R. c. Kirkpatrick

R. c. Kirkpatrick
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2022-07-29
Référence neutre
2022 CSC 33
Numéro de dossier
39287
Juges
Wagner, Richard; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas; Jamal, Mahmud
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit criminel
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Kirkpatrick, 2022 CSC 33
Appel entendu : 3 novembre 2021 Jugement rendu : 29 juillet 2022 Dossier : 39287
Entre :
Ross McKenzie Kirkpatrick Appelant
et
Sa Majesté la Reine Intimée
- et -
Procureur général de l’Ontario, procureur général de l’Alberta, HIV & AIDS Legal Clinic Ontario, Réseau juridique VIH, Barbra Schlifer Commemorative Clinic, West Coast Legal Education and Action Fund Association, Fonds d’action et d’éducation juridique pour les femmes et Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin, Kasirer et Jamal
Motifs de jugement : (par. 1 à 108)
La juge Martin (avec l’accord des juges Moldaver, Karakatsanis, Kasirer et Jamal)
Motifs conjoints concordants : (par. 109 à 310)
Les juges Côté, Brown et Rowe (avec l’accord du juge en chef Wagner)
Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.
Ross McKenzie Kirkpatrick Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureur général de l’Ontario,
procureur général de l’Alberta,
HIV & AIDS Legal Clinic Ontario,
Réseau juridique VIH,
Barbra Schlifer Commemorative Clinic,
West Coast Legal Education and Action Fund Association,
Fonds d’action et d’éducation juridique pour les femmes et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants
Répertorié : R. c. Kirkpatrick
2022 CSC 33
No du greffe : 39287.
2021 : 3 novembre; 2022 : 29 juillet.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin, Kasirer et Jamal.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit criminel — Agression sexuelle — Consentement — Consentement de la plaignante à des rapports sexuels à condition que l’accusé porte un condom — Réalisation par la plaignante après le rapport sexuel que l’accusé a omis de porter un condom — Y a‑t‑il absence de consentement volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle du fait de l’omission par l’accusé de porter un condom lorsque le consentement de la plaignante était conditionnel à son utilisation? — Subsidiairement, une telle omission constitue‑t‑elle une fraude qui vicie le consentement de la plaignante? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 265(3) (c), 273.1(1) .
La plaignante a témoigné qu’elle et K s’étaient rencontrés en ligne et, ensuite, en personne pour déterminer s’ils voulaient avoir des relations sexuelles l’un avec l’autre. La plaignante a clairement fait savoir à K qu’elle donnerait son accord à des rapports sexuels avec lui seulement s’il portait un condom. En dépit de cela, durant leur deuxième rapport sexuel, K n’a pas porté de condom. Ce n’est qu’après que K a éjaculé en elle que la plaignante s’est rendu compte qu’il ne portait pas de condom. Sur le fondement de ces événements, K a été accusé d’agression sexuelle.
K a demandé le rejet de l’accusation en présentant une requête faisant valoir l’absence de preuve. Selon lui, la Couronne n’avait pas prouvé l’absence de consentement de la plaignante — un élément essentiel de l’actus reus de l’agression sexuelle — compte tenu de l’arrêt R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346, de la Cour, qui prescrit une analyse en deux étapes pour décider s’il y a eu consentement. À la première étape, il s’agit de se demander si la personne plaignante a consenti à se livrer à « l’activité sexuelle » au sens du par. 273.1(1) du Code criminel , qui est définie en fonction de l’acte sexuel spécifique en cause. Si la personne plaignante a consenti, ou si sa conduite soulève un doute raisonnable quant à son consentement, la seconde étape consiste à se demander s’il existe des circonstances, parmi celles énumérées au par. 265(3) ou à l’al. 273.1(2) c), y compris la fraude, qui vicient son consentement apparent. Pour conclure à la fraude visée par l’al. 265(3) c), il faut une preuve de malhonnêteté de la part de l’accusé, qui peut comprendre la non‑divulgation, ainsi qu’une privation sous la forme d’un risque important de lésions corporelles graves en raison de cette malhonnêteté. K a plaidé que l’accord de la plaignante aux rapports sexuels était suffisant pour établir le consentement à l’activité sexuelle, puisqu’elle avait consenti à tous les actes physiques auxquels les parties s’étaient livrées, et qu’il n’y avait aucune preuve que le consentement avait été vicié par la fraude.
