient équivaloir à des difficultés. Elle a par ailleurs estimé que ces assertions étaient spéculatives.
[24] Pour ce qui est de l’incapacité de s’inscrire au Programme des travailleurs qualifiés depuis l’extérieur du Canada, elle a fait observer que le fait de s’absenter sans permission de l’armée américaine ne constituait pas un crime au Canada et que, même s’il était reconnu coupable aux États-Unis, le demandeur ne serait pas pour autant interdit de territoire au Canada. Toutefois, s’il était reconnu coupable de désertion (une infraction beaucoup plus grave comportant une peine maximale d’emprisonnement à perpétuité en cas de perpétration en cours de service actif ou après avoir reçu l’ordre d’effectuer un service actif), le demandeur serait interdit de territoire au Canada par application de l’alinéa 36(1)b) de la LIPR. Cela étant dit, l’agente n’a pas conclu que cette éventuelle interdiction de territoire constituerait une difficulté inhabituelle et injustifiée ou excessive. Elle a ensuite indiqué que le processus d’examen des raisons d’ordre humanitaire ne visait pas à neutraliser la capacité des pays démocratiques de poursuivre leurs citoyens, dès lors que l’on n’intente pas un procès au mépris des normes internationales reconnues. Elle a déclaré que la preuve n’appuyait pas l’avis que l’UCMJ serait appliqué dans le cas du demandeur d’une manière qui ne tiendrait pas compte de ces normes internationales reconnues, rappelant que la criminalité est une des circonstances prévues à l’article 36 de la LIPR et que le défaut du demandeur d’épuiser tous les recours dont il disposait pour obtenir la protection de l’État avant de réclamer la protection internationale ne pouvait s’expliquer par l’existence de circonstances échappant à son contrôle.
[25] En ce qui concerne le trouble de stress post-traumatique (TSPT) du demandeur, l’agente a résumé le traitement qu’il avait reçu après avoir quitté l’armée et l’argument du demandeur suivant lequel, s’il retournait aux États-Unis, il ne pourrait continuer à bénéficier de la même qualité de traitement que celle dont il jouissait au Canada. Elle a conclu que cette affirmation était spéculative et qu’elle n’était pas appuyée par la preuve, et elle signalé que les ressources en santé mentale étaient bien établies aux États-Unis. Dans un addenda, elle a examiné des observations supplémentaires consistant essentiellement en notes de consultation dans lesquelles le psychiatre du demandeur répétait les problèmes médicaux du demandeur, les effets positifs des médicaments qu’il prenait et sa conviction que le retour forcé du demandeur aux États-Unis aggraverait ses problèmes et diminueraient ses chances d’obtenir les soins dont il avait besoin. Conformément à ce qu’elle avait jusque‑là estimé, l’agente a conclu qu’il existait un système de traitement des problèmes de santé mentale adéquat aux États-Unis. Elle a souligné que les notes médicales fournies par le demandeur démontraient qu’il avait déjà été soigné pour ce diagnostic dans son pays d’origine, et elle a répété que les éléments de preuve portés à sa connaissance ne permettaient pas de penser qu’il ne pourrait pas se faire soigner aux États-Unis.
[26] Pour ce qui est de l’établissement du demandeur au Canada, l’agente a fait observer qu’il se trouvait ici depuis presque deux ans. Elle a signalé qu’il avait été sans emploi et avait reçu des prestations d’aide sociale pendant une dizaine de mois, mais qu’il avait maintenant un emploi et qu’il était actif au sein de la collectivité depuis son arrivée. Elle a considéré comme un élément favorable le fait que le demandeur avait un bon dossier civil au Canada, qu’il travaillait et qu’il faisait du bénévolat, mais elle n’est pas allée jusqu’à conclure qu’il s’était intégré au Canada au point où son départ lui causerait des difficultés inhabituelles et injustifiées ou excessives. Elle a fait observer qu’il serait en mesure de se réinstaller aux États-Unis, son pays d’origine, et que cela ne lui causerait pas de difficultés.
[27] Elle a conclu en faisant observer que, même si le demandeur ne souhaitait pas retourner aux États-Unis, ce qui était compréhensible, cela ne constituait pas une raison suffisante pour lui permettre de demeurer au Canada. Les éléments de preuve qu’il avait présentés ne l’avaient pas convaincue qu’il remplissait les conditions nécessaires pour bénéficier du statut rattaché à l’existence de considérations d’ordre humanitaire.
3. Questions en litige
[28] L’avocate du demandeur a soulevé trois questions distinctes en ce qui a trait à chacune des décisions contestées. En ce qui concerne l’ERAR, il s’agit des questions suivantes :
a) L’agente a-t-elle mal interprété les risques invoqués par le demandeur?
b) L’agente a-t-elle ignoré certains éléments de preuve et nié au demandeur le droit à l’équité procédurale en ne motivant pas suffisamment sa décision?
c) La conclusion de l’agente suivant laquelle le demandeur n’avait pas réfuté la présomption de protection de l’État était-elle déraisonnable et l’agente l’a-t-elle tirée sans tenir compte de la preuve dont elle disposait?
Voici les questions formulées par le demandeur au sujet de la décision relative aux raisons d’ordre humanitaire :
a) L’agente a-t-elle commis une erreur de droit en appréciant les risques en réponse à la demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire du demandeur en appliquant les critères minimaux applicables dans le cas des articles 96 et 97 de la LIPR et en n’appréciant pas les difficultés auxquelles le demandeur serait confronté s’il retournait aux États-Unis?
b) L’agente a-t-elle commis une erreur de droit en ne tenant pas compte de l’ensemble de la preuve dont elle disposait et notamment en ignorant certains éléments de preuve contradictoires et en interprétant mal la preuve?
c) L’agente a-t-elle rendu une décision déraisonnable en ne motivant pas suffisamment ses conclusions, rendant ainsi sa décision déraisonnable?
4. Analyse
- La décision concernant la demande d’ERAR
[29] Il est bien établi en droit que les décisions relatives aux demandes d’ERAR soulèvent des questions mixtes de fait et de droit et qu’elles sont par conséquent assujetties à la norme de la décision raisonnable. Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit (Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, au paragraphe 47; Sounitsky c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 345, aux paragraphes 15 à 19).
[30] Dans la mesure où l’on se demande si la décision de l’agente est suffisamment motivée, la norme de contrôle applicable doit être celle de la décision correcte. Ainsi que la Cour suprême du Canada l’a déclaré dans l’arrêt Syndicat canadien de la fonction publique (S.C.F.P.) c. Ontario (Ministre du Travail), [2003] 1 R.C.S. 539, au paragraphe 100 : « Il appartient aux tribunaux judiciaires et non au ministre de donner une réponse juridique aux questions d’équité procédurale ».
a) L’agente a-t-elle mal interprété les risques invoqués par le demandeur?
[31] Selon le demandeur, l’agente a mal compris la nature du risque qu’il invoquait en parlant des sanctions différentes qu’on lui infligerait du fait de ses opinions politiques et qui constitueraient, en conséquence, de la persécution. Par conséquent, la conclusion de l’agente suivant laquelle il pouvait se réclamer de la protection de l’État était à son avis déraisonnable. Dans les observations qu’il a formulées à l’agente d’ERAR, le demandeur a tenté d’établir une distinction entre la présente affaire et la première décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Hinzman (2007 CAF 171), dans laquelle la Cour signalait que 94 % des déserteurs avaient simplement fait l’objet d’un renvoi par mesure administrative (plutôt que de faire l’objet de poursuites). Le demandeur a soumis de nouveaux éléments de preuve, dont ne disposait pas la Cour d’appel fédérale, suivant lesquels les déserteurs de l’armée qui ne sont pas renvoyés sont ceux qui s’opposent publiquement à la guerre en Iraq. En d’autres termes, le demandeur a fait valoir que le fait même qu’un individu soit poursuivi pour désertion dans le cadre d’un procès devant une cour martiale aux États-Unis au lieu d’être renvoyé par mesure administrative sans être poursuivi constitue une application différente de l’UCMJ en raison de l’exercice du pouvoir discrétionnaire du poursuivant fondé sur les opinions politiques de l’intéressé.
[32] M. Hinzman avait formulé un argument similaire dans sa requête en sursis à l’exécution de la mesure de renvoi prise contre lui. Le juge Mosley a bien exposé la question dans les motifs de l’ordonnance par laquelle il faisait droit à la requête en question :
[traduction]
Rien n’indique dans les documents dont je suis saisi que le demandeur principal se verra refuser l’application régulière de la loi par le système de justice militaire américain. La preuve indique cependant que les lois concernant la peine pour désertion sont appliquées de manière différente dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire du poursuivant selon le profil du déserteur individuel à titre d’opposant à l’effort de guerre des États‑Unis ou de critique de cet effort. La plupart des déserteurs sont libérés de l’armée sans être poursuivis, se voyant imposer tout au plus une exclusion pour cause d’indignité. Un petit nombre de déserteurs qui ont fait publiquement part de leurs critiques à l’étranger sont poursuivis et emprisonnés.
[33] En d’autres mots, c’est le fait même qu’un individu est poursuivi pour désertion devant une cour martiale au lieu d’être renvoyé de l’armée sans être poursuivi qui constitue, suivant le demandeur, une application différente de l’UCMJ du fait que le pouvoir discrétionnaire du poursuivant est exercé en fonction des opinions politiques de l’intéressé.
[34] L’idée qu’une différence de traitement sous forme de procès pour désertion puisse constituer de la persécution n’est pas nouvelle. Malgré la présomption que le service militaire obligatoire est régi par une loi d’application générale et que les peines sanctionnant la désertion constituent de simples poursuites et non une persécution, le Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés énumère quelques exceptions à cette présomption, dont celles que l’on trouve à l’article 169 :
Un déserteur ou un insoumis peut donc être considéré comme un réfugié s’il peut démontrer qu’il se verrait infliger pour l’infraction militaire commise une peine d’une sévérité disproportionnée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.
[35] Ainsi que le demandeur le souligne dans les observations qu’il a formulées devant l’agente, lorsqu’une loi d’application générale est appliquée d’une façon qui n’est pas neutre par rapport aux cinq motifs permettant de demander le statut de réfugié au sens de la Convention, dont celui de l’opinion politique, cette loi est appliquée de telle manière qu’elle constitue de la persécution. La question clé soulevée par le demandeur est donc celle de savoir s’il risque d’être soumis à un traitement différent parce qu’il s’est publiquement opposé à la guerre en Iraq.
[36] Tout en reconnaissant que le demandeur serait accusé et qu’il risquerait d’être poursuivi, et malgré le fait qu’elle a également accepté le fait que la plupart des déserteurs sont simplement renvoyés de l’armée américaine par mesure administrative sans être traduits devant une cour martiale, l’agente a conclu que la preuve dont elle disposait ne permettait pas de penser que l’UCMJ serait appliqué dans le cas du demandeur avec une sévérité disproportionnée en raison de sa situation personnelle.
[37] Si le fait même que le demandeur serait passible de poursuites constitue une application différente de la loi fondée sur l’opinion politique, constituant ainsi de la persécution, l’existence des garanties procédurales qui existent à l’audience ne diminuerait en rien la persécution causée par le fait d’être passible de poursuites au départ. La persécution découle du fait d’être poursuivi pour ses opinions politiques et non de la manière dont se déroule le procès. C’était la question soulevée par le demandeur. L’agente ne l’a pas abordée.
[38] L’agente invoque des garanties d’application régulière de la loi qui n’empêcheraient pas en fait le demandeur d’être choisi comme cible de poursuites en raison de ses opinions politiques. Le droit à un avocat civil ou militaire, le droit à l’enregistrement de l’audience, le droit de produire des éléments de preuve pour étayer sa défense et le droit d’interjeter appel d’une décision de la cour martiale n’empêchent pas l’exercice discriminatoire du pouvoir discrétionnaire de poursuivre fondé sur des opinions politiques. L’agente énumère les protections d’ordre général qu’offre le système de justice militaire, sans toutefois traiter des protections contre le risque de poursuite différente soulevé par le demandeur.
[39] De même, l’agente se méprend sur le risque de sanction différente évoqué par le demandeur du fait qu’il se verrait infliger une peine plus sévère par un juge militaire. Elle analyse le pouvoir discrétionnaire qui permet aux juges d’appliquer des peines différentes et conclut que la preuve ne permet pas de penser que les peines infligées aux personnes mentionnées dans les observations du demandeur étaient d’une sévérité disproportionnée en raison de leur opposition publique à la guerre en Iraq. Ce faisant, l’agente méconnaît le fait que le risque qu’une peine différente plus sévère soit infligée découle de la décision initiale d’engager ou non des poursuites.
[40] Le fait que l’agente conclut que les risques évoqués par le demandeur dans sa demande d’ERAR étaient les mêmes que ceux qui avaient été soulevés devant la SPR – devant laquelle aucun élément de preuve n’avait été présenté au sujet du risque d’une application différente de l’UCMJ qui défavoriserait le demandeur parce qu’il avait exprimé publiquement ses opinions politiques – confirme que l’agente d’ERAR a mal interprété la nature du risque évoqué par le demandeur.
[41] Compte tenu du fait que le demandeur a évoqué dans sa demande d’ERAR des risques qui étaient différents de ceux qu’il avait soulevés devant la SPR et de ceux qui avaient été allégués devant la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Hinzman, et compte tenu du fait que les éléments de preuve soumis à l’agente étaient foncièrement différents de ceux dont disposaient la SPR et la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Hinzman, je suis d’avis que le demandeur avait droit à une appréciation des nouveaux risques soulevés dans sa demande et à une analyse de la protection de l’État contre les nouveaux risques qu’il avait soulevés. Le défaut de l’agente d’aborder comme il se doit le risque que le demandeur se voie infliger une sanction différente porte donc un coup fatal à la conclusion de l’agente suivant laquelle le demandeur pourrait compter sur la protection de l’État dans son pays d’origine.
[42] Il est curieux de constater que notre Cour s’est penchée sur une situation très semblable dans l’affaire Rivera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 814. Dans cette affaire, le demandeur contestait également une décision défavorable faisant suite à une demande d’ERAR au motif que l’agente avait mal interprété ou n’avait pas compris la véritable nature de la différence de traitement dont il affirmait qu’il ferait l’objet en raison du fait qu’il risquait davantage d’être poursuivi à cause de son opposition publique à la guerre en Iraq. La même agente d’ERAR, dans des motifs qui présentent une similitude troublante avec ceux qu’elle a rédigés en l’espèce, traite des risques en question en invoquant les garanties procédurales offertes au demandeur et en précisant que le pouvoir discrétionnaire conféré aux juges en matière de détermination de la peine est inhérent à l’indépendance judiciaire, à moins qu’il puisse être démontré que ce pouvoir discrétionnaire a été exercé en contravention des principes de justice naturelle ou au mépris des normes internationales.
[43] L’avocate de M. Rivera, qui se trouve à être la même que celle qui occupait pour M. Walcott, a formulé essentiellement les mêmes arguments que ceux qu’elle m’a soumis. En fin de compte, le juge Russell a fait droit à la demande et a accepté les arguments en question. Il vaut la peine de citer de larges extraits des motifs de mon collègue, non seulement parce que j’y souscris entièrement, mais aussi parce que son raisonnement pourrait aisément être transposé dans la présente affaire :
[96] Ce dont l’analyse de l’agente ne tient pas compte, c’est de la question de savoir si le fait de cibler des soldats et de les traduire devant la cour martiale en raison de leurs opinions politiques est une application neutre d’une loi d’application générale et, dans la négative, si cette façon d’agir de l’État peut constituer de la persécution au sens de l’article 96 ou un préjudice fondé sur l’article 97.
[97] Autrement dit, l’agente reconnaît que l’action d’engager une poursuite est un risque déterminé, mais elle n’analyse pas cet aspect du dossier de la demanderesse. Elle se concentre sur ce qui se produit une fois que la décision de poursuivre a été prise. Cette approche nuit à l’ensemble de son analyse parce que, lors de son examen de la question de la protection de l’État, elle ne se demande pas si l’État peut protéger la demanderesse principale contre le ciblage, dans la mesure où le ciblage peut être considéré comme de la persécution au sens de l’article 96 ou un préjudice fondé sur l’article 97.
[…]
[99] En fin de compte, la décision ne comporte aucun examen valable de la question des poursuites engagées contre des déserteurs choisis comme cibles pour s’être prononcés contre la guerre en Iraq. La demanderesse principale a produit de nombreux éléments de preuve sur le ciblage de personnes se trouvant dans une situation semblable, mais ces éléments n’ont jamais été considérés sous cet angle. De plus, l’agente a été saisie d’éléments de preuve démontrant que, pour ce qui concerne les déserteurs qui s’étaient prononcés contre la guerre, des procureurs demandaient à ce qu’ils soient traités plus sévèrement, et des juges leur infligeaient des peines plus sévères. Ce constat soulève à nouveau la question de l’exercice discriminatoire du pouvoir discrétionnaire du poursuivant et des juges à l’égard des soldats qui se sont publiquement exprimés contre la guerre en Iraq. Ce qui, à son tour, soulève des doutes sur les garanties procédurales et la protection de l’État dont bénéficient les personnes ciblées qui font l’objet de poursuites (plutôt que d’être renvoyées par mesure administrative) et qui sont punies sévèrement en raison de leurs opinions politiques. On peut également se demander si cela équivaut à de la persécution au sens de l’article 96 ou à un préjudice au sens de l’article 97. Dans ses observations écrites, la demanderesse principale a soulevé la question, non seulement des peines démesurées, mais également de l’exercice irrégulier du pouvoir discrétionnaire de poursuivre fondé sur le profil du déserteur, considéré comme un détracteur ou comme un opposant aux efforts de guerre des États‑Unis. J’estime que la possibilité pour la demanderesse principale de demander le statut d’objecteur de conscience, ce qui, selon la preuve présentée, ne paraît pas probable, n’est pas pertinente en l’espèce.
[44] Comme je l’ai déjà mentionné, je souscris entièrement à ces motifs. L’agente était de toute évidence consciente du fait que ce que le demandeur craignait, ce n’était pas tant d’être puni pour s’être absenté de son régiment sans permission, mais bien d’être traité plus sévèrement en raison de la publicité dont il faisait l’objet et de ses prises de parole en public pour s’opposer à la guerre en Iraq. Pourtant, l’agente néglige d’examiner ce risque, et plus particulièrement le risque d’être traduit devant une cour martiale et d’être incarcéré plutôt que d’être renvoyé par mesure administrative. Ayant mal qualifié le risque auquel le demandeur affirmait être exposé, l’agente ne pouvait l’apprécier correctement. Pour ce seul motif, il y a lieu de faire droit à la présente demande de contrôle judiciaire.
b) L’agente a-t-elle ignoré certains éléments de preuve et nié au demandeur le droit à l’équité procédurale en ne motivant pas suffisamment sa décision?
[45] À l’appui de ses prétentions, l’avocate du demandeur a soumis de nombreux affidavits, lettres, articles de journaux et même les témoignages qu’un ancien combattant décoré et sa femme avaient donnés devant le Congrès. Toutes ces personnes qui, selon ce qu’on pouvait penser, se trouvaient dans une situation semblable à celle du demandeur, affirmaient avoir fait l’objet d’un traitement différent et avoir été poursuivies en vertu de l’UCMJ parce qu’elles s’étaient opposées à la guerre en Iraq. L’avocate du demandeur a également soumis l’affidavit d’un procureur américain qui défendait depuis une quarantaine d’années des militaires et des réfractaires au service militaire. Le procureur en question a expliqué que la situation de ceux qui refusaient de faire leur service militaire pour éviter de participer à la guerre en Iraq pour des raisons de conscience était bien pire maintenant que ce n’était le cas jusqu’en 2002, ajoutant que ces individus se voient infliger un traitement particulièrement sévère à leur retour.
[46] D’ailleurs, suivant certains éléments de preuve, plusieurs membres du personnel militaire des États-Unis qui avaient exprimé publiquement leur opposition à la guerre en Iraq durant leur absence ont été condamnés à l’emprisonnement à leur retour du Canada. Dans le cas de deux de ces personnes, les éléments de preuve dont disposait l’agente démontraient que les procureurs militaires avaient invoqué le fait qu’ils s’étaient prononcés contre la guerre en Iraq comme une circonstance aggravante en ce qui concerne l’infraction de désertion dont les intéressés étaient accusés au cours de leur procès devant la cour martiale.
[47] Il semble que l’agente ait examiné ces éléments de preuve mais qu’elle les ait écartés dans le passage laconique suivant :
[traduction]
Au soutien de ses arguments, le demandeur a soumis des affidavits et des lettres des membres du personnel militaire des États-Unis qui estimaient qu’ils avaient été traités différemment et plus sévèrement en raison de leur o