Harkat c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)

Harkat c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-05-23
Référence neutre
2006 CF 628
Numéro de dossier
DES-4-02
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20060523
Dossier : DES-4-02
Référence : 2006 CF 628
Ottawa (Ontario), le 23 mai 2006
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE DAWSON
ENTRE :
MOHAMED HARKAT
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE
ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DE L'ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Le 22 mars 2005, la Cour a établi que le certificat de sécurité signé par le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (le ministre) et le Solliciteur général du Canada (ensemble, les ministres) à l'égard de M. Harkat était raisonnable. On déclarait dans le certificat que M. Harkat, un étranger, est interdit de territoire au Canada pour raison de sécurité car il y a des motifs raisonnables de croire :
a) qu'il s'est livré au terrorisme en soutenant des activités terroristes;
b) qu'il était ou est encore membre du Réseau ben Laden, organisation dont il y a lieu de croire qu'elle a été ou sera l'auteur d'actes de terrorisme.
[2] M. Harkat a par la suite demandé à la Cour sa mise en liberté. Mon collègue le juge Lemieux a rejeté cette demande le 30 décembre 2005. M. Harkat a alors demandé de nouveau, en application du paragraphe 84(2) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi), que soit rendue une ordonnance de mise en liberté.
LES QUESTIONS À TRANCHER
[3] Les parties soulèvent trois questions dans le cadre de la présente demande. Premièrement, les ministres soutiennent que la question préliminaire et fondamentale qui se pose est de savoir si M. Harkat a établi qu'il y avait eu depuis sa précédente demande un changement important de situation qui permettrait à la Cour d'instruire sa deuxième demande. Dans l'affirmative, deux autres questions resteraient alors à trancher. Il faudrait ainsi établir si M. Harkat s'est acquitté de l'obligation lui incombant, en vertu du paragraphe 84(2) de la Loi, de convaincre la Cour à la fois que la mesure de renvoi du Canada ne sera pas exécutée dans un délai raisonnable, et que sa mise en liberté ne constituera pas un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui.
RÉSUMÉ DES CONCLUSIONS
[4] Dans les présents motifs :
i) Je tire comme conclusion de fait qu'il y a eu un délai inexpliqué dans le processus requis pour établir si M. Harkat peut être renvoyé du Canada. Ce délai a entraîné la prolongation de la détention de M. Harkat et constitue un net changement par rapport à la situation dont la Cour était précédemment saisie. C'est donc à juste titre que M. Harkat a présenté sa seconde demande de mise en liberté.
ii) Je conclus que M. Harkat s'est acquitté de l'obligation lui incombant d'établir qu'il ne sera pas renvoyé du Canada dans un délai raisonnable.
iii) Je conclus que la mise en liberté sans condition de M. Harkat constituerait un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui.
iv) Je conclus qu'un ensemble de conditions peuvent assortir la mise en liberté de M. Harkat qui, selon la prépondérance des probabilités, neutraliseraient ou contrecarreraient tout danger susceptible d'être occasionné par sa mise en liberté.
Il est par conséquent ordonné que M. Harkat soit mis en liberté en autant qu'il satisfasse aux conditions énoncées au paragraphe 95 ci-dessous.
LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
[5] Tel que je l'ai déjà mentionné, la présente demande est présentée en application du paragraphe 84(2) de la Loi, qui prévoit ce qui suit :
84(2) Sur demande de l'étranger dont la mesure de renvoi n'a pas été exécutée dans les cent vingt jours suivant la décision sur le certificat, le juge peut, aux conditions qu'il estime indiquées, le mettre en liberté sur preuve que la mesure ne sera pas exécutée dans un délai raisonnable et que la mise en liberté ne constituera pas un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui.
84(2) A judge may, on application by a foreign national who has not been removed from Canada within 120 days after the Federal Court determines a certificate to be reasonable, order the foreign national's release from detention, under terms and conditions that the judge considers appropriate, if satisfied that the foreign national will not be removed from Canada within a reasonable time and that the release will not pose a danger to national security or to the safety of any person.