Le juge du procès a accueilli la requête de K faisant valoir l’absence de preuve et a rejeté l’accusation d’agression sexuelle. La Cour d’appel a accueilli l’appel de la Couronne à l’unanimité, annulé l’acquittement et ordonné la tenue d’un nouveau procès; cependant, les trois juges ont divergé d’opinion sur le raisonnement à adopter pour déterminer quelle disposition du Code criminel s’appliquait dans l’examen du consentement, à savoir le par. 273.1(1) ou l’al. 265(3) c). K interjette appel devant la Cour de l’annulation de son acquittement.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Les juges Moldaver, Karakatsanis, Martin, Kasirer et Jamal : L’utilisation du condom, lorsqu’elle est une condition du consentement de la personne plaignante, fait partie de « l’activité sexuelle » visée à l’art. 273.1 du Code criminel . Il s’agit de la seule interprétation qui permette une lecture harmonieuse du texte des dispositions pertinentes dans leur contexte global et qui soit conforme à l’objectif du Parlement de promouvoir l’autonomie sexuelle et la capacité d’agir, en toute égalité, sur le plan sexuel. Rendre conditionnel l’accord à un contact sexuel à l’utilisation d’un condom va au cœur de l’activité physique spécifique en cause et de l’existence ou non du consentement subjectif, et il n’est pas nécessaire d’avoir recours à la théorie de la fraude et à ses exigences juridiques rigoureuses. L’arrêt Hutchinson demeure contraignant à l’égard de ce qu’il a décidé — que les affaires intéressant le sabotage d’un condom et la tromperie devraient être analysées en application de la disposition relative à fraude, plutôt qu’en intégrant la question du condom à l’activité sexuelle —, mais il se distingue des situations comme celle en l’espèce où la personne accusée refuse de porter un condom et que le consentement de la personne plaignante était conditionnel à son utilisation. En l’espèce, la plaignante a affirmé durant son témoignage avoir dit à K que son consentement à une relation sexuelle était conditionnel à l’utilisation d’un condom et K n’en a pas utilisé. Il s’agissait d’une preuve d’absence de consentement subjectif de la plaignante à l’activité sexuelle — un élément de l’actus reus de l’agression sexuelle. Le juge du procès a donc eu tort d’accueillir la requête de K faisant valoir l’absence de preuve.
Le point de départ et la disposition principale pour juger de l’existence ou non du consentement à l’activité sexuelle en matière d’infractions d’agression sexuelle est l’art. 273.1 . L’expression clé « activité sexuelle » utilisée au par. 273.1(1) existe dans la formule composée qui exige « l’accord volontaire [. . .] à l’activité sexuelle ». Il faut chercher l’intention du Parlement qui ressort du texte, du contexte et de l’objet des dispositions en matière d’agression sexuelle et l’interpréter conformément à la jurisprudence de la Cour sur le consentement et de façon harmonieuse avec toutes les parties de l’art. 273.1 , ainsi qu’avec le régime législatif dans son ensemble. L’interprétation juridique donnée à l’expression « activité sexuelle » ne peut être étroitement délimitée ou fixée pour toutes les affaires — elle est liée au contexte et ne peut être appréciée dans l’abstrait; elle se rapporte à des comportements ou à des gestes particuliers et elle dépend des faits et des circonstances de l’espèce. Elle est définie par la preuve et les allégations de la personne plaignante et émerge d’une comparaison de ce qui s’est effectivement produit et de ce à quoi l’accord avait été donné, s’il en est.
En l’espèce, l’agression sexuelle spécifique alléguée, et l’activité sexuelle, est donc le rapport sexuel vaginal sans condom. Pour décider si l’accord de la plaignante à des rapports sexuels avec un condom signifie également qu’elle a donné son accord à des rapports sexuels sans condom, le point de départ est le principe de l’arrêt Hutchinson selon lequel « l’activité sexuelle » à laquelle la personne plaignante doit donner son accord est « l’acte sexuel physique spécifique ». L’accent doit donc être mis sur les actes sexuels spécifiques, définis par renvoi aux actes physiques en cause. Compte tenu de l’accent que met l’arrêt Hutchinson sur « l’acte sexuel physique spécifique », l’utilisation du condom peut faire partie de « l’activité sexuelle » visée au par. 273.1(1) puisqu’un rapport sexuel sans condom est un acte physique fondamentalement et qualitativement différent d’un rapport sexuel avec un condom. La différence physique est qu’un rapport sexuel sans condom implique un contact direct peau contre peau, tandis que le rapport sexuel avec un condom consiste en un contact indirect. Logiquement et juridiquement, un contact sexuel direct est un acte physique différent d’un contact indirect; la question de savoir si un condom est exigé est fondamentale à l’acte physique.
