Ishaq c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Ishaq c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-02-06
Référence neutre
2015 CF 156
Numéro de dossier
T-75-14
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20150206
Dossier : T-75-14
Référence : 2015 CF 156
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 6 février 2015
En présence de monsieur le juge Boswell
ENTRE :
ZUNERA ISHAQ
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L'IMMIGRATION
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. La nature de l’affaire et le contexte [1] Mme Zunera Ishaq (la demanderesse) est une ressortissante du Pakistan et une musulmane sunnite fervente, qui suit l’école de pensée hanafite. Lorsqu’elle se trouve en public, dit-elle, ses croyances religieuses l’obligent à porter le niqab, un voile qui couvre la majeure partie de son visage. Elle dit également qu’elle ne retirera son voile devant un étranger que si cela est absolument nécessaire pour prouver son identité ou pour des raisons de sécurité, et même là, uniquement en privé, devant d’autres femmes. Elle s’adresse maintenant à la Cour pour contester une politique gouvernementale qui, dit-elle, lui niera le droit à la citoyenneté, sauf si elle trahit cette conviction.
[2] La demanderesse est devenue résidente permanente du Canada le 25 octobre 2008 et sa demande de citoyenneté a été approuvée par un juge de la citoyenneté le 30 décembre 2013. La citoyenneté lui a été attribuée trois jours plus tard sous le régime du paragraphe 5(1) de la Loi sur la citoyenneté, LRC 1985, c C‑29 (la Loi). Cependant, elle ne sera considérée comme citoyenne aux termes de l’alinéa 3(1)c) de la Loi que si elle prête le serment de citoyenneté, dont le texte figure à l’annexe de la Loi :
SERMENT DE CITOYENNETÉ
Je jure fidélité et sincère allégeance à Sa Majesté la Reine Elizabeth Deux, Reine du Canada, à ses héritiers et successeurs et je jure d’observer fidèlement les lois du Canada et de remplir loyalement mes obligations de citoyen canadien.
AFFIRMATION SOLENNELLE
J’affirme solennellement que je serai fidèle et porterai sincère allégeance à
Sa Majesté la Reine Elizabeth Deux, Reine du Canada, à ses héritiers et successeurs, que j’observerai fidèlement les lois du Canada et que je remplirai
loyalement mes obligations de citoyen canadien.
La demanderesse souscrit à la teneur du serment, mais elle s’oppose toutefois à la manière dont on l’oblige à le prêter.
[3] Aux termes du paragraphe 19(2) du Règlement sur la citoyenneté, DORS/93-246 (le Règlement), « [à] moins de directives contraires du ministre, le serment de citoyenneté doit être prêté lors d’une cérémonie de la citoyenneté ». La demanderesse était censée prendre part à une telle cérémonie le 14 janvier 2014, au bureau de Citoyenneté et Immigration Canada (CIC) situé à Scarborough, en Ontario. Avant cette cérémonie, la demanderesse avait passé le 22 novembre 2013 l’examen de la citoyenneté, à l’occasion duquel elle avait retiré son niqab à des fins d’identification, conformément à la section 13.2 du Guide des politiques de CIC intitulé CP 15 : Guide pour les cérémonies de citoyenneté (dans sa version du 21 décembre 2011) (le Guide), et dont le texte est le suivant :
13.2. Vêtements couvrant partiellement ou totalement le visage
On doit confirmer l’identité des candidats à la citoyenneté qui se présente [sic] avec un voile couvrant partiellement ou totalement le visage. Cela doit être fait en privé par une agente de citoyenneté qui demandera à la femme de découvrir son visage afin de confirmer son identité à l’aide des documents au dossier.
À ce moment, on doit indiquer aux candidats qu‘ils devront retirer leur vêtement pendant la prestation du serment. Un candidat qui ne retire pas son vêtement ne deviendra pas citoyen ce jour-là.
La demanderesse ne s’opposait pas à cette exigence et s’est donc dévoilée de façon à ce qu’une agente puisse confirmer son identité avant qu’elle passe l’examen de la citoyenneté.
[4] La demanderesse s’inquiète toutefois du fait qu’elle sera forcée de se dévoiler en public à l’occasion de la cérémonie de citoyenneté à laquelle elle est tenue de prendre part. Cela a commencé à la préoccuper à la suite de la publicité entourant la mise en œuvre, par CIC, du Bulletin opérationnel 359 (le Bulletin) le 12 décembre 2011, dont la teneur a été intégrée peu de temps après à la section 6.5 du Guide. Le texte de cette section 6.5 est reproduit à l’annexe A de la présente décision.
[5] En résumé, la section 6.5 du Guide (la Politique) dispose que « [l]es candidats [à la citoyenneté] portant un vêtement leur couvrant le visage devront retirer ce vêtement pour la prestation du serment au cours de la cérémonie ». S’ils ne le font pas, ils ne recevront pas leur certificat de citoyenneté et devront se présenter à une autre cérémonie. Si, une fois de plus, ils ne se conforment pas à cette exigence, cela mettra donc fin à leur demande de citoyenneté.