[6] Pour bien comprendre les arguments des parties relativement à la question préliminaire et à la question de l'exécution de la mesure de renvoi dans un délai raisonnable, il est utile de faire des commentaires plus généraux sur le régime législatif applicable.
[7] Ce qu'entraîne le fait de juger un certificat de sécurité raisonnable est énoncé à l'article 81 de la Loi : cela fait foi de l'interdiction de territoire et constitue une mesure de renvoi.
[8] M. Harkat a toutefois été jugé être, en février 1997, un réfugié au sens de la Convention. Il est par conséquent une personne à protéger au sens où l'entend la Loi. De manière générale, on ne peut renvoyer une personne à protéger dans un pays où elle risque la persécution, la torture ou des traitements ou peines cruels et inusités (voir le paragraphe 115(1) de la Loi). Ce principe général comporte toutefois une exception, soit lorsqu'une personne est jugée interdite de territoire pour raison de sécurité. L'intéressé peut être renvoyé si, selon le ministre, « il ne devrait pas être présent au Canada en raison soit de la nature et de la gravité de ses actes passés, soit du danger qu'il constitue pour la sécurité du Canada » (voir l'alinéa 115(2)b) de la Loi).
[9] M. Harkat affirme que s'il est renvoyé en Algérie, son pays de citoyenneté, il risque d'être torturé ou exécuté. À moins, par conséquent, qu'on juge M. Harkat ne pas être exposé à un tel risque, ou qu'on juge son renvoi nécessaire pour la sécurité du Canada malgré ce risque en application de l'alinéa 115(2)b) de la Loi, M. Harkat ne peut être renvoyé du Canada.
[10] Les articles 81 et 115 de la Loi sont reproduits à l'annexe A des présents motifs.
LA PREUVE
[11] Aux paragraphes 21 à 72 de ses motifs dans Harkat c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CF 1740, le juge Lemieux a examiné avec soin la preuve documentaire et orale présentée publiquement lors de l'audience relative à la première demande de mise en liberté de M. Harkat, et il a décrit de manière générale les documents confidentiels soumis par les ministres à la Cour dans le cadre de cette demande. Toute la preuve documentaire alors présentée de manière publique ou confidentielle a de nouveau été produite en preuve, sur consentement des parties, dans le cadre de la deuxième demande à l'examen. La transcription officielle de l'audition publique et à huis clos m'a également été présentée en preuve, sur consentement des parties.
[12] Comme le juge Lemieux a passé en revue la preuve présentée dans le cadre de la première demande de mise en liberté, il ne me sera pas nécessaire d'en faire de nouveau l'examen.
[13] La nouvelle preuve produite aux fins de cette deuxième demande de mise en liberté était constituée :
i) de documents présentés publiquement pour le compte tant de M. Harkat que des ministres;
ii) d'une preuve orale présentée publiquement pour le compte de M. Harkat;
iii) de renseignements fournis sous le sceau de la confidentialité par les ministres.
i) La preuve documentaire
[14] Les avocats de M. Harkat ont déposé l'affidavit d'un assistant juridique décrivant brièvement les questions qui se sont soulevées depuis la première demande, affidavit auquel on a joint copie des observations finales adressées au représentant du ministre, en date du 12 décembre 2005, sur la question de savoir si M. Harkat pouvait retourner en Algérie en toute sécurité. On a également déposé des lettres transmises par les avocats de M. Harkat, ou envoyées à ceux-ci, et concernant de manière générale le transfert possible à un nouvel établissement fédéral des personnes détenues en vertu de certificats de sécurité, où on en était avec la désignation du représentant du ministre, les qualifications de ce représentant ainsi qu'une demande d'accès à l'information. C'est le représentant du ministre qui, en application de l'alinéa 115(2)b) de la Loi, devra décider s'il y a lieu de renvoyer M. Harkat du Canada.