Tous les principes d’interprétation législative commandent la conclusion selon laquelle un rapport sexuel avec un condom est une activité sexuelle différente d’un rapport sexuel sans condom aux fins de la détermination de « l’activité sexuelle » à laquelle il a été consenti. Il s’agit de la seule interprétation qui considère l’art. 273.1 dans son ensemble et d’une manière qui s’harmonise avec la jurisprudence de la Cour sur le consentement subjectif et affirmatif. En interprétant la définition du consentement énoncée par le Parlement à l’art. 273.1 , les par. (1) et (2) doivent être lus ensemble, le par. (2) énumérant des situations dans lesquelles il n’y a aucun consentement en rapport avec les infractions d’agression sexuelle. Les alinéas 273.1(2)d) et e), en particulier, mettent en évidence en quoi les paroles et les gestes de la personne plaignante se rapportent directement à la question de savoir s’il y a eu consentement ou non à l’activité sexuelle. D’après le témoignage de la plaignante en l’espèce, elle a manifesté, par ses paroles et son comportement, une absence d’accord à un rapport sexuel sans condom. L’alinéa 273.1(2)d) confirme expressément que le rejet manifeste d’une activité spécifique doit être respecté pour que le consentement ait un sens. L’utilisation d’un condom ne saurait être dépourvue de pertinence, secondaire ou accessoire, lorsque la personne plaignante a expressément rendu son consentement conditionnel à son utilisation. Reconnaître que l’utilisation du condom puisse faire partie de l’activité sexuelle affirme que tout individu a le droit de décider qui touche son corps et de quelle manière, constitue la seule façon de répondre à la nécessité que la personne plaignante ait donné son consentement affirmatif et subjectif à chaque acte sexuel, et ce, à chaque fois, et situe l’utilisation du condom au cœur de la définition du consentement, comme il se doit. On ne saurait faire abstraction du « non » de la personne plaignante à un rapport sexuel sans condom pour l’application tant du par. 273.1(1) que du par. 273.1(2), parce que, aujourd’hui, non veut dire non, et seul oui veut dire oui. En outre, l’accord volontaire aux rapports sexuels avec un condom ne suppose pas un consentement aux rapports sexuels sans condom, puisque le consentement ne peut se déduire des circonstances ou de la relation qu’entretenaient la personne accusée et la personne plaignante.
De plus, reconnaître que l’utilisation du condom puisse faire partie de l’activité sexuelle répond à l’objectif du Parlement de donner effet aux finalités d’égalité et d’affirmation de la dignité qui sous‑tendent les interdictions d’agression sexuelle; elle est sensible au contexte et aux préjudices causés par le refus ou le retrait non consensuel du condom; et elle respecte le principe de la modération en droit criminel. Le refus ou le retrait non consensuel du condom est une forme de violence sexuelle qui engendre des préjudices physiques et psychologiques. La dynamique du pouvoir sur laquelle il repose est exacerbée chez les femmes vulnérables ainsi que chez les personnes de diverses identités de genre et les travailleuses et travailleurs du sexe. Empêcher une personne de limiter son consentement à des circonstances où un condom est utilisé éroderait le droit de refuser ou de limiter le consentement à des actes sexuels spécifiques, ce qui laisserait le droit canadien gravement coupé de la réalité, et dysfonctionnel en ce qui concerne la protection qu’il accorde à l’autonomie sexuelle. Il n’y a aucune crainte au chapitre de l’imprécision ou de la certitude si l’utilisation du condom est considérée comme une partie de l’activité sexuelle. Le fait de se demander si un condom a été exigé et, dans l’affirmative, s’il a été utilisé, comporte la certitude nécessaire pour empêcher la criminalisation à outrance. Bien que la modération soit un principe important du droit criminel, elle ne saurait l’emporter sur l’impératif absolu du Parlement d’adopter des lois en matière d’agression sexuelle qui respectent les droits et les réalités des personnes qui font l’objet de cette violence.
Bien que la viciation du consentement par la fraude visée à l’al. 265(3) c) puisse toujours survenir dans d’autres affaires, elle ne s’applique pas lorsque l’utilisation du condom est une condition du consentement. Plutôt que de poser la question de savoir si la personne plaignante voulait subjectivement que les attouchements aient lieu, la fraude fait porter l’analyse sur la manière dont la personne accusée s’est comportée et pose la question de savoir si elle a tenté de tromper la personne plaignante quant à sa non‑utilisation d’un condom, ou si elle a réussi à la tromper à cet égard. La nécessité de prouver la tromperie et une privation oriente mal l’enquête et crée des lacunes qui privent de nombreuses personnes de la protection de la loi en lien avec l’agression sexuelle. Il ne conviendrait pas d’adopter une telle approche lorsque la personne plaignante n’a pas donné son accord à une relation sexuelle sans condom parce que : (1) exiger une preuve de privation ne prend pas en compte comment, en application du droit en matière de consentement, toute personne est capable de décider de consentir ou non en fonction de motifs qui sont significatifs pour elle; (2) les préjudices engendrés par le refus ou le retrait non consensuel du condom ne se limitent pas au risque important de lésions corporelles graves et englobent bien plus que le risque de grossesse ou d’ITS; (3) l’exigence relative aux préjudices pour établir la fraude signifie que certaines personnes et certains types de relations sexuelles ne bénéficieraient pas de la protection de la loi; (4) faire la preuve d’un risque important de lésions corporelles graves supposerait vraisemblablement une appréciation condescendante de la question de savoir si les préjudices que la personne plaignante a subis étaient assez importants pour vicier un consentement qui, dans son esprit, n’a jamais été donné.
L’arrêt Hutchinson ne régit pas une cause comme la présente affaire où le consentement repose sur l’utilisation d’un condom et qu’aucun condom n’a été utilisé, et il y a donc lieu d’établir une distinction. L’arrêt Hutchinson a simplement statué que les affaires intéressant le sabotage d’un condom et la tromperie devraient être analysées en application de la disposition relative à la fraude, plutôt qu’en intégrant la question du port du condom à l’activité sexuelle visée à l’art. 273.1 . L’arrêt Hutchinson visait principalement à circonscrire la tromperie en droit criminel et n’a pas établi le principe général selon lequel toutes les affaires où un condom est en cause sont exclues du champ d’application de l’art. 273.1 et ne peuvent être traitées que lorsque les conditions de fraude sont établies. La décision dans l’arrêt Hutchinson est limitée concernant l’efficacité du condom, son état saboté et la tromperie de l’accusé. Dans les affaires où un condom est en cause, l’arrêt Hutchinson s’applique lorsque la personne plaignante s’est aperçue après l’acte sexuel que l’accusé portait un condom sciemment saboté. Si la personne plaignante s’aperçoit pendant l’acte sexuel que le condom a été saboté, elle peut alors révoquer son consentement subjectif, l’actus reus de l’agression sexuelle est établi, et il est inutile de procéder à l’analyse relative à la fraude.
Le juge en chef Wagner et les juges Côté, Brown et Rowe : Il y a accord avec les juges majoritaires que le pourvoi devrait être rejeté. Toutefois, il y a désaccord pour dire que l’arrêt Hutchinson peut être distingué. Cette décision s’applique parfaitement au présent dossier. Il y a été statué, catégoriquement, que l’utilisation du condom ne faisait pas partie de « l’activité sexuelle » visée au par. 273.1(1) du Code criminel . Lorsqu’une personne donne son accord à des rapports sexuels à la condition que son partenaire porte un condom, mais que cette condition n’a pas été respectée de quelque façon que ce soit, la seule voie menant à la responsabilité criminelle est celle de l’analyse relative à la fraude viciant le consentement en application de l’al. 265(3) c). Si l’on applique Hutchinson à l’espèce, il existe une certaine preuve que la plaignante a donné son consentement à l’activité sexuelle, mais un nouveau procès s’impose afin de décider si son consentement apparent a été vicié par la fraude.
Le présent dossier ne peut être distingué de l’affaire Hutchinson, pour plusieurs raisons. Premièrement, la ratio contraignante de tous les arrêts de la Cour, en tant que juridiction de dernière instance, est nécessairement plus large que ce que reconnaissent les juges majoritaires. Lorsque la question de droit concerne l’interprétation statutaire, la ratio du précédent contraignant en cause doit être interprétée au regard du rôle de la Cour : fournir une interprétation claire et applicable uniformément à la manière dont une disposition législative doit être comprise et mise en œuvre par les tribunaux d’instance inférieure à travers le pays. Deuxièmement, l’interprétation que proposent les juges majoritaires de Hutchinson est contredite par la simple lecture de l’arrêt, par les motifs des juges minoritaires dans cette affaire et par le traitement que lui ont réservé les tribunaux partout au pays. Troisièmement, la distinction que font les juges majoritaires entre Hutchinson et le présent dossier est à la fois incohérente et illogique. Distinguer Hutchinson en faisant une différence entre l’absence de condom et des condoms sabotés brouille la ligne de démarcation très nette de la criminalité établie dans cet arrêt. En faisant valoir que, dans Hutchinson, la majorité ne faisait référence qu’à l’utilisation d’un condom efficace, les juges majoritaires en l’espèce créent une incertitude inutile en droit criminel. Il découle de ce qui précède que la tentative des juges majoritaires de distinguer Hutchinson revient, dans les faits, à infirmer ce précédent. Dans Hutchinson, la Cour a établi de manière définitive que le sens de l’expression « l’activité sexuelle » au par. 273.1(1) exclut toute forme d’utilisation d’un condom, et pas seulement le sabotage d’un condom.
Comme il n’est pas possible de distinguer Hutchinson, cet arrêt doit être soit appliqué, soit infirmé. Pour évaluer la question de savoir si Hutchinson peut être renversé ou non, il faut examiner la jurisprudence de la Cour en matière de stare decisis horizontal et formuler un cadre d’analyse afin d’évaluer si la Cour peut infirmer un précédent. Suivant le principe fondamental du stare decisis — s’en tenir aux décisions antérieures et ne pas modifier ce qui a été tranché —, les juges doivent appliquer les précédents faisant autorité et trancher les affaires semblables de manière semblable. Il existe deux types de stare decisis : vertical et horizontal. Le stare decisis vertical exige des tribunaux d’instance inférieure qu’ils suivent les décisions des juridictions supérieures, à quelques exceptions près. Le stare decisis horizontal, qui lie les tribunaux de juridiction équivalente d’une manière semblable, s’applique différemment à chaque niveau de juridiction. Les décisions que rend la Cour en tant que juridiction de dernière instance nécessitent souvent l’élaboration de principes généraux pouvant unifier de vastes domaines du droit et fournir des lignes directrices utiles à la communauté juridique et au grand public. De telles lignes directrices sont mises en œuvre dans diverses circonstances et pour une période indéfinie. Un jour, ces cadres devront peut‑être être réexaminés afin de s’assurer qu’ils demeurent applicables et adaptés aux réalités sociales. Le cadre d’analyse en matière de stare decisis horizontal applicable à la Cour doit ainsi tenir compte de son rôle institutionnel et de la manière dont ce rôle est lié à la raison d’être du stare decisis.
Premièrement, le stare decisis favorise la certitude et la stabilité juridiques, ce qui permet aux gens de planifier et gérer leurs affaires. Il a pour effet d’enlever le caractère capricieux du droit et d’assurer la stabilité au sein d’une société. Deuxièmement, il favorise la primauté du droit, de sorte que les gens sont assujettis à des règles semblables. Troisièmement, le stare decisis favorise l’exercice légitime et efficace du pouvoir judiciaire. L’autorité de la chose jugée empêche que les affaires déjà tranchées ne soient rouvertes ultérieurement et le stare decisis permet d’éviter cela de façon systémique en empêchant la réouverture de principes de droit établis. Ces deux principes favorisent l’efficacité judiciaire. Le stare decisis maintient aussi la légitimité institutionnelle des tribunaux, laquelle repose sur la confiance du public que les juges tranchent les litiges en se fondant sur des principes, plutôt que leurs propres opinions. Le stare decisis est fondamental en ce qu’il exige que les juges donnent effet aux principes juridiques établis et ne s’en écartent que si un motif valable est démontré. Les critiques portant que le stare decisis est un principe intrinsèquement conservateur et que les tribunaux ne respectent celui‑ci que lorsque le précédent contesté cadre avec leur préférence personnelle découlent de l’application incohérente du stare decisis. Ces deux critiques trouvent réponse par une application appropriée de ce principe.
Compte tenu de la disparité de la jurisprudence de la Cour en matière de stare decisis horizontal et vu l’importance du stare decisis, il est nécessaire d’établir un cadre d’analyse clair et cohérent : la Cour ne peut renverser l’un de ses propres précédents que si celui‑ci (1) a été rendu per incuriam — c’est‑à‑dire par ignorance ou oubli de l’existence d’un précédent contraignant ou d’une loi pertinente —, (2) est inapplicable, ou (3) a vu son fondement érodé par un changement sociétal ou juridique important.
Pour faire infirmer un précédent au motif qu’il a été rendu per incuriam, une partie doit démontrer que la Cour n’a pas pris en considération un précédent contraignant ou une loi pertinente, et que cette omission a eu une incidence sur le jugement. Ce motif sera rarement invoqué pour infirmer une décision parce que la Cour bénéficie des observations des parties et des intervenants, dispose des décisions rendues par les tribunaux d’instance inférieure sur la question en litige et est dotée de processus internes rigoureux, et parce que la norme servant à établir qu’une décision a été rendue per incuriam est élevée.
Un précédent inapplicable est un précédent indûment complexe ou difficile à appliquer en pratique, et qui mine au moins un des objectifs que le stare decisis vise à atteindre (certitude juridique, primauté du droit, efficacité judiciaire). Les parties qui cherchent à infirmer un précédent pour ce motif doivent démontrer qu’il mine les objectifs du stare decisis. Il ne leur suffit pas d’affirmer simplement qu’un précédent a été appliqué de manière inégale et imprévisible, crée de l’incertitude ou est incohérent sur le plan théorique.
Lorsque des changements fondamentaux minent la logique d’un précédent, la Cour peut infirmer ce précédent érodé. Cela peut se produire de deux façons, soit par : (1) un changement sociétal (p. ex., un changement social, économique ou technologique dans la société canadienne), ou (2) un changement juridique, comme des modifications constitutionnelles, ou un changement juridique progressif, lorsqu’une jurisprudence subséquente atténue un précédent. En ce qui concerne le changement sociétal, la Cour peut infirmer une de ses décisions quand des changements fondamentaux aux conditions sociétales minent la logique de la décision, parce que ces changements rendent les préoccupations qui sous‑tendaient cette décision théoriques ou incompatibles avec les normes sociétales contemporaines. Ceux qui cherchent à infirmer un précédent sur la base d’un changement sociétal doivent démontrer un tel changement. Pour ce qui est du changement juridique, la nécessité de réexaminer les précédents qui entrent en conflit avec la Constitution est évidente, mais il est plus difficile de définir le moment où des décisions subséquentes ont suffisamment atténué un précédent pour justifier de le renverser. On retrouve dans la jurisprudence un thème commun : le précédent repose sur des principes ou donne effet à des objectifs incompatibles avec ceux qui sous‑tendent les décisions subséquentes de la Cour.
Toutes les décisions rendues per incuriam devraient être infirmées. Cependant, la validité d’un précédent inapplicable ou érodé peut être confirmée si le fait d’infirmer la décision entraînerait des changements imprévisibles ou élargirait la responsabilité criminelle. On ne devrait plus faire valoir qu’il y a lieu d’infirmer un précédent parce qu’il (1) fait l’objet de critiques judiciaires ou doctrinales, (2) comporte des différences avec la jurisprudence étrangère, (3) est erroné aux yeux de certaines personnes, (4) est un précédent récent ou ancien, ou (5) a été rendu par une faible majorité. Ce cadre d’analyse en matière de stare decisis horizontal doit s’appliquer à tous les précédents de la Cour portant sur l’interprétation statutaire, la common law et le droit constitutionnel. Cependant, il existe certaines différences entre ces types de précédents. Pour que la Cour puisse réexaminer un précédent en se fondant sur l’interprétation d’une loi, il faut démontrer que la Cour a mal interprété l’intention du législateur. Comme le sens d’une loi est fixé au moment de son édiction, les parties ne peuvent pas faire valoir qu’un changement social a modifié le sens d’une disposition particulière. Si l’écoulement du temps a rendu la loi incompatible avec la réalité sociale contemporaine, il appartient au législateur de remédier à ces lacunes.
Si l’on applique ce cadre d’analyse en matière de stare decisis horizontal, l’arrêt Hutchinson ne satisfait à aucun des critères applicables à l’infirmation d’un précédent. Premièrement, il n’a pas été rendu per incuriam, car il ne peut être démontré que la formation ayant rendu cette décision a fait abstraction d’un précédent contraignant, et encore moins qu’elle aurait tiré une conclusion différente si elle avait pris en considération une autorité dont elle n’aurait pas tenu compte. De plus, le fait de ne pas avoir tenu compte d’un précédent contraignant justifierait d’infirmer Hutchinson, mais pas d’interpréter sa ratio de façon si restreinte qu’il serait possible de distinguer cette affaire du présent dossier. Deuxièmement, Hutchinson n’est pas inapplicable. Cette décision, loin de créer de l’incertitude, avait pour raison d’être de fournir une règle de démarcation très nette pour interpréter « l’activité sexuelle » au sens du par. 273.1(1) . La règle énoncée dans Hutchinson soumet toutes les formes de tromperie liées à la contraception, y compris l’utilisation ou la non‑utilisation du condom, à l’analyse relative à la fraude en application de l’al. 265(3) c). La jurisprudence postérieure à Hutchinson ne révèle aucune difficulté à appliquer cet arrêt. On peut dire tout au plus qu’une infime partie des juges d’appel sont tout simplement en désaccord avec Hutchinson. De même, les critiques doctrinales formulées à l’encontre de Hutchinson suggèrent que cet arrêt est erroné, mais l’existence de critiques ne suffit pas à elle seule à justifier que l’on s’écarte d’un précédent. Troisièmement, Hutchinson n’a pas vu ses fondements érodés. Tout changement sociétal susceptible de s’être produit après le prononcé de Hutchinson ne peut pas modifier l’intention législative du Parlement telle qu’elle a été interprétée de manière définitive par la Cour dans cet arrêt. Le sens qui, suivant Hutchinson, est donné par la loi à l’expression « l’activité sexuelle » reflète l’intention du Parlement au moment de l’édiction. Si l’écoulement du temps a rendu cette disposition législative incompatible avec la réalité sociale contemporaine, il appartient au législateur d’examiner de façon plus approfondie toute lacune reprochée et d’y remédier. Enfin, la Couronne n’a évoqué aucun changement juridique qui pourrait justifier d’infirmer Hutchinson : on ne mentionne aucune évolution constitutionnelle ou jurisprudentielle postérieure à Hutchinson qui est susceptible d’atténuer sa valeur de précédent. La jurisprudence récente de la Cour en matière d’agression sexuelle n’entend pas écarter l’interprétation claire et catégorique qui a été établie dans Hutchinson selon laquelle l’utilisation du condom est exclue de « l’activité sexuelle » visée au par. 273.1(1) .
Même si l’arrêt Hutchinson était inapplicable ou si ses fondements comme précédent étaient érodés, il existe au moins deux raisons impérieuses de confirmer sa validité. Premièrement, infirmer Hutchinson soulèverait des préoccupations quant à l’élargissement rétrospectif de la responsabilité criminelle. Deuxièmement, infirmer Hutchinson pourrait entraîner des conséquences imprévisibles. Le fait de réorienter soudainement le droit pour élargir la portée du consentement constituerait un changement juridique majeur qui pourrait soulever de vastes questions de politique. Hutchinson régit donc le présent dossier, si bien que c’est l’analyse en deux étapes relative à la fraude viciant le consentement en application de l’al. 265(3) c) qui est en jeu, plutôt que celle relative au consentement en vertu du par. 273.1(1) .
La première étape du cadre d’analyse énoncé dans l’arrêt Hutchinson est remplie: il y a une certaine preuve que la plaignante a donné son accord volontaire à l’activité sexuelle. Cependant, à la deuxième étape, il y a aussi une certaine preuve que le consentement apparent de la plaignante a pu être vicié par la fraude. Suivant le seuil peu élevé applicable à une requête pour absence de preuve, il y avait au moins une certaine preuve de malhonnêteté par omission et de risque de privation en raison du risque de grossesse. Par conséquent, un nouveau procès doit être tenu.
Jurisprudence
Citée par la juge Martin
Distinction d’avec l’arrêt : R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; arrêts mentionnés : R. c. Arcuri, 2001 CSC 54, [2001] 2 R.C.S. 828; États‑Unis d’Amérique c. Shephard, [1977] 2 R.C.S. 1067; R. c. Monteleone, [1987] 2 R.C.S. 154; R. c. Charemski, [1998] 1 R.C.S. 679; R. c. Barros, 2011 CSC 51, [2011] 3 R.C.S. 368; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440; R. c. G.F., 2021 CSC 20; R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371; R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584; R. c. L.T.H., 2008 CSC 49, [2008] 2 R.C.S. 739; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3; R. c. Olotu, 2017 CSC 11, [2017] 1 R.C.S. 168, conf. 2016 SKCA 84, 338 C.C.C. (3d) 321; R. c. Poirier, 2014 ABCA 59; R. c. Flaviano, 2014 CSC 14, [2014] 1 R.C.S. 270, conf. 2013 ABCA 219, 309 C.C.C. (3d) 163; 1704604 Ontario Ltd. c. Pointes Protection Association, 2020 CSC 22; Moore c. Colombie‑Britannique (Éducation), 2012 CSC 61, [2012] 3 R.C.S. 360; Alberta (Affaires autochtones et Développement du Nord) c. Cunningham, 2011 CSC 37, [2011] 2 R.C.S. 670; R. c. D.A.I., 2012 CSC 5, [2012] 1 R.C.S. 149; R. c. Chartrand, [1994] 2 R.C.S. 864; R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688; R. c. Lupi, 2019 ONSC 3713; R. c. Rivera, 2019 ONSC 3918; R. c. Kraft, 2021 ONSC 1970; R. c. Hutchinson, 2011 NSSC 361, 311 N.S.R. (2d) 1; R. c. Hutchinson, 2013 NSCA 1, 325 N.S.R. (2d) 95; R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609.
Citée par les juges Côté, Brown et Rowe
Arrêt appliqué : R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; arrêts examinés : R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609; R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833; Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien c. Ranville, [1982] 2 R.C.S. 518; Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653; R. c. Jordan, 2016 CSC 27, [2016] 1 R.C.S. 631; Hamstra (Tuteur à l’instance de) c. British Columbia Rugby Union, [1997] 1 R.C.S. 1092; Nishi c. Rascal Trucking Ltd., 2013 CSC 33, [2013] 2 R.C.S. 438; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust, 2017 CSC 51, [2017] 2 R.C.S. 317; R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483; Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; McLean c. Pettigrew, [1945] R.C.S. 62; Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219; Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183; États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Bowhey c. Theakston, [1951] R.C.S. 679; Deacon c. The King, [1947] R.C.S. 531; R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768; Clark c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1988] 2 R.C.S. 680; Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437; R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584; arrêts mentionnés : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; R. c. R.P., 2012 CSC 22, [2012] 1 R.C.S. 746; Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, 2016 CSC 37, [2016] 2 R.C.S. 23; Salomon c. Matte‑Thompson, 2019 CSC 14, [2019] 1 R.C.S. 729; Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Quinn c. Leathem, [1901] A.C. 495; Edmonton (Ville) c. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 CSC 47, [2016] 2 R.C.S. 293; R. c. Arcand, 2010 ABCA 363, 264 C.C.C. (3d) 134; Osborne c. Rowlett (1880), 13 Ch. D. 774; Delta Acceptance Corporation Ltd. c. Redman (1966), 55 D.L.R. (2d) 481; TCF Ventures Corp. c. Cambie Malone’s Corp., 2017 BCCA 129, 95 B.C.L.R. (5th) 346; R. c. A.E., 2021 ABCA 172, 466 D.L.R. (4th) 226; R. c. Brar, 2021 ABCA 146, 23 Alta. L.R. (7th) 1; R. c. P.D.C., 2021 ONCA 134, 401 C.C.C. (3d) 406; R. c. Nauya, 2021 NUCA 1; R. c. G. (N.), 2020 ONCA 494, 152 O.R. (3d) 24; R. c. Capewell, 2020 BCCA 82, 386 C.C.C. (3d) 192; R. c. Kwon, 2020 SKCA 56, 386 C.C.C. (3d) 553; R. c. Percy, 2020 NSCA 11, 61 C.R. (7th) 7; Charest c. R., 2019 QCCA 1401; R. c. Al‑Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237; P. (P.) c. D. (D.), 2017 ONCA 180, 409 D.L.R. (4th) 691; R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3; R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692; R. c. Ahmad, 2020 CSC 11; R. c. C.P., 2021 CSC 19; Beamish c. Beamish (1861), 9 H.L.C. 274; Stuart c. Bank of Montreal (1909), 41 R.C.S. 516; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Canada (Procureur général) c. Hislop, 2007 CSC 10, [2007] 1 R.C.S. 429; Practice Statement (Judicial Precedent), [1966] 1 W.L.R. 1234; Reference re The Farm Products Marketing Act, [1957] R.C.S. 198; Canada c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489; Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20, [2011] 2 R.C.S. 3; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania c. Casey, 505 U.S. 833 (1992); Willers c. Joyce (No. 2), [2016] UKSC 44, [2018] A.C. 843; Queensland c. Commonwealth, [1977] 139 C.L.R. 585; Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101; Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, [2015] 1 R.C.S. 331; R. c. Comeau, 2018 CSC 15, [2018] 1 R.C.S. 342; Re Hansard Spruce Mills Ltd., [1954] 4 D.L.R. 590; R. c. Sullivan, 2022 CSC 19; R. c. Neves, 2005 MBCA 112, 201 Man. R. (2d) 44; David Polowin Real Estate Ltd. c. Dominion of Canada General Insurance Co. (2005), 76 O.R. (3d) 161; Tan c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 186, [2019] 2 R.C.F. 648; Toronto Standard Condominium Corporation No. 1628 c. Toronto Standard Condominium Corporation, 2020 ONCA 612, 454 D.L.R. (4th) 126; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; Roe c. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Sriskandarajah c. États‑Unis d’Amérique, 2012 CSC 70, [2012] 3 R.C.S. 609; R. c. Chan, 2018 ONSC 3849, 365 C.C.C. (3d) 376; Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, [2014] 1 R.C.S. 87; R. c. Fleming, 2010 ONSC 8022; R. c. Dunn (1999), 28 C.R. (5th) 295; R. c. Jensen, [2000] O.J. No. 4870 (QL), 2000 CarswellOnt 6489 (WL); R. c. Decaire, [1998] O.J. No. 6339 (QL); R. c. Cedeno, 2005 ONCJ 91, 195 C.C.C. (3d) 468; Dickerson c. United States, 530 U.S. 428 (2000); Miranda c. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); Kosmopoulos c. Constitution Insurance Co., [1987] 1 R.C.S. 2; Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489; Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3; Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504; Health Services and Support — Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie‑Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; Police Authority for Huddersfield c. Watson, [1947] 1 K.B. 842; R. c. C. (T.L.), [1994] 2 R.C.S. 1012; R. c. George, [1966] R.C.S. 267; Walker c. Bank of Montreal, 2017 SKCA 42, [2017] 12 W.W.R. 130; Areva Resources Canada Inc. c. Saskatchewan (Minister of Energy and Resources), 2013 SKCA 79, 417 Sask. R. 182; Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283; R. c. Morin, [1992] 1 R.C.S. 771; R. c. Stilwell, 2014 ONCA 563, 313 C.C.C. (3d) 257; De Souza c. Cobden, [1891] 1 Q.B. 687; R. c. Suter, 2018 CSC 34, [2018] 2 R.C.S. 496; R. c. Tutton, [1989] 1 R.C.S. 1392; R. c. Hynes, 2001 CSC 82, [2001] 3 R.C.S. 623; R. c. Alex, 2017 CSC 37, [2017] 1 R.C.S. 967; R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683; MacAskill c. The King, [1931] R.C.S. 330; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Robertson and Rosetanni c. The Queen, [1963] R.C.S. 651; R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613; Chromiak c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 471; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Hodgson, [1998] 2 R.C.S. 449; Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., 2000 CSC 34, [2000] 1 R.C.S. 842; R. c. Prokofiew, 2012 CSC 49, [2012] 2 R.C.S. 639; R. c. D.L.W., 2016 CSC 22, [2016] 1 R.C.S. 402; Frey c. Fedoruk, [1950] R.C.S. 517; Pearson c. Callahan, 555 U.S. 223 (2009); Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210; Kimble c. Marvel Entertainment, LLC, 576 U.S. 446 (2015); R. c. Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd., [1973] A.C. 435