[6] La demanderesse s’oppose à l’obligation de retirer son niqab à la cérémonie de citoyenneté. Comme cette dernière est publique et qu’il est inutile de retirer son voile pour des raisons d’identification ou de sécurité, elle déclare :
[traduction]
Mes convictions religieuses m’obligeraient à refuser de retirer mon voile dans le contexte d’une cérémonie de prestation de serment de citoyenneté, et je crois fermement qu’en raison des politiques en vigueur, on me refuserait donc la citoyenneté canadienne. J’estime que la politique du gouvernement concernant le port du voile aux cérémonies de prestation de serment de citoyenneté est une attaque personnelle contre ma personne, mon identité en tant que musulmane et mes croyances religieuses.
[7] Par une lettre datée du 8 janvier 2014, la demanderesse a d’abord demandé que l’on fixe une nouvelle date pour sa cérémonie de citoyenneté. Le lendemain, elle a déposé auprès de la Cour la présente demande de contrôle judiciaire, et le surlendemain elle a sollicité une ordonnance interdisant au défendeur d’appliquer la Politique à sa cérémonie de citoyenneté, fixée au 14 janvier 2014.
[8] En réponse à cette requête, le défendeur a convenu de reporter la cérémonie de citoyenneté pour la demanderesse et a par la suite proposé de la faire asseoir à la cérémonie à la première rangée ou à la dernière rangée, et à côté d’une femme, de façon à ce que les autres participants ne puissent pas lui voir aisément le visage si elle retirait son voile. La demanderesse a refusé cet arrangement, parce qu’il se pouvait quand même que le juge de la citoyenneté et les agents soient de sexe masculin et que des photographes pouvaient être présents.
[9] La demande que la demanderesse a déposée en vertu du paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7, indique que la version initiale du Bulletin est le document qui pose problème, mais elle sollicite essentiellement les redressements suivants :
1. une déclaration portant que la Politique porte atteinte à l’alinéa 2a) de la Charte canadienne des droits et liberté, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11 (la Charte);
2. une déclaration portant que la Politique porte atteinte au paragraphe 15(1) de la Charte;
3. une déclaration portant que la Politique n’est pas compatible avec la loi applicable et outrepasse donc les pouvoirs du défendeur;
4. une déclaration portant que la Politique entrave indûment le pouvoir discrétionnaire des juges de la citoyenneté;
5. une ordonnance interdisant au défendeur et à tout agent de ce dernier de lui refuser la citoyenneté en raison du Bulletin;
6. les dépens.
II. L’avis de question constitutionnelle est-il valide? [10] Au début de l’audience relative à la présente affaire, il a été jugé qu’en raison d’une erreur administrative commise par inadvertance, l’avis des questions constitutionnelles que soulevait la demanderesse n’avait pas été signifié dans le délai prescrit.
[11] Les passages applicables de l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales sont les suivants :
57. (1) Les lois fédérales ou provinciales ou leurs textes d’application, dont la validité, l’applicabilité ou l’effet, sur le plan constitutionnel, est en cause devant la Cour d’appel fédérale ou la Cour fédérale ou un office fédéral, sauf s’il s’agit d’un tribunal militaire au sens de la Loi sur la défense nationale, ne peuvent être déclarés invalides, inapplicables ou sans effet, à moins que le procureur général du Canada et ceux des provinces n’aient été avisés conformément au paragraphe (2).
57. (1) If the constitutional validity, applicability or operability of an Act of Parliament or of the legislature of a province, or of regulations made under such an Act, is in question before the Federal Court of Appeal or the Federal Court or a federal board, commission or other tribunal, other than a service tribunal within the meaning of the National Defence Act, the Act or regulation shall not be judged to be invalid, inapplicable or inoperable unless notice has been served on the Attorney General of Canada and the attorney general of each province in accordance with subsection (2).
(2) L’avis est, sauf ordonnance contraire de la Cour d’appel fédérale ou de la Cour fédérale ou de l’office fédéral en cause, signifié au moins dix jours avant la date à laquelle la question constitutionnelle qui en fait l’objet doit être débattue.
(2) The notice must be served at least 10 days before the day on which the constitutional question is to be argued, unless the Federal Court of Appeal or the Federal Court or the federal board, commission or other tribunal, as the case may be, orders otherwise.
[12] La non‑conformité à l’article 57 peut priver la Cour de sa compétence pour entendre une question constitutionnelle (voir : Bekker c Canada, 2004 CAF 186; 323 NR 195, aux paragraphes 8 et 9 (Bekker); Première Nation algonquine d’Ardoch c Canada (Procureur général), 2003 CAF 473; [2004] 2 RCF 108, au paragraphe 50; Eaton c Conseil scolaire du comté de Brant (1996), [1997] 1 RCS 241; 142 DLR (4th) 385, au paragraphe 54). Toutefois, la question de savoir si l’avis que prescrit l’article 57 est même exigé dépend de la nature du redressement que l’on souhaite obtenir dans une affaire donnée : Canada (Ministre du Patrimoine canadien) c Mikisew Cree First Nation, 2004 CAF 66; [2004] 3 RCF 436, aux paragraphes 75 à 78, motifs dissidents de la juge Sharlow, mais non sur ce point, inf. pour d’autres motifs par 2005 CSC 69; [2005] 3 RCS 388; Thompson c Canada (Revenu national), 2013 CAF 197, 366 DLR (4th) 169, au paragraphe 67.