[15] Une lettre en date du 7 mars 2006 transmise par le directeur général, Direction générale du règlement des cas, Citoyenneté et Immigration Canada, aux avocats de M. Harkat juste avant que ne commence l'audience relative à la deuxième demande à l'examen est d'intérêt tout particulier pour nos fins. Voici en son entier la teneur de cette lettre :
[traduction]
La présente lettre a pour objet de préciser où l'on en est dans le processus d'établissement par le représentant du ministre d'un avis de danger à l'égard de M. Harkat.
On a désigné le fonctionnaire qui doit prendre la décision visant M. Harkat en application du paragraphe 115(2). Ce décisionnaire commencera à s'occuper de ce cas à plein temps et de manière exclusive d'ici la mi-mars. Si l'on doit escompter (en se fondant sur des cas similaires) environ 200 heures de travail, nous prévoyons que la décision définitive sera prise à la fin avril ou en début mai.
[16] Les ministres, pour leur part, ont déposé l'affidavit d'un technicien juridique auquel était jointe une lettre du gestionnaire de la détention, Agence des services frontaliers du Canada. Cette lettre faisait état du transfert dans un proche avenir des personnes détenues en vertu de certificats de sécurité.
ii) La preuve orale
[17] Les ministres n'ont soumis aucune preuve orale publiquement dans le cadre de cette deuxième demande de mise en liberté. Tant M. Harkat que son épouse ont témoigné pour le compte de ce dernier, de même que quatre cautions éventuelles, dont la belle-mère de M. Harkat, Pierrette Brunette. On réitérait pour l'essentiel dans ces témoignages oraux les témoignages faits devant le juge Lemieux, que ce dernier a résumés aux paragraphes 31 et 32 de ses motifs, précités. Les témoins ont déposé en personne dans le cadre de la deuxième demande, de manière à ce que la Cour puisse mieux apprécier leurs témoignages.
iii) Renseignements communiqués en privé
[18] Les ministres n'ont présenté aucun nouveau renseignement confidentiel. Une fois l'audience publique terminée, j'ai demandé qu'on produise un ou des témoins pouvant répondre aux questions qu'il me restait à éclaircir relativement à cette deuxième demande et au dossier confidentiel.
[19] Aux paragraphes 81 à 89 des motifs pour lesquels j'ai conclu que le certificat de sécurité était raisonnable, sous l'intitulé Harkat (Re), 2005 CF 393, j'ai tenté d'expliquer pourquoi il était nécessaire d'assurer la confidentialité de certains renseignements et j'ai donné des exemples du genre de renseignements dont il faut garantir la confidentialité pour préserver la sécurité nationale du Canada ou la sécurité d'autrui. Je ne puis pour ces raisons mêmes divulguer les renseignements confidentiels qu'on m'a communiqués en privé. Ce qui peut cependant être divulgué, tel qu'il était énoncé dans une directive donnée aux parties quant à l'état de la procédure à huis clos, c'est que j'ai soulevé les questions suivantes et que les ministres ont produit un témoin pour donner des réponses à leur sujet :
1. l'éventuelle communication d'autres renseignements confidentiels à M. Harkat et à ses avocats;
2. l'existence de renseignements disculpatoires ayant pu être appris depuis que le certificat a été jugé raisonnable;
3. la mesure dans laquelle, le cas échéant, on a surveillé les contacts, le courrier et les appels téléphoniques de M. Harkat pendant sa détention;
4. la nature précise du danger que ferait craindre la mise en liberté de M. Harkat;
5. la nature exacte des actes qu'on craint voir poser par M. Harkat, s'il était mis en liberté aux conditions proposées, parce qu'ils constitueraient un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui, et la façon dont M. Harkat pourrait s'y prendre pour agir ainsi;
6. les raisons pour lesquelles on craint, si M. Harkat était mis en liberté aux conditions proposées, que ces conditions ne suffisent pas pour empêcher les torts pressentis;
7. la question de savoir si le Service a établi une distinction entre le danger que constituent des personnes comme M. Mahjoub et une personne comme M. Harkat;
8. les inquiétudes qu'a occasionnées la mise en liberté, sous conditions, de M. Charkaoui;
9. les raisons pour lesquelles on croit que la mise en liberté de M. Harkat constituerait un plus grand danger et le fondement de cette croyance;
10. les renseignements qui existent, s'il en est, portant que M. Harkat souhaite recourir à la violence;
11. les renseignements quant à la nature de l'attachement de M. Harkat envers son épouse et sa belle-mère;
12. d'autres questions qui ont pu se soulever.
[20] Le contexte étant précisé, je vais maintenant examiner la première question à trancher.
A-T-ON ÉTABLI QU'IL Y A EU CHANGEMENT IMPORTANT OU FONDAMENTAL DANS LA SITUATION?
[21] Les ministres soutiennent que la Cour d'appel fédérale a conclu, dans Almrei c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CAF 54, aux paragraphes 36 et 52, que le renouvellement d'une demande en vertu du paragraphe 84(2) est possible « s'il existe de nouveaux faits ou s'il y a un changement important des circonstances depuis la demande antérieure » et que la demande « peut être renouvelée si de nouveaux faits apparaissent ou si la situation a évolué au point où la détention n'est plus nécessaire ni justifiée » .
[22] Quant à savoir ce qui constitue un changement important de situation, les ministres se fondent sur la décision de la Cour suprême du Canada dans Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27. La Cour suprême avait alors à interpréter les dispositions de la Loi sur le divorce, L.R.C., 1985, ch. 3 (2e suppl.) qui portent sur la garde et le droit d'accès, quant à la nécessité, particulièrement dans ce contexte, d'être convaincu de l'existence d'un changement important dans la situation de l'enfant. Aux paragraphes 11 et 12, la juge McLachlin (maintenant juge en chef) a écrit ce qui suit :
11 L'exigence d'un changement important dans la situation de l'enfant signifie que la requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale. Le tribunal ne peut entendre l'affaire de nouveau et substituer son propre pouvoir discrétionnaire à celui du premier juge; il doit présumer de la justesse de la décision et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance : Baynes c. Baynes (1987), 8 R.F.L. (3d) 139 (C.A.C.-B.); Docherty c. Beckett, (1989), 21 R.F.L. (3d) 92 (C.A. Ont.); Wesson c. Wesson (1973), 10 R.F.L. 193 (C.S.N.-É), à la p. 194.
12 Quand aura-t-on établi un changement important dans la situation de l'enfant? Le changement seul ne suffit pas; il doit avoir modifié fondamentalement les besoins de l'enfant ou la capacité des parents d'y pourvoir : Watson c. Watson, (1991), 35 R.F.L. (3d) 169 (C.S.C.-B.). La question est de savoir si l'ordonnance antérieure aurait pu être différente si la situation actuelle avait alors existé : MacCallum c. MacCallum (1976), 30 R.F.L. 32 (C.S.Î-P.-É.). En outre, le changement doit refléter une situation nettement différente de ce que le tribunal pouvait raisonnablement prévoir lorsqu'il a rendu la première ordonnance. [TRADUCTION] « Le tribunal cherche à dégager les facteurs qui n'étaient pas susceptibles de se produire au moment de la procédure » : J. G. McLeod, Child Custody Law and Practice (1992), à la p. 11-5.
[Non souligné dans l'original.]
[23] Dans cette perspective, les ministres soutiennent énergiquement qu'au vu du dossier de la preuve présentée à la Cour, M. Harkat n'a pas réussi à établir l'existence d'un changement quelconque reflétant une situation « nettement différente » de ce que le juge Lemieux pouvait raisonnablement prévoir. Face ainsi à M. Harkat qui fait valoir que le représentant du ministre n'a été désigné que tout juste avant le début de la présente audience et n'a donc pas commencé à travailler en vue d'en arriver à une décision, les ministres rétorquent que [traduction] « le juge Lemieux pouvait assurément prévoir un retard dans la désignation du représentant du ministre » . Ils affirment que cela ressort des paragraphes 114 à 120 des motifs du juge Lemieux :
114 L'avocat de M. Harkat n'a pas soumis de preuve directe au sujet de la question de savoir si son client allait être renvoyé dans un délai raisonnable. Il s'est plutôt fondé sur le fait qu'à compter de la date à laquelle il avait présenté ses observations préliminaires à l'ASFC [l'Agence des services frontaliers du Canada] au sujet de la demande d'avis visée à l'alinéa 115(2)b), il s'était écoulé six mois avant que l'ASFC soumette son mémoire au représentant du ministre en vue d'obtenir un avis favorable en vertu de l'alinéa 115(2)b). Selon l'avocat de M. Harkat, la période de six mois montre que l'ASFC ne fait pas son travail en temps opportun. Cette période de six mois est à première vue déraisonnable. Le délai de six mois est visé par le principe énoncé par le juge Létourneau au paragraphe 42 de l'arrêt Almrei, précité : M. Harkat s'est acquitté de l'obligation qui lui incombait de fournir une preuve quelconque montrant qu'il y a des motifs raisonnables de croire que le renvoi ne sera pas effectué dans un délai raisonnable. L'avocat poursuit son argument en disant qu'étant donné que M. Harkat a fourni cette preuve, il faut y répondre. La charge de la preuve est passée au gouvernement, qui n'a pas soumis de preuve en vue de justifier le délai de six mois et M. Harkat a donc le droit d'être mis en liberté.
115 L'avocat de M. Harkat a également dit qu'il ne sait pas à quel moment son client pourrait être renvoyé ni à quel moment le représentant du ministre rendra une décision au sujet de la question visée à l'alinéa 115(2)b). L'avocat a toutefois reconnu que je ne devrais pas faire de conjectures sur ces deux points.
116 Quant à la demande d'autorisation de se pourvoir en appel devant la Cour suprême du Canada à l'encontre de la décision par laquelle la Cour d'appel fédérale a rejeté, le 6 septembre 2005, sa contestation fondée sur la Constitution, l'avocat de M. Harkat a fait valoir que le retard attribuable à cette contestation ne devrait pas militer à l'encontre de M. Harkat, qui poursuivrait une contestation fondamentale au processus en s'appuyant sur la Constitution.
117 Il est vrai que six mois se sont écoulés entre le moment où l'avocat de M. Harkat a soumis ses observations préliminaires à l'ASFC et le moment où l'ASFC a déposé son mémoire auprès du représentant du ministre. Me Copeland avait transmis ses observations préliminaires à l'ASFC le 21 avril 2005, et la trousse d'information de l'ASFC destinée au représentant du ministre était datée du 21 octobre 2005.
118 Je ne retiens pas l'argument de l'avocat de M. Harkat selon lequel cette période de six mois est en soi déraisonnable et constitue une preuve prima facie montrant que M. Harkat ne sera pas renvoyé dans un délai raisonnable.
119 À mon avis, la charge de la preuve, lorsqu'il s'agit d'expliquer ce délai particulier, n'est pas passée aux défendeurs.
120 Je me demande si le délai de six mois est exact parce que, pendant tout l'été 2005, l'avocat de M. Harkat a continuellement soumis des éléments additionnels.
[24] Pendant la plaidoirie, j'ai demandé aux avocats des ministres dans quelle mesure il y avait lieu de s'appuyer sur Gordon, précité, étant donné qu'en l'espèce la liberté de M. Harkat était en jeu. Il n'est toutefois pas nécessaire que je tranche cette question puisque, sur la foi de la preuve dont je suis saisie, je tire comme conclusion de fait que le délai inexpliqué dans la désignation du représentant du ministre constituait une situation nettement différente de ce que la Cour pouvait raisonnablement prévoir lorsqu'elle a rejeté la première demande de mise en liberté. Je vais maintenant exposer pourquoi j'en suis venue à cette conclusion.
[25] Au paragraphe 122 de ses motifs, le juge Lemieux a énoncé sept facteurs l'ayant mené à conclure que M. Harkat ne s'était pas acquitté de l'obligation lui incombant de convaincre la Cour qu'il ne serait pas renvoyé dans un délai raisonnable. Voici les deuxième et troisième de ces facteurs :
(2) Tous les indicateurs montrent que l'ASFC agit avec célérité dans cette affaire et qu'elle ne laisse pas les choses traîner en longueur. En effet, en 2003, l'ASFC a commencé à demander des garanties au gouvernement algérien. Deux jours après que la juge Dawson eut rendu sa décision sur le certificat de sécurité, M. Harkat a été avisé qu'un avis de danger serait demandé à son encontre, le délai de dépôt des observations préliminaires a été fixé et il y a été donné suite rapidement;
(3) Le processus menant à une décision du représentant du ministre sur l'avis visé à l'alinéa 115b) a été mené à bonne fin. La décision du représentant du ministre est pendante. Je ne puis faire de conjectures au sujet du moment où le représentant rendra sa décision. Si le délai est déraisonnable, M. Harkat peut renouveler sa demande de mise en liberté;
[Non souligné dans l'original.]
[26] Le délai inexpliqué dans la désignation du représentant du ministre (aux environs du 7 mars 2006, alors que M. Harkat a présenté ses observations finales le 12 décembre 2005) et le défaut du représentant, par conséquent, de commencer à envisager sa décision avant la mi-mars environ contredisent les conclusions du juge Lemieux selon lesquelles les autorités agissaient « avec célérité dans cette affaire » et « [l]a décision du représentant du ministre est pendante » .
[27] Je suis donc convaincue que la décision du juge Lemieux aurait bien pu être différente si on avait su en décembre 2005 qu'il y aurait retard dans la désignation d'un représentant, puis par conséquent retard dans l'examen de la question du renvoi du Canada de M. Harkat. Il faut se rappeler à cet égard que M. Harkat doit demeurer en détention jusqu'à son renvoi du Canada, à moins que le ministre n'accède à une demande de sa part de quitter le Canada à destination d'un pays de son choix prêt à l'accueillir, ou à moins encore que la Cour ne décide de le mettre en liberté. Le délai dans la procédure relative à l'avis aux fins du paragraphe 115(2) a, par conséquent, un caractère important puisque, comme le juge Lemieux l'a signalé au paragraphe 74 de ses motifs, tout délai déraisonnable de la part des autorités qui prolonge indûment la détention d'une personne constitue une violation du droit constitutionnel à la liberté et à la sécurité de cette personne.
[28] M. Harkat a donc établi, au moyen d'une nouvelle preuve, l'existence d'un changement important de la situation depuis sa demande antérieure.
[29] Je vais examiner maintenant la deuxième question.
M. HARKAT S'EST-IL ACQUITTÉ DE L'OBLIGATION LUI INCOMBANT D'ÉTABLIR QU'IL NE SERA PAS RENVOYÉ DU CANADA DANS UN DÉLAI RAISONNABLE?
i) Principes de droit applicables
[30] Dans Almrei, précité, la Cour d'appel fédérale a énoncé un certain nombre de principes juridiques applicables à la procédure en application du paragraphe 84(2) de la Loi. Les principes pertinents à l'égard de la preuve dont je suis saisie sont les suivants :
1. Les délais et les agissements des parties sont une question essentielle lors d'une demande en application du paragraphe 84(2) (paragraphe 5).
2. Le paragraphe 84(2) a pour objet d'assurer que le ministre fera preuve de diligence dans le renvoi d'un ressortissant étranger détenu pour des motifs de sécurité (paragraphe 28).
3. La charge de la preuve incombe à la personne qui demande sa mise en liberté et la norme de preuve applicable est celle de la prépondérance des probabilités (paragraphe 39).
4. Lors d'une demande en vertu du paragraphe 84(2), le juge doit décider si l'étranger sera renvoyé du Canada dans un « délai raisonnable » . La notion de renvoi dans un « délai raisonnable » exige qu'un certain temps se soit écoulé depuis le moment où le certificat de sécurité a été déclaré raisonnable et l'application de la question de savoir si le délai est tel qu'il faut conclure que le renvoi n'aura pas lieu dans un délai raisonnable (paragraphe 55).
5. Le juge doit tenir compte du délai et en examiner les causes. Les demandes de réparations judiciaires doivent être présentées avec diligence et en temps utile. Il en va de même pour les réponses du ministre et l'audition de ces demandes par la cour. Le paragraphe 84(2) de la Loi « autorise un juge à ne pas tenir compte, en tout ou en partie, du délai résultant d'une procédure amorcée par le demandeur qui a pour effet précis d'empêcher la Couronne d'appliquer la loi dans un délai raisonnable » . En d'autres termes, lorsqu'un demandeur tente d'empêcher son renvoi du Canada et qu'un délai s'en suit, il ne peut se plaindre que ce renvoi n'a pas eu lieu dans un délai raisonnable, sauf si le délai est déraisonnable ou excessif pour des raisons qui ne relèvent pas de lui (paragraphes 57 et 58).
6. Le critère applicable en est un qui vise l'avenir. Il faut une preuve que le demandeur ne sera pas renvoyé dans un délai raisonnable. Si une preuve crédible et concluante d'un renvoi imminent est produite, la durée de la détention, ainsi que les conditions de celle-ci, perdent beaucoup de leur importance (paragraphe 81).
7. La durée de la détention antérieure n'est pertinente que dans la mesure où l'historique des événements peut soulever un doute sur la fiabilité de l'affirmation et la preuve soumise selon laquelle le renvoi est imminent (paragraphe 82).
[31] Pour bien comprendre ces principes, il faut se rappeler en guise de contexte qu'on a voulu, en établissant dans la Loi la procédure des certificats de sécurité, se doter d'un mécanisme valide au plan constitutionnel qui permette le renvoi sommaire du Canada des non-citoyens considérés constituer un danger pour la sécurité du pays. Le droit de renvoyer des non-citoyens est conforme à la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, comme l'arrêt Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) c. Chiarelli, [1992] 1 R.C.S. 711 où, à la page 733, la Cour a déclaré que le « principe le plus fondamental du droit de l'immigration veut que les non-citoyens n'aient pas un droit absolu d'entrer au pays ou d'y demeurer » . La Cour a ensuite cité un passage de sa propre décision antérieure Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779, où elle avait déclaré au paragraphe 133 : « Le gouvernement a le droit et le devoir d'empêcher des étrangers d'entrer dans notre pays et d'en expulser s'il le juge à propos » . La Cour suprême a d'ailleurs récemment réitéré ce principe dans Medovarski c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CSC 51, au paragraphe 10.
[32] Ces dernières années, toutefois, le processus en cause n'a pas été de caractère particulièrement sommaire. Ainsi, dans Almrei c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CF 1645, ma collègue la juge Layden-Stevenson a conclu dans le cadre d'une demande de mise en liberté que M. Almrei s'était acquitté de l'obligation d'établir qu'il ne serait pas renvoyé du Canada dans un délai raisonnable. On en est arrivé à une conclusion semblable dans Mahjoub c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CF 1596.
[33] Il importe sans doute par conséquent de répéter ici que le paragraphe 84(2) a pour objet d'assurer que les agents du ministre feront preuve de diligence raisonnable dans le renvoi de non-citoyens détenus pour des motifs de sécurité et qu'un délai qui prolonge indûment une détention enfreint des droits garantis par la constitution.
[34] Avant de nous pencher sur l'application de ces principes à la preuve soumise à la Cour, il importe de rappeler que la deuxième demande de mise en liberté à l'examen ne doit pas constituer une attaque indirecte, ou un appel déguisé, à l'encontre de la décision de la Cour sur la première demande. On n'a pas interjeté appel de cette décision et, au cours de la plaidoirie, les avocats de M. Harkat ont concédé que leur client [traduction] « n'aurait pas gain de cause en appel de la décision du juge Lemieux, quant à sa conclusion sur le caractère raisonnable » .
[35] La question que la Cour doit trancher en l'espèce est celle de savoir si au présent stade, au vu de la preuve dont la Cour est actuellement saisie, M. Harkat s'est acquitté de l'obligation lui incombant de satisfaire aux conditions préalables prévues par le paragraphe 84(2) de la Loi pour sa mise en liberté.
[36] Pour analyser cette question, je prendrai en compte :
· la durée de la détention
· tout délai dans le renvoi et la cause d'un tel délai
· le caractère prospectif du critère.
ii) La durée de la détention
[37] M. Harkat est détenu depuis le 10 décembre 2002. Plus d'une année s'est écoulée depuis que, le 22 mars 2005, le certificat de sécurité a été déclaré être raisonnable et qu'il est devenu une mesure de renvoi.
iii) Tout délai dans le renvoi et la cause d'un tel délai
[38] L'historique de la procédure dans la présente affaire a été passé en revue aux paragraphes 4 à 22 des motifs présentés pour conclure que le certificat de sécurité avait un caractère raisonnable. On a de nouveau fait état de cet historique au paragraphe 52 des motifs de la Cour sous l'intitulé Harkat (Re), 2004 CF 1717. Cet historique révèle qu'aucun délai survenu avant la désignation en juin 2004 de M. Copeland comme avocat de M. Harkat ne peut être attribué aux ministres. Et après la désignation de M. Copeland, le déroulement de l'affaire s'est poursuivi avec célérité.
[39] Examinons maintenant la période s'étendant entre la déclaration du caractère raisonnable du certificat et jusqu'à présent.
[40] Comme je l'ai déjà mentionné, M. Harkat soutient qu'il risque d'être torturé ou tué si on le renvoie dans son pays de nationalité. Un expert a présenté un témoignage d'opinion au soutien de cette prétention. La Cour d'appel fédérale a expliqué dans Almrei, précité, au paragraphe 86, que la possibilité de renvoi dans un pays où le détenu fait face à la torture et à des violations graves des droits de la personne exige « l'application de mesures de protection d'ordre procédural » importantes. La Cour d'appel a ensuite précisé :
86 [...] La personne qui est exposée au risque d'être torturée si elle est renvoyée doit être informée de la preuve contre elle et avoir l'occasion de répondre aux arguments présentés par le ministre. Cette personne a droit à la divulgation des renseignements, sous réserve des communications privilégiées et des autres exceptions prévues par la loi. Elle a également le droit de présenter une preuve tant sur la question de l'absence de danger pour la sécurité du Canada que sur les risques de torture. Les consultations avec d'autres ministères, ainsi qu'avec les pays vers lesquels la personne serait renvoyée, peuvent être nécessaires pour obtenir et mettre en place des mesures de sécurité afin de protéger la vie et l'intégrité de l'individu dont le renvoi est ordonné. Il faudra peut-être négocier et obtenir un droit d'établissement. Bref, comme tant le juge en l'espèce que la juge Dawson dans l'affaire Mahjoub, au paragraphe 55, ont mentionné : « le délai raisonnable exigé pour s'assurer que les principes de justice fondamentale ont été respectés sera plus long » .
[41] Compte tenu des mesures de protection d'ordre procédural requises, de la nécessité d'examiner avec soin toutes les observations communiquées au représentant du ministre et de la difficulté des questions soulevées, je souscris respectueusement à la conclusion de mon collègue le juge Lemieux selon laquelle, en date du 30 décembre 2005, le délai n'était pas déraisonnable et le fardeau de preuve n'était pas passé aux ministres de manière à ce qu'ils aient à expliquer le délai.
[42] La situation est toutefois sensiblement différente aujourd'hui en raison de l'arrêt du processus qu'on peut constater et qui n'est pas expliqué, tout au moins entre le 12 décembre 2005 et mars 2006, moment où l'on a finalement désigné un représentant pour l'exercice des pouvoirs discrétionnaires du ministre à l'égard du renvoi. