Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil)

Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2018-10-11
Référence neutre
2018 CSC 40
Recueil
[2018] 2 RCS 765
Numéro de dossier
37441
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah
En appel de
Cour d'appel fédérale
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40, [2018] 2 R.C.S. 765
Appel entendu : 15 janvier 2018 Jugement rendu : 11 octobre 2018 Dossier : 37441
Entre :
Le chef Steve Courtoreille, en son nom et
au nom des membres de la Mikisew Cree First Nation
Appelant
et
Gouverneur général en conseil, ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord Canadien, ministre des Finances, ministre de l’Environnement, ministre des Pêches et des Océans, ministre des Transports et ministre des Ressources naturelles
Intimés
- et -
Procureure générale du Québec, procureur général du Nouveau-Brunswick, procureur général de la Colombie-Britannique, procureur général de la Saskatchewan, procureur général de l’Alberta, Champagne and Aishihik First Nations, Kwanlin Dün First Nation, Little Salmon Carmacks First Nation, First Nation of Na-Cho Nyak Dun, Teslin Tlingit Council, First Nations of the Maa-nulth Treaty Society, Assemblée des Premières Nations, Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee), Gouvernement de la nation crie, Fédération métisse du Manitoba, Advocates for the Rule of Law, Federation of Sovereign Indigenous Nations et Gitanyow Hereditary Chiefs
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin
Motifs de jugement : (par. 1 à 53)
La juge Karakatsanis (avec l’accord du juge en chef Wagner et du juge Gascon)
Motifs concordants : (par. 54 à 99)
La juge Abella (avec l’accord de la juge Martin)
Motifs concordants : (par. 100 à 147)
Le juge Brown
Motifs concordants : (par. 148 à 172)
Le juge Rowe (avec l’accord des juges Moldaver et Côté)
Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40, [2018] 2 R.C.S. 765
Le chef Steve Courtoreille, en son nom et
au nom des membres de la Mikisew Cree First Nation Appelant
c.
Gouverneur général en conseil,
ministre des Affaires autochtones et du
Développement du Nord canadien,
ministre des Finances,
ministre de l’Environnement,
ministre des Pêches et des Océans,
ministre des Transports et
ministre des Ressources naturelles Intimés
et
Procureure générale du Québec,
procureur général du Nouveau‑Brunswick,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de la Saskatchewan,
procureur général de l’Alberta,
Champagne and Aishihik First Nations,
Kwanlin Dün First Nation,
Little Salmon Carmacks First Nation,
First Nation of Na‑Cho Nyak Dun,
Teslin Tlingit Council,
First Nations of the Maa‑nulth Treaty Society,
Assemblée des Premières Nations,
Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee),
Gouvernement de la nation crie,
Fédération métisse du Manitoba,
Advocates for the Rule of Law,
Federation of Sovereign Indigenous Nations et
Gitanyow Hereditary Chiefs Intervenants
Répertorié : Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil)
2018 CSC 40
No du greffe : 37441.
2018 : 15 janvier; 2018 : 11 octobre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin.
en appel de la cour d’appel fédérale
Tribunaux — Cour fédérale — Compétence — Contrôle judiciaire — Adoption par le Parlement de lois modifiant le régime canadien de protection de l’environnement — Présentation par une première nation d’une demande de contrôle judiciaire concernant l’élaboration et le dépôt de projets de loi — La Cour fédérale avait-elle compétence pour se prononcer quant à la demande de la première nation? — Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, c. F-7, art. 2(1) « office fédéral », 2(2), 17, 18, 18.1.
Droit constitutionnel — Peuples autochtones — Droits issus de traités — Couronne — Obligation de consulter — Adoption par le Parlement de lois modifiant le régime canadien de protection de l’environnement — Absence de consultation d’une première nation pendant toute l’élaboration des projets de loi et avant que ceux‑ci reçoivent la sanction royale — Demande par la première nation d’un jugement déclarant que la Couronne avait l’obligation de la consulter parce que les mesures législatives étaient susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur ses droits de chasser, de piéger et de pêcher issus de traité et qu’elle a manqué à cette obligation — L’obligation de consulter s’applique-t-elle au processus législatif?
Au mois d’avril 2012, deux projets de lois omnibus ayant une incidence importante sur le régime canadien de protection environnementale ont été déposés au Parlement. Aucune consultation n’a été menée auprès de la Mikisew Cree First Nation quant aux deux projets de loi omnibus ni à quelque étape que ce soit de leur élaboration ni avant qu’ils ne reçoivent la sanction royale. Les Mikisew ont présenté une demande de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale, plaidant que la Couronne avait l’obligation de les consulter en ce qui concerne l’élaboration des mesures législatives, car celles‑ci étaient susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur leurs droits de chasse, de piégeage et de pêche, qui leur sont garantis par le Traité no 8. Le juge saisi de la demande de contrôle a rendu un jugement déclaratoire portant que l’obligation de consulter s’appliquait et que les Mikisew avaient le droit de recevoir un avis les informant des dispositions pertinentes des projets de loi et de se voir offrir la possibilité de présenter des observations. En appel, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale ont statué que le juge saisi de la demande de contrôle avait commis une erreur en procédant au contrôle judiciaire d’une mesure législative en contravention de la Loi sur les Cours fédérales . Les juges majoritaires ont conclu que lorsque les ministres élaborent une politique, ils agissent à titre de législateurs et leurs actions ne sont pas assujetties au pouvoir de contrôle des tribunaux. Selon eux, la décision de première instance ne respectait pas les principes de la souveraineté parlementaire, de la séparation des pouvoirs et du privilège parlementaire. Les Mikisew ont porté la décision en appel.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis et Gascon : La Cour fédérale n’avait pas la compétence requise pour se prononcer sur la demande de contrôle judiciaire des Mikisew. Pour que la Cour fédérale ait compétence, elle doit lui avoir été attribuée par la loi. Le paragraphe 17(1) de la Loi sur les Cours fédérales prévoit que la Cour fédérale a compétence concurrente, en première instance, en cas de demande de réparation contre la Couronne, terme que la Loi définit comme étant Sa Majesté du chef du Canada. Toutefois, cette définition ne s’étend pas aux acteurs de l’exécutif qui exercent un pouvoir législatif. En l’espèce, les Mikisew contestent des mesures qui sont uniformément de nature législative et, de ce fait, leur demande ne vise pas la Couronne dans l’exercice de sa fonction exécutive. De plus, les art. 18 et 18.1 de la Loi ne confèrent à la Cour fédérale que la compétence de contrôler les actions d’un « office fédéral », que le par. 2(1) de la Loi définit comme étant un organisme exerçant une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale. Le paragraphe 2(2) précise que sont exclus de cette définition le Sénat, la Chambre des communes et tout comité ou membre de l’une ou l’autre chambre. Les ministres n’agissent pas en application de pouvoirs que leur confère la loi lorsqu’ils élaborent les textes législatifs; ils agissent plutôt en vertu des pouvoirs qui leur sont dévolus par la partie IV de la Loi constitutionnelle de 1867 . Ainsi, dans le cadre de leur fonction de législateurs, ils n’agissent pas comme un office fédéral et leurs actions ne sont pas assujetties au contrôle des tribunaux. Par conséquent, la Cour fédérale n’a pas été saisie à bon droit de la demande de contrôle judiciaire des Mikisew en l’espèce.
En ce qui concerne l’obligation de consulter, l’élaboration d’une loi par des ministres est une mesure législative qui ne déclenche pas cette obligation. L’obligation de consulter découle de l’honneur de la Couronne, un principe fondamental du droit des Autochtones qui régit la relation entre la Couronne et les peuples autochtones. Elle oblige la Couronne à consulter les peuples autochtones avant de prendre des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les droits protégés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 qu’ils revendiquent ou dont l’existence a été établie, en plus de garantir que la Couronne agit honorablement en l’empêchant d’agir unilatéralement d’une façon qui porte atteinte aux droits visés à l’art. 35 . Bien que l’obligation de consulter ait été reconnue dans divers contextes, il a été jugé que la conduite de la Couronne suffisante pour déclencher cette obligation englobe uniquement les actes accomplis par l’exécutif, ou en son nom.
La doctrine de l’obligation de consulter ne convient pas relativement à l’action législative. Il est rarement approprié que les tribunaux examinent de près le processus législatif, y compris l’élaboration de projets de loi par les ministres. Des principes constitutionnels établis depuis longtemps justifient cette réticence à surveiller le processus législatif. Le principe de la séparation des pouvoirs est un élément essentiel de la Constitution du Canada. Il reconnaît qu’un organe du gouvernement ne peut jouer son rôle lorsqu’un autre empiète indûment sur lui. Si l’on devait reconnaître qu’une obligation de consulter s’applique au processus législatif, cela risquerait d’obliger les tribunaux à s’ingérer indûment dans la sphère du législateur. Le principe de la souveraineté parlementaire suppose que l’assemblée législative peut adopter ou abroger une loi à son gré, dans les limites des pouvoirs que lui confère la Constitution. Si l’on devait reconnaître qu’une assemblée législative élue a des obligations précises en matière de consultation, cela risquerait de lui nuire. Le privilège parlementaire empêche en outre généralement les tribunaux d’assujettir le processus parlementaire à des contraintes procédurales. L’application de la doctrine de l’obligation de consulter durant le processus législatif donnerait lieu à une ingérence importante des tribunaux dans les travaux du législateur.
Qui plus est, les recours propres au droit administratif qui peuvent être normalement intentés pour manquement à l’obligation de consulter inciteraient davantage les tribunaux à intervenir indûment dans la sphère du législateur puisque, suivant cette obligation, il faudrait que les tribunaux interviennent directement dans l’élaboration des projets de loi. Assujettir le processus d’élaboration des projets de loi par les ministres à une obligation de consulter soulèverait aussi des préoccupations d’ordre pratique. Si des amendements sont apportés au projet de loi proposé afin de tenir compte de préoccupations soulevées pendant des consultations, ceux-ci pourraient être supprimés par le Parlement, puisqu’il peut modifier le texte de loi proposé. Les possibilités de trouver des mesures d’accommodement utiles pourraient s’en trouver limitées. De plus, les projets de loi d’initiative parlementaire ne donneraient pas naissance à l’obligation de consulter, ce qui rendrait l’approche incongrue. Par ailleurs, dans la longue série de démarches accomplies pour élaborer une loi, il serait extrêmement difficile de départager les étapes assujetties à l’obligation de consulter (parce qu’elles relèvent du pouvoir exécutif) et les actions qui n’y sont pas subordonnées (parce qu’elles relèvent du pouvoir législatif).
Toutefois, lorsqu’une loi porte atteinte aux droits protégés par l’art. 35 , les groupes autochtones ne sont pas privés de tout recours. L’obligation de consulter n’est pas le seul moyen de donner effet au principe de l’honneur de la Couronne. Ce n’est pas parce que la doctrine de l’obligation de consulter, qui a évolué de manière à encadrer la conduite de l’exécutif, ne s’applique pas dans la sphère législative que la Couronne est libérée de son obligation de se comporter honorablement. Même si un groupe autochtone sera empêché de contester une loi en invoquant un manquement du législateur à l’obligation de consulter, les tribunaux pourront possiblement reconnaître l’existence d’autres mesures de protection dans des causes à venir quand une loi sera susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur des droits ancestraux ou issus de traités, par exemple un jugement déclaratoire.
Les juges Abella et Martin : Il y a accord avec la juge Karakatsanis pour dire que le pourvoi devrait être rejeté au motif que le contrôle judiciaire prévu par la Loi sur les Cours fédérales ne pouvait être exercé à l’encontre de mesures prises par des ministres fédéraux dans le cadre du processus parlementaire.
Toutefois, il y a désaccord en ce qui concerne l’obligation de consulter. L’adoption de lois qui sont susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les droits protégés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 fait naître une obligation de consulter, et les lois adoptées en violation de cette obligation peuvent être contestées directement en vue d’obtenir réparation. L’honneur de la Couronne régit la relation qui unit le gouvernement du Canada et les peuples autochtones. Ce principe fait naître une obligation de consulter applicable à toutes les mesures gouvernementales envisagées susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux et issus de traités, revendiqués ou établis, y compris aux mesures législatives.
L’honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsque cette dernière transige avec les peuples autochtones, que ce soit en exerçant ses pouvoirs législatifs ou ses pouvoirs exécutifs. Il s’agit d’un impératif constitutionnel qui donne naissance à des obligations de la Couronne que les tribunaux sont appelés à faire respecter. Lorsque le gouvernement envisage une mesure susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur des droits ancestraux ou issus de traités, l’honneur de la Couronne fait naître une obligation de consulter et d’accommoder. Cette obligation de consulter est plus qu’un simple moyen de respecter le principe de l’honneur de la Couronne. Il ne s’agit pas de savoir si l’obligation de consulter convient dans les circonstances, mais de savoir si l’obligation de consulter s’applique à la décision.
Comme l’honneur de la Couronne imprègne l’ensemble des rapports du gouvernement avec les peuples autochtones, l’obligation de consulter doit s’appliquer à l’exercice de tous les pouvoirs qui sont assujettis à un examen fondé sur l’art. 35 . Ces pouvoirs comprennent l’adoption des lois. Cette conclusion découle de l’évolution jurisprudentielle de l’obligation de consulter, qui est passée d’un aspect de l’analyse de l’atteinte et de la justification dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, à une obligation indépendante dans Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511. N’étant plus limitée au contexte de la justification, l’obligation de consulter fait désormais partie du cadre juridique essentiel du droit des Autochtones et exige une consultation chaque fois que des mesures sont susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les droits revendiqués ou établis qui sont protégés par l’art. 35 . Cette approche reconnaît que la sphère législative n’échappe pas au principe de l’honneur de la Couronne. Approuver une telle lacune dans le principe de l’honneur de la Couronne créerait également un vide dans le cadre d’analyse régissant l’art. 35 , laissant les titulaires de droits ancestraux vulnérables aux mêmes objectifs gouvernementaux réalisés grâce à des mesures législatives plutôt qu’exécutives.
Même si les concepts de souveraineté et de privilège parlementaires sont fondamentaux pour assurer que la branche législative du gouvernement est en mesure de s’acquitter de son travail sans interférence indue, ils ne peuvent pas supplanter le principe de l’honneur de la Couronne. Les questions soulevées par le présent appel exigent que la Cour concilie la protection du processus législatif contre l’interférence des tribunaux et la protection des droits autochtones contre le processus législatif, plutôt que de choisir entre elles. Le droit des groupes autochtones d’être consultés quant aux décisions susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur leurs intérêts n’est pas simplement politique. Il s’agit d’un droit juridique ayant force constitutionnelle. Les décisions qui préconisent une protection contre l’ingérence dans le processus parlementaire doivent donc être interprétées dans le contexte d’une obligation qui ne constitue pas seulement un impératif constitutionnel, mais qui consiste en une reconnaissance des limites de la souveraineté de la Couronne elle‑même. La souveraineté parlementaire ne saurait être interprétée de manière à écarter des obligations découlant de l’honneur de la Couronne. Comme tous les principes constitutionnels, la souveraineté parlementaire doit être mise en balance avec d’autres aspects de l’ordre constitutionnel, dont l’obligation de consulter.
Même si la souveraineté parlementaire ne peut supplanter l’honneur de la Couronne, il importe de donner à sa force en tant que principe constitutionnel le poids qui convient afin d’atteindre un juste équilibre entre ces concepts. La souplesse inhérente à la doctrine de l’obligation de consulter devrait être utilisée pour tenir compte du pouvoir discrétionnaire plus large dont le législateur doit pouvoir jouir dans le contexte législatif. Puisque la portée de l’obligation de consulter est fortement tributaire des circonstances, il n’y a aucune raison pour laquelle l’éventail des obligations de consulter et d’accommoder qui peuvent prendre naissance ne suffit pas pour répondre aux difficultés singulières soulevées dans la sphère législative. En outre, les mesures législatives ne vont pas toutes déclencher l’obligation de consulter. Cette obligation est déclenchée uniquement lorsque la Couronne, ayant connaissance de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral en cause, envisage d’adopter une loi qui pourrait avoir un effet préjudiciable sur ce droit ou ce titre.
La procédure applicable et l’étendue des mesures de réparation lorsque le gouvernement manque à son obligation de consulter dans le contexte du processus législatif sont également limitées par la mise en balance constitutionnelle entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. Les contraintes institutionnelles dans le contexte législatif exigent que les demandeurs contestent la loi existante. Autoriser les contestations directes de la procédure parlementaire avant l’adoption de la loi empiéterait indûment sur le processus législatif. Bien que les tribunaux n’aient pas pour rôle de dicter les procédures que les législateurs doivent adopter, ils peuvent néanmoins examiner si le processus choisi concorde avec la relation particulière qu’entretient la Couronne avec les peuples autochtones. Contester une loi existante sur le fondement de vices de procédure n’est pas nouveau en droit canadien.
Toutefois, une contestation fondée sur l’arrêt Nation haïda, si elle était accueillie, n’invaliderait pas nécessairement la loi attaquée. L’obligation de consulter vise à encourager les gouvernements à tenir compte des effets des mesures qu’ils adoptent sur les collectivités autochtones et à consulter de façon proactive. Elle ne devrait pas remplacer le test de l’atteinte et de la justification énoncé dans l’arrêt Sparrow ou devenir un moyen de routine pour invalider la loi. Sans écarter la possibilité que, dans certains cas, une loi adoptée en violation de l’obligation de consulter puisse être invalidée, la mesure de redressement généralement appropriée prendra la forme d’une déclaration, qui permet aux tribunaux de façonner le cadre juridique tout en respectant le rôle constitutionnel d’une autre branche de l’État d’agir à l’intérieur de ces limites. Par conséquent, un groupe autochtone a droit à un jugement déclaratoire si la Couronne ne l’a pas consulté durant le processus menant à l’édiction d’une loi qui pourrait avoir un effet préjudiciable sur ses intérêts.
Le juge Brown : Il y a accord pour dire que l’appel devrait être rejeté parce que la Cour fédérale n’avait pas compétence pour examiner la demande de contrôle judiciaire.
Même en faisant fi de cet obstacle juridictionnel, tant la séparation des pouvoirs que le privilège parlementaire, ainsi que la portée bien interprétée du contrôle judiciaire et la jurisprudence existante de la Cour sur l’obligation de consulter mènent à la conclusion que la demande de contrôle judiciaire des Mikisew ne peut pas être accueillie. L’ensemble du processus législatif — de l’élaboration initiale des politiques à la sanction royale inclusivement — constitue un exercice du pouvoir législatif qui est à l’abri de l’ingérence des tribunaux. Les choix politiques relèvent du pouvoir législatif, tandis que leur mise en œuvre et leur administration incombent au pouvoir exécutif. Cela empêche les tribunaux d’imposer une obligation de consulter dans le cadre du processus législatif.
La formulation et le dépôt des projets de loi échappent au contrôle judiciaire du fait de la séparation des pouvoirs. Pour que chacun des pouvoirs de l’État canadien — le législatif, l’exécutif et le judiciaire — puisse jouer son rôle, il faut qu’ils n’empiètent pas indûment les uns sur les autres. Les ministres de la Couronne jouent un rôle essentiel dans le processus législatif dont ils font partie intégrante. Leur appartenance aux pouvoirs tant exécutif que législatif de l’État canadien ne rend pas leurs rôles dans l’une ou l’autre de ces branches indissociables aux fins du contrôle judiciaire. Dans la présente affaire, des ministres fédéraux ont pris une série de décisions politiques, qui ont mené à la rédaction d’une proposition législative et, ensuite, à l’élaboration des projets de loi omnibus et à leur dépôt à la Chambre des communes. Toutes ces mesures appartenaient au processus législatif qui consiste à déposer des projets de loi au Parlement et elles ont été prises par des ministres qui agissaient en leur capacité législative.
La formulation et le dépôt des projets de loi échappent également au contrôle judiciaire du fait du privilège parlementaire, lequel consiste en une protection contre l’ingérence dans le travail parlementaire des députés. Le principe du privilège parlementaire est essentiel pour que le Parlement s’acquitte de ses fonctions constitutionnelles, puisqu’il lui accorde le droit d’exercer une liberté absolue pour ce qui est de la formulation, du dépôt, de la modification et de l’adoption d’une loi. S’il est vrai que le privilège parlementaire s’applique sous réserve de certaines contraintes imposées par la Constitution, l’obligation de consulter se distingue des exigences quant aux modalités et à la forme imposées par la Constitution que doit respecter le législateur afin d’adopter une loi valide. Tout ce qu’un citoyen canadien peut exiger, sur le plan procédural, c’est qu’un projet de loi fasse l’objet de trois lectures à la Chambre des communes et au Sénat et qu’il reçoive la sanction royale. Bien que la Constitution soit la loi suprême du Canada et qu’elle rende inopérante toute loi incompatible avec ses dispositions, elle ne permet pas aux demandeurs d’écarter le privilège parlementaire.
L’élaboration, le dépôt, l’examen et l’adoption des projets de loi ne constituent pas des conduites de la Couronne qui donnent naissance à l’obligation de consulter. La conduite de la Couronne qui fait naître cette obligation exclut les fonctions parlementaires de l’État canadien. Les étapes suivies dans le cadre du processus parlementaire d’élaboration des lois, y compris la sanction royale, ne sont pas le moyen par lequel la Couronne agit. L’exercice de son pouvoir dans l’adoption des lois (lorsqu’elle sanctionne les projets de loi, qu’elle refuse de les sanctionner ou qu’elle réserve sa décision) est de nature législative. Il ne s’agit pas d’une conduite de la Couronne — c’est‑à‑dire d’une conduite de nature exécutive — qui peut donner naissance à l’obligation de consulter. La Couronne n’adopte pas les lois. C’est le Parlement qui le fait.
Par conséquent, procéder au contrôle judiciaire du processus législatif, en contrôlant notamment, après le fait, le processus d’adoption des lois pour vérifier leur conformité à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et à l’honneur de la Couronne, est inconstitutionnel. Le fait qu’il en soit ainsi ne diminue pas la valeur et la sagesse inhérentes à la consultation des peuples autochtones avant l’adoption de lois susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur l’exercice de droits ancestraux ou issus de traités. La consultation durant le processus législatif est une considération importante dans l’analyse de la justification au regard de l’art. 35 . Toutefois, l’absence de consultation ou les lacunes de ce processus ne peuvent être examinées qu’une fois la loi adoptée, et encore, uniquement dans le contexte d’une contestation, fondée sur l’art. 35 , de la teneur de la loi ainsi adoptée ou de ses effets, par opposition à une contestation du processus législatif.
Soulever la possibilité qu’une loi qui aurait un effet préjudiciable sur des droits protégés par l’art. 35 soit déclarée incompatible avec l’honneur de la Couronne mine les principes mêmes de la séparation des pouvoirs et du privilège parlementaire qui mènent à la conclusion selon laquelle l’imposition de l’obligation de consulter constituerait une entrave indue dans les circonstances de la présente cause. De plus, cela jetterait le droit dans une incertitude considérable pour toutes les personnes qui se fient sur l’efficacité des lois valablement adoptées et conformes à la Constitution.
Les juges Moldaver, Côté et Rowe : Il y a accord avec le juge Brown. De plus, le fait que l’obligation de consulter n’a pas été reconnue comme exigence procédurale dans le cadre du processus législatif ne prive pas les demandeurs autochtones de tout moyen efficace de faire reconnaître par les tribunaux les atteintes à leurs droits protégés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Quand une loi est adoptée, les parties qui soutiennent qu’elle a pour effet de porter atteinte aux droits protégés par l’art. 35 disposent de recours fondés sur le cadre d’analyse relatif à l’atteinte et à la justification exposé dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. Celles qui prétendent qu’une décision prise par le gouvernement en vertu du pouvoir que lui confère cette loi nuira à un droit qu’elles revendiquent peuvent invoquer l’obligation de consulter reconnue pour la première fois dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511. Lorsque surviennent de nouvelles situations où il faut adapter ou étendre la jurisprudence existante, les tribunaux constituent un moyen de faire évoluer le droit davantage. Le besoin de le faire n’a toutefois pas été démontré au vu des faits de l’espèce. La jurisprudence actuelle prévoit la protection et la défense des droits ancestraux tout en assurant le respect des principes constitutionnels de la souveraineté parlementaire et de la séparation des pouvoirs.
Qui plus est, si l’on reconnaissait l’existence d’une obligation constitutionnelle de consulter les peuples autochtones durant le processus de l’élaboration des projets de loi, cela perturberait grandement l’exécution de ce travail. L’élaboration des projets de loi n’est pas un processus simple. Il s’agit plutôt d’un processus fort complexe qui mobilise de nombreux acteurs au sein du gouvernement. L’imposition de l’obligation de consulter à ce stade pourrait en fait paralyser le fonctionnement interne au quotidien du gouvernement. Ce qui est aujourd’hui complexe et difficile risquerait de devenir interminable et dysfonctionnel.
Enfin, reconnaître l’existence d’une obligation de consulter pendant le processus législatif aurait une autre conséquence sérieuse : les tribunaux seraient appelés à intervenir pour superviser les interactions entre les parties autochtones et les responsables de l’élaboration des projets de loi soumis à l’examen du Parlement et des législatures provinciales. Si une obligation de consulter durant le processus législatif devait être imposée, des différends se soulèveraient quant à la façon de s’acquitter de cette obligation. Les parties concernées s’adresseraient inévitablement aux tribunaux, qui seraient appelés à surveiller l’exécution d’une obligation de consulter durant l’élaboration des projets de loi. Les tribunaux sont mal outillés pour traiter des considérations procédurales complexes associées au processus législatif. Si un législateur décidait de prendre part à une consultation avec des peuples autochtones, le stade auquel se tiendrait cette consultation relèverait de son pouvoir discrétionnaire. L’intervention des tribunaux à l’égard de l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire contreviendrait au principe de la séparation des pouvoirs. Amener les tribunaux à encadrer l’exercice par le Parlement et les législatures de leurs pouvoirs et privilèges transformerait de fond en comble le système de gouvernement au Canada.
Jurisprudence
Citée par la juge Karakatsanis
Arrêts mentionnés : Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; Windsor (City) c. Canadian Transit Co., 2016 CSC 54, [2016] 2 R.C.S. 617; Fédération Franco‑ténoise c. Canada, 2001 CAF 220, [2001] 3 C.F. 641; Strickland c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 37, [2015] 2 R.C.S. 713; Shade c. Canada (Procureur général), 2003 CFPI 327; Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650; Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388; Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525; Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753; Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3; Canada (Chambre des communes) c. Vaid, 2005 CSC 30, [2005] 1 R.C.S. 667; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle‑Écosse (Président de l’Assemblée législative), [1993] 1 R.C.S. 319; Williams Lake Indian Band c. Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4, [2018] 1 R.C.S. 83; Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85; Ross River Dena Council c. Yukon, 2012 YKCA 14, 358 D.L.R. (4th) 100; Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395; R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234.
Citée par la juge Abella
Arrêts examinés : Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650; Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069; Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge Inc., 2017 CSC 41, [2017] 1 R.C.S. 1099; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle‑Écosse (Président de l’Assemblée législative), [1993] 1 R.C.S. 319; Authorson c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 39, [2003] 2 R.C.S. 40; British Columbia Teachers’ Federation c. Colombie‑Britannique, 2016 CSC 49, [2016] 2 R.C.S. 407, inf. (2015), 71 B.C.L.R. (5th) 223; arrêts mentionnés : Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; Mitchell c. M.R.N., 2001 CSC 33, [2001] 1 R.C.S. 911; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3; Canada (Chambre des communes) c. Vaid, 2005 CSC 30, [2005] 1 R.C.S. 667; St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46; Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753; Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; Health Services and Support — Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie‑Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391; Saskatchewan Federation of Labour c. Saskatchewan, 2015 CSC 4, [2015] 1 R.C.S. 245; Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721; Gallant c. The King, [1949] 2 D.L.R. 425; Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44; Mohawks of the Bay of Quinte c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, 2013 CF 669.
Citée par le juge Brown
Arrêt examiné : Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; arrêts mentionnés : Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., 2010 CSC 62, [2010] 3 R.C.S. 585; ITO — International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752; Anisman c. Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 52; Air Canada c. Administration portuaire de Toronto, 2011 CAF 347, [2013] 3 R.C.F. 605; Babcock c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 57, [2002] 3 R.C.S. 3; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3; Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199; Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525; Canada (Chambre des communes) c. Vaid, 2005 CSC 30, [2005] 1 R.C.S. 667; Galati c. Canada (Gouverneur général), 2015 CF 91, [2015] 4 R.C.F. 3; Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721; Authorson c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 39, [2003] 2 R.C.S. 40; Health Services and Support — Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie‑Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; Case of Proclamations (1611), 12 Co. Rep. 74, 77 E.R. 1352; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3; Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069; Fédération Franco‑ténoise c. Canada, 2001 CAF 220, [2001] 3 C.F. 641; Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623.
Citée par le juge Rowe
Arrêts examinés : Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650; arrêts mentionnés : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 56, [2011] 3 R.C.S. 535; Paul c. Colombie‑Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585; Mitchell c. M.R.N., 2001 CSC 33, [2001] 1 R.C.S. 911; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386; Behn c. Moulton Contracting Ltd., 2013 CSC 26, [2013] 2 R.C.S. 227; Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550; Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; Authorson c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 39, [2003] 2 R.C.S. 40; Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735; Renvoi relatif au Régime d'assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525; Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199.
Lois et règlements cités
Act of Settlement (Angl.), 12 & 13 Will. 3, c. 2.
Bill of Rights (Angl.), 1 Will. & Mar., sess. 2, c. 2, art. 9.
Charte canadienne des droits et libertés .
Déclaration canadienne des droits, L.R.C. 1985, app. III.
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, c. 37 .
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, c. 19, art. 52 .
Loi constitutionnelle de 1867 , préambule, partie IV, art. 17, 48, 49, 54, 55.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 , 52 .
Loi de 2012 sur l’emploi et la croissance, L.C. 2012, c. 31 .
Loi sur l’accord définitif nisga’a, L.C. 2000, c. 7 .
Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, L.C. 2012, c. 19 .
Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. 1985, c. F‑11 .
Loi sur la protection de la navigation [auparavant la Loi sur la protection des eaux navigables ], L.R.C. 1985, c. N‑22 .
Loi sur le ministère de l’Environnement, L.R.C. 1985, c. E‑10 .
Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, L.R.C. 1985, c. I‑6 .
Loi sur le ministère des Pêches et des Océans, L.R.C. 1985, c. F‑15 .
Loi sur le ministère des Ressources naturelles, L.C. 1994, c. 41 .
Loi sur le ministère des Transports, L.R.C. 1985, c. T‑18 .
Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, c. F‑7, art. 2(1) « Couronne », « office fédéral », 2(2), 17, 18, 18.1, 28.
Loi sur les espèces en péril, L.C. 2002, c. 29 .
Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, c. I‑5 .
Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, c. F‑14 .
Magna Carta (1215).
Nisga’a Final Agreement Act, S.B.C. 1999, c. 2.
Proclamation royale (1763) (reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no 1).
Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, règle 57.
Traités et ententes
Accord définitif Nisga’a (1999), c. 11, art. 30, 31.
Traité no 8 (1899).
Doctrine et autres documents cités
Bankes, Nigel. « The Duty to Consult and the Legislative Process : But What About Reconciliation? »