[13] À cet égard, selon une certaine jurisprudence, il n’est pas nécessaire de signifier l’avis que prescrit l’article 57 lorsque la contestation de nature constitutionnelle vise une politique ministérielle et n’allègue pas qu’une loi ou un règlement est invalide, inapplicable ou inopérant en soi (voir, p. ex., Enabulele c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2009 CF 641; 347 FTR 309, aux paragraphes 12 à 14). Mais il existe également des éléments jurisprudentiels à l’effet contraire. Ainsi, dans Husband c Canada (Commission canadienne du blé), 2006 CF 1390; 304 FTR 55, au paragraphe 12, conf. par 2007 CAF 325, le juge Strayer écrit :
L’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, exige qu’un avis soit donné au procureur général du Canada et à ceux des provinces avant que la Cour puisse décider si une loi ou un règlement est invalide, inapplicable ou sans effet sur le plan constitutionnel. Or, aucun avis de ce genre n’a été donné aux procureurs généraux des provinces dans ce cas‑ci. Le demandeur affirme avec insistance qu’il ne conteste pas « la validité, l’applicabilité ou l’effet, sur le plan constitutionnel » d’une loi fédérale ou d’un règlement. Cependant, il déclare contester la politique de la CCB. Je suis prêt à reconnaître que, dans la mesure où il soutient qu’une telle politique n’est pas autorisée par la Loi ou par le Règlement, le demandeur ne soulève pas une question constitutionnelle. Cependant, lorsque le demandeur fait valoir qu’une telle politique est contraire à la Charte, il soutient à mon avis que la Loi ne peut pas être ainsi appliquée d’une façon conforme à la Constitution. Selon moi, il s’agit d’une question d’« effet, sur le plan constitutionnel » qui ne peut pas être examinée sans qu’un avis régulier ait été signifié en vertu de l’article 57. Voir Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427, aux paragraphes 90 à 92.
[14] Pour les besoins de la présente affaire, il n’est pas nécessaire de régler la question des décisions contradictoires susmentionnées. Aux termes du paragraphe 57(2), la Cour peut excuser la signification tardive de l’avis en l’espèce, en prorogeant le délai de signification et, ainsi, décider qu’un avis approprié a été signifié, indépendamment de la question de savoir s’il était obligatoire ou non d’en signifier un.
[15] Le critère à appliquer de manière générale pour l’octroi d’une prorogation de délai a été énoncé dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Larkman, 2012 CAF 204; 433 NR 184, au paragraphe 61 (Larkman) :
1) Le requérant a-t-il manifesté une intention constante de poursuivre sa demande?
2) La demande a-t-elle un certain fondement?
3) La Couronne a-t-elle subi un préjudice en raison du retard?
Le requérant a‑t‑il une explication raisonnable pour justifier le retard?
Ces facteurs ne sont pas toujours tous pertinents, pas plus qu’il n’est nécessaire qu’ils favorisent tous le requérant, et « [l]a considération primordiale est celle de savoir si l'octroi d'une prorogation de délai serait dans l'intérêt de la justice » (Larkman, au paragraphe 62). C’est ce même critère qu’il convient d’appliquer ici pour les besoins du paragraphe 57(2).
[16] Dans la présente affaire, l’audience a eu lieu le 16 octobre 2014 et, d’après le sens de l’expression « un nombre minimal de jours » qui figure au paragraphe 27(1) de la Loi d’interprétation, LRC 1985, c I‑21, le délai prescrit pour la signification de l’avis de question constitutionnelle a donc expiré le dimanche 5 octobre 2014. Le dimanche étant un jour férié aux termes du paragraphe 35(1), l’article 26 de la Loi d’interprétation prévoit que le délai de signification expirait donc le lundi 6 octobre 2014. La demanderesse a signifié son avis le 7 octobre 2014, donc avec un jour de retard.
[17] Avant l’audition de la présente affaire, la demanderesse a demandé des directives à la Cour sur la manière de corriger le dépôt tardif de l’avis. La Cour a donné instruction à l’avocat de la demanderesse d’obtenir le consentement des procureurs généraux au sujet de la signification et du dépôt tardifs de l’avis de question constitutionnelle. Des consentements écrits de tous les procureurs généraux ont ainsi été déposés auprès de la Cour avant le début de l’audience.
[18] La demanderesse sollicite un jugement déclaratoire et une injonction à l’égard de la Politique au motif que, notamment, cette dernière porte atteinte à l’alinéa 2a) et au paragraphe 15(1) de la Charte. Elle ne conteste pas directement ou explicitement une disposition précise de la Loi ou du Règlement. La Politique qui est ici en cause n’a pas été promulguée en vertu des alinéas 27g) et h) de la Loi, qui permettent au gouverneur en conseil, par règlement, de « g) prévoir le cérémonial à suivre par le juge de la citoyenneté » et « h) régir la prestation du serment de citoyenneté », pas plus qu’elle n’a été publiée dans la Gazette du Canada. Au contraire, elle a vu le jour sous la forme du Bulletin que CIC a diffusé le 12 décembre 2011, et elle a plus tard été intégrée à la section 6.5 du Guide en date du 21 décembre 2011. Il existe un fondement potentiel à certaines des questions que soulève la demanderesse ainsi qu’au redressement qu’elle sollicite dans le cadre de sa demande de contrôle judiciaire.
[19] Compte tenu des consentements écrits de tous les procureurs généraux au dépôt tardif de l’avis, et aussi du fait que les quatre facteurs énoncés dans l’arrêt Larkman favorisent tous la demanderesse, il est dans l’intérêt de la justice que la date de signification de l’avis de question constitutionnelle de la demanderesse soit par la présente prorogée jusqu’à la date de cette signification, soit le 7 octobre 2014.
III. Les arguments des parties A. Les arguments de la demanderesse [20] La demanderesse dit qu’elle a droit à un jugement déclaratoire à ce stade, indépendamment du fait que la Politique n’a pas encore été appliquée à son égard, puisqu’elle n’a pas pris part à une cérémonie de citoyenneté (citant Canada (PG) c Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence, 2012 CSC 45; [2012] 2 RCS 524, aux paragraphes 44 à 52; Moresby Explorers Ltd c Canada (PG), 2006 CAF 144; 350 NR 101, aux paragraphes 15 et 16).
[21] Aux dires de la demanderesse, la Politique porte atteinte à l’alinéa 2a) de la Charte, ce qui l’oblige à prouver deux choses : 1) le port du niqab est une pratique religieuse en laquelle elle croit sincèrement; 2) la Politique fait obstacle à cette pratique d’une manière plus que négligeable ou insignifiante. Ces deux exigences, dit-elle, sont remplies en l’espèce. Bien que certaines confessions de l’islam n’estiment pas que le port du niqab est obligatoire, ajoute-t-elle, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il existe une entente généralisée avant de conclure à une violation des droits que lui confère la Charte. Elle dit qu’il suffit plutôt que sa croyance soit sincère et qu’elle ait un lien avec la religion (Syndicat Northcrest c Amselem, 2004 CSC 47; [2004] 2 RCS 551, au paragraphe 52; Multani c Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 RCS 256, au paragraphe 39), un point que, soutient-elle, elle a prouvé par son affidavit et le contre-interrogatoire correspondant.
[22] La demanderesse déclare de plus que la Politique porte atteinte à sa croyance religieuse d’une manière plus qu’insignifiante. Elle prétend que l’objet de la politique est de l’obliger, ainsi que d’autres comme elle, à abandonner temporairement une pratique religieuse et qu’un tel objet sera toujours inconstitutionnel, quels qu’en soient les effets (R c Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295, à la page 334; 18 DLR (4th) 321 (Big M)). En fait, soutient-elle, la Politique vise censément à permettre de confirmer visuellement que le serment a été prêté, mais diverses déclarations publiques faites par le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (le ministre) à l’époque où la Politique est entrée en vigueur, de même que le libellé de celle‑ci, révèlent que la Politique cible en réalité les musulmanes comme elle.
[23] La demanderesse soutient subsidiairement que les effets de la Politique sont suffisants pour porter atteinte à l’alinéa 2a) de la Charte, puisqu’il lui faut abandonner soit ses croyances religieuses, soit son rêve de devenir citoyenne, un rêve pour lequel elle a déjà fait de grands sacrifices. Offrir la citoyenneté comme prix pour un tel choix est une atteinte considérable, car cela dénigre ses croyances profondes, et la mesure d’accommodement que le défendeur a offerte ne règle pas le problème; cela sert uniquement à la stigmatiser pour ses convictions (McAteer c Canada (AG), 2013 ONSC 5895; 117 OR (3d) 353, aux paragraphes 32 et 33, mod. pour d’autres motifs par 2014 ONCA 578; 121 OR (3d) 1; Zylberberg c Sudbury Board of Education, [1988] OJ no 1488 (QL); 65 OR (2d) 641; 52 DLR (4th) 577 (CA), au paragraphe 39; Big M, à la page 336).
[24] La demanderesse soutient par ailleurs que la Politique est contraire au paragraphe 15(1) de la Charte, qui interdit la discrimination fondée sur la religion et le sexe. Bien que la Politique soit formulée en termes neutres, elle a, selon la demanderesse, un effet disproportionné sur les musulmanes comme elle et perpétue les stéréotypes et les préjugés qu’on exerce à leur encontre, ainsi que l’a reconnu la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R c NS, 2010 ONCA 670; 102 OR (3d) 161, au paragraphe 79, conf. par 2012 CSC 72; [2012] 3 RCS 726 (NS (CSC)).
[25] La demanderesse prétend que ces atteintes à l’alinéa 2a) et au paragraphe 15(1) ne peuvent se justifier au regard de l’article premier de la Charte. À son avis, confirmer visuellement que le serment a été prêté n’était même pas assez important pour être inclus dans la Loi ou le Règlement, et il ne peut donc s’agir d’un objectif urgent et réel. En outre, la demanderesse affirme qu’il n’existe aucun lien logique entre le fait de s’assurer que l’on a prêté le serment et une inspection visuelle, car une telle méthode pourrait uniquement confirmer que la bouche des participants bougeait; les agents de la citoyenneté ne lisent pas sur les lèvres. D’ailleurs, la demanderesse note que tout nouveau citoyen est déjà tenu de signer une déclaration indiquant qu’il a prêté le serment (voir le formulaire CIT 0049 (02‑2008)), ce qui les lie à cette dernière. Le défendeur obtiendra sa déclaration signée de toute façon, et la demanderesse dit que le fait de voir ses lèvres bouger n’est pas une réelle garantie qu’elle a prêté le serment.
[26] De plus, la demanderesse fait valoir que la Politique ne porte pas une atteinte minimale à ses droits et libertés. Il ressort de la preuve dont dispose la Cour que la Politique touche environ une centaine de femmes par année, et que le serment prend moins d’une minute à réciter. Selon la demanderesse, il serait facile pour une juge ou une agente de la citoyenneté d’entendre le serment de ces femmes en privé s’il y avait un doute qu’elles l’aient récité, ce qu’on avait l’habitude de faire avant l’adoption de la Politique. Subsidiairement, les femmes telles que la demanderesse pourraient être assises plus près des agents ou porter un microphone, ce qui permettrait aux agents de les entendre prêter le serment. Elle ajoute que ces méthodes sont nettement moins intrusives et garantissent davantage qu’une femme portant le niqab a prêté le serment; en outre, le défendeur n’a offert aucune justification pour avoir adopté une politique nettement plus stricte, qui oblige à retirer les vêtements couvrant le visage.
[27] Enfin, la demanderesse dit que ses intérêts l’emportent sur ceux du gouvernement. La citoyenneté est importante à ses yeux; les non-citoyens sont dépourvus de pouvoirs politiques (Andrews c Law Society of British Columbia, [1989] 1 RCS 143, à la page 152; 56 DLR (4th) 1 (Andrews), la juge Wilson), et le statut « ne comporte pas seulement des droits et des obligations, mais […] remplit la fonction très importante de symbole identifiant les gens comme membres de l'État canadien » (Andrews, à la page 196, le juge La Forest). En priver la demanderesse tant et aussi longtemps qu’elle porte le niqab lui donne le sentiment d’être dénuée de valeur et de ne pas faire partie de la famille canadienne.
[28] La demanderesse prétend également que la Politique est illégale pour des motifs de droit administratif. Cet instrument est censé être obligatoire et, à cet égard, la demanderesse fait état de lettres échangées entre des agents de CIC qui soulignent qu’aucune mesure d’accommodement concrète ne devrait être accordée. Cela étant, elle soutient que la Politique entrave indûment le pouvoir discrétionnaire des juges de la citoyenneté et qu’elle est donc illégale (Thamotharem c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CAF 198; [2008] 1 RCF 385, aux paragraphes 62 à 64 (Thamotharem)).
[29] En outre, la demanderesse dit que la Politique n’est pas compatible avec la Loi, et ce, à plusieurs égards importants. Premièrement, la Loi exige que les gens prêtent le serment, et non qu’on les voie le faire. Selon l’article 21 du Règlement, la preuve qu’ils ont prêté le serment est leur signature apposée sur le formulaire de déclaration (CIT 0049), et la Politique, qui prescrit que seule une confirmation visuelle puisse remplir cette fonction, ne concorde pas avec cela. Deuxièmement, l’alinéa 17(1)b) du Règlement oblige précisément les juges de la citoyenneté à « faire prêter le serment de citoyenneté avec dignité et solennité, tout en accordant la plus grande liberté possible pour ce qui est de la profession de foi religieuse ou l’affirmation solennelle des nouveaux citoyens ». Selon la demanderesse, la Politique contraint les juges de la citoyenneté à enfreindre ce mandat et entrave indûment leur pouvoir discrétionnaire à cet égard. Enfin, les alinéas 3(2)c) et f) de la Loi sur le multiculturalisme canadien, LRC 1985, c 24 (4e suppl.), indiquent que les institutions fédérales doivent permettre de respecter la diversité des membres de la société canadienne et tenir dûment compte de la réalité multiculturelle du Canada, et la Politique ne satisfait pas à ces critères. La demanderesse fait donc valoir que la Politique est illégale et qu’elle devrait être écartée (Pourkazemi c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] ACF no 1665 (QL); 161 FTR 62 (1re inst), au paragraphe 11).
IV. Les arguments du défendeur [30] Le défendeur fait valoir que la demande est prématurée. À son avis, la Politique n’est pas obligatoire et les juges de la citoyenneté ont le choix de ne pas l’appliquer. Rien ne permet donc de savoir ce qui se serait passé si la demanderesse avait assisté à la cérémonie et avait refusé de se découvrir le visage. Tant qu’elle ne le fait pas, ajoute-t-il, toute atteinte aux droits que la Charte lui confère est conjecturale, et il n’existe aucun fondement factuel à une contestation constitutionnelle quelconque. En fait, d’après le défendeur, l’absence d’un tel fondement factuel est problématique, puisqu’elle prive le juge de la citoyenneté de la norme de contrôle fondée sur la déférence à laquelle aurait par ailleurs droit la décision relative à la Charte, d’après l’arrêt Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12; [2012] 1 RCS 395 (Doré).
[31] Le défendeur reconnaît que rien dans la Loi ou le Règlement n’exige que l’on soit « vu » en train de prêter le serment. Toutefois, la Politique n’est pas une mesure législative de fait. Le ministre a la prérogative d’établir des politiques de cette nature, et aucun pouvoir législatif n’est requis parce que la Politique n’est rien de plus que cela : une politique.
[32] Selon le défendeur, en tant que directive n’ayant pas force obligatoire, la Politique peut uniquement laisser présager qu’on la suivra (Thamotharem, au paragraphe 66). Elle ne peut pas entraver la discrétion des juges de la citoyenneté, qui sont des décideurs quasi judiciaires mandatés par la loi pour présider des cérémonies de citoyenneté. En fait, soutient le défendeur, la Politique est davantage axée sur le personnel de CIC, et pas vraiment sur les juges de la citoyenneté. Selon lui, il est impossible de dire si un juge de la citoyenneté en tiendrait compte ou se considérerait comme lié par elle.
[33] Le défendeur déclare que même si un juge de la citoyenneté appliquait la Politique à la demanderesse, il s’agirait là d’une mesure raisonnable et proportionnée aux droits garantis par la Charte qui sont en cause.
[34] En ce qui concerne l’alinéa 2a) de la Charte, il n’y a atteinte que si la pratique religieuse de la demanderesse « pourrai[t] être raisonnablement ou véritablement menacé[e] » (R c Edwards Books and Art Ltd, [1986] 2 RCS 713, à la page 759, 35 DLR (4th) 1). Selon le défendeur, la demanderesse n’a affirmé rien de plus qu’une croyance subjective que l’on porterait atteinte à sa liberté de religion si elle se découvrait le visage, et elle avait retiré son voile dans le passé. La demanderesse n’a prouvé rien de plus qu’une atteinte insignifiante, car la récitation du serment dure moins d’une minute.
[35] En outre, le défendeur soutient que la présente affaire se distingue de l’arrêt Alberta c Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 RCS 567, où le fait de ne pas obtenir un permis de conduire aurait entravé considérablement la capacité de la colonie de respecter ses principes fondamentaux d’autonomie communautaire. Si la demanderesse décide de ne pas se dévoiler et si on lui refuse la citoyenneté, elle conservera néanmoins tous les avantages de son statut de résidente permanente. Le défendeur fait valoir que l’effet sur la liberté religieuse de la demanderesse est donc minime.
[36] Pour ce qui est du paragraphe 15(1) de la Charte, le défendeur concède que la Politique touche principalement les musulmanes. Il prétend toutefois que cette distinction n’est pas discriminatoire. Il n’existe aucune preuve d’un désavantage, d’un stéréotype ou d’un préjugé préexistant que l’on perpétue en obligeant la demanderesse à montrer son visage pendant qu’elle prête le serment de citoyenneté. Les effets ne sont pas excessifs, et la demanderesse a ôté son voile en public pour obtenir un permis de conduire, même si elle ne conduit pas. En outre, le défendeur soutient que les mesures d’accommodement offertes à la demanderesse et le fait qu’il lui suffit de retirer le voile une fois seulement durant la cérémonie correspondent aux besoins et à la situation véritables de la demanderesse, tout en répondant à l’objectif important qui consiste à s’assurer que tout nouveau citoyen prête le serment à voix haute.
[37] Selon le défendeur, même si les droits que la Charte garantit à la demanderesse entrent en jeu, toute atteinte à ces derniers est justifiée au regard de l’article premier de la Charte. Comme il s’agirait d’une décision de nature administrative, la démarche énoncée dans l’arrêt Doré à propos du contrôle d’une décision relative à la Charte s’applique, et la norme de contrôle est la raisonnabilité. Selon le défendeur, la Politique a vu le jour à cause de préoccupations selon lesquelles certains candidats à la citoyenneté ne récitaient pas réellement le serment. S’appuyant sur les motifs concordants du juge Louis LeBel dans l’arrêt NS (CSC), aux paragraphes 77 et 78, le défendeur soutient que prêter le serment est un acte public et qu’il favorise raisonnablement un objectif important, soit de s’attendre à ce que tous les candidats se regroupent et récitent le serment en public et de la même manière.
[38] Le défendeur fait valoir que le fait d’obliger la demanderesse à découvrir son visage n’est pas une restriction sévère à sa liberté religieuse; elle l’a fait auparavant pour des raisons d’identification et de sécurité. Le port du niqab n’est qu’un choix personnel ni un sacrement fondamental. En fait, prétend le défendeur, il n’est pas clair pourquoi une cérémonie de citoyenneté, qui a lieu une fois dans une vie, n’est pas l’une de ces rares occasions où il est absolument nécessaire que la demanderesse retire son niqab.
[39] Quoi qu’il en soit, dit le défendeur, la citoyenneté est un privilège, et non un droit. Si la demanderesse s’oppose au fait de découvrir son visage, elle devrait tout simplement accepter les conséquences du fait de ne pas acquérir la citoyenneté; elle jouira quand même de tous les avantages de la résidence permanente. Compte tenu de tous ces facteurs et des mesures d’accommodement offertes à la demanderesse, il serait raisonnable qu’un juge de la citoyenneté conclue que l’exercice de pondération fait pencher la balance en faveur du défendeur.
V. Les questions en litige et l’analyse [40] Les questions qui suivent ressortent des observations écrites et des plaidoiries des parties :
1. La demande de contrôle judiciaire est-elle prématurée?
2. La Politique entrave-t-elle le pouvoir discrétionnaire dont bénéficient les juges de la citoyenneté?
3. La Politique est-elle, par ailleurs, incompatible avec la législation ou les règlements?
4. Si la Politique est par ailleurs illégale, y a-t-il lieu de trancher les questions relatives à la Charte?
5. La Politique porte-t-elle atteinte à l’alinéa 2a) de la Charte?
6. La Politique porte-t-elle atteinte au paragraphe 15(1) de la Charte?
7. S’il y a atteinte aux droits garantis par la Charte, la Politique est-elle sauvegardée par l’article premier de la Charte?
A. La demande de contrôle judiciaire est-elle prématurée? [41] Je ne souscris pas à la prétention du défendeur selon laquelle la présente demande de contrôle judiciaire est prématurée. Dans l’arrêt May c CBC/Radio Canada, 2011 CAF 130; 420 NR 23, au paragraphe 10 (May), le juge Marc Nadon a déclaré ce qui suit :
[traduction]
S’il est vrai que, en général, les demandes de contrôle judiciaire soumises à la Cour visent à faire contrôler les décisions d’offices fédéraux, il est bien établi dans la jurisprudence que le paragraphe 18.1(1) autorise « quiconque est directement touché par l’objet de la demande » à présenter une demande de contrôle judiciaire. Le mot « objet » englobe plus qu’une simple décision ou ordonnance d’un office fédéral; il s’applique à tout ce pour quoi il est possible de demander un recours : Krause c. Canada, [1999] 2 C.F. 476, à la page 491 (C.A.F.). Les politiques en vigueur qui sont illégales ou inconstitutionnelles peuvent être contestées en tout temps par la voie d’une demande de contrôle judiciaire en vue d’obtenir, par exemple, le redressement que constitue un jugement déclaratoire : Sweet c. Canada (1999), 249 N.R. 17.
[Non souligné dans l’original.]
[42] Il ressort de la jurisprudence que les politiques ne sont pas toutes égales et que certaines peuvent avoir valeur de règle de droit (voir : Thamotharem, au paragraphe 65; Greater Vancouver Transportation Authority c Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie-Britannique, 2009 CSC 31; [2009] 2 RCS 295, aux paragraphes 58 à 65). Ainsi que l’a reconnu la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Thamotharem, au paragraphe 63 : « la validité même d’une règle ou d’une politique est parfois contestée indépendamment de son application dans la prise d’une décision particulière ». En fait, une partie de la raison pour laquelle on publie des politiques, c’est pour que les gens puissent les connaître et organiser leurs affaires en conséquence, et, en l’espèce, la Politique pourrait dissuader les femmes portant le niqab de même demander la citoyenneté. Dans de telles circonstances, il est approprié de contester directement la Politique.
[43] En outre, il y a des limites internes à une demande de contrôle judiciaire typique qui pourrait en réalité empêcher la Cour d’examiner la constitutionnalité de la Politique. Plus particulièrement, le dossier ne se limiterait habituellement qu’aux éléments dont dispose réellement un juge de la citoyenneté (Association des universités et collèges du Canada c Canadian Copyright Licensing Agency, 2012 CAF 22; 428 NR 297, aux paragraphes 19 et 20), lesquels n’incluraient probablement pas une bonne partie de ceux qui ont été présentés dans le cadre du dossier en l’espèce. Étant donné qu’un avis de convocation est habituellement envoyé environ deux semaines avant la cérémonie et que la demanderesse n’a reçu son avis que six jours avant la cérémonie, elle n’aurait même pas eu assez de temps pour donner avis d’une question constitutionnelle au titre du paragraphe 57(2) de la Loi sur les Cours fédérales, ce qui ferait vraisemblablement obstacle à tout examen des questions constitutionnelles, tant par le juge de la citoyenneté que par la Cour (Bekker, au paragraphe 11). C’est donc dire que, malgré les arguments du défendeur à cet égard, la présente demande n’est pas prématurée.
B. La Politique entrave-t-elle le pouvoir discrétionnaire dont bénéficient les juges de la citoyenneté? [44] Le défendeur soutient qu’il est impossible de déterminer à l’avance si la Politique entravera le pouvoir discrétionnaire d’un juge de la citoyenneté. Selon lui, les juges de la citoyenneté doivent décider s’il convient d’appliquer la Politique ou non, vraisemblablement après avoir examiné les valeurs de la Charte et procédé à un examen factuel de la sincérité de chaque candidate qui porte le voile. De l’avis du défendeur, la Politique n’est qu’une directive qui n’est même pas destinée aux juges de la citoyenneté, et il leur est loisible d’en faire abstraction.
[45] Cependant, la section 1 du Guide indique, notamment, que celui-ci porte sur « les rôles et le protocole que les différents participants (juge de la citoyenneté, président de cérémonie bénévole, greffier de cérémonie, invités spéciaux, etc.) doivent respecter pendant les cérémonies » [non souligné dans l’original]. Bien que la section 2 du Guide indique qu’il s’agit d’un « guide [qui] vise à aider le personnel de CIC à organiser et réaliser des cérémonies de citoyenneté », aucune formulation facultative n’est utilisée dans les sections applicables de la Politique. Au contraire, à la section 6.5.1, la Politique précise que les « candidats [à la citoyenneté] portant un vêtement leur couvrant le visage devront retirer ce vêtement pour la prestation du serment au cours de la cérémonie ». Ensuite, la section 6.5.2 prévoit que, si un candidat ne retire pas le vêtement lui couvrant le visage, « […] le certificat ne doit PAS être présenté » [souligné dans l’original]. Ce candidat a droit à une autre chance de prêter le serment à une seconde cérémonie de citoyenneté, mais « s’il/elle n’est toujours PAS vu(e) en train de prêter le serment, il faut suivre les procédures susmentionnées concernant le refus » [souligné dans l’original]. Le candidat serait ensuite obligé de présenter une nouvelle demande de citoyenneté et d’être confronté de nouveau à la même Politique, ou alors de renoncer à sa quête en vue d’obtenir la citoyenneté. Le fait de refuser de retirer un vêtement couvrant le visage empêche donc de recevoir un certificat de citoyenneté et nie à cette personne le droit à la citoyenneté, et ce, même si les agents sont sûrs que la personne a bel et bien prêté le serment en entendant celle-ci le réciter.
[46] En outre, des lettres que des agents de CIC se sont échangées à l’interne montrent qu’il était prévu d’obliger à retirer tout vêtement couvrant le visage lors des cérémonies de citoyenneté publiques. Par exemple, dans un courriel daté du 8 novembre 2011 (dont certains passages ont été caviardés), un agent de CIC a écrit :
[traduction]
Si l’on examine les commentaires manuscrits du ministre, il est assez évident qu’il aimerait que les changements apportés à la procédure « obligent » les candidats à la citoyenneté à montrer leur visage et que ces changements soient faits le plus tôt possible. […] Mon interprétation est que le ministre aimerait que cela soit fait, peu importe qu’il existe un fondement législatif ou non, et qu’il se servira de sa prérogative pour faire un changement de politique.
[47] Dans le même ordre d’idées, en réponse à certaines questions sur d’éventuelles mesures d’accommodement, un autre agent de CIC a écrit ceci dans un courriel daté du 13 décembre 2011 :
[traduction]
Selon la nouvelle directive [Bulletin opérationnel 359] […] tous les candidats à la citoyenneté doivent être vus en train de prêter le serment de citoyenneté à une cérémonie de citoyenneté. Dans le cas des candidats portant un vêtement couvrant entièrement ou partiellement le visage, ce vêtement doit être retiré lors de la partie « prestation du serment » de la cérémonie afin que les agents de CIC et la personne présidant la cérémonie (le juge de la citoyenneté) s’assurent que les candidats ont bel et bien prêté le serment de citoyenneté. Selon cette nouvelle directive, il n’existe aucune option de prestation de serment en privé ou devant un agent de sexe féminin, puisque tous les candidats à la citoyenneté doivent répéter le serment de pair avec le président de cérémonie.
[Non souligné dans l’original.]
[48] Le 13 décembre 2011, lors d’une entrevue à la radio de la SRC, un juge de la citoyenneté de la région de Toronto a présenté un point de vue différent et a laissé entendre ce qui suit : [traduction] « Si [les femmes voilées] n’enlèvent pas le vêtement qui leur couvre le visage, il leur est possible de se présenter de nouveau devant le juge après la cérémonie et de prêter le serment. […] [E]lles n’ont pas à retirer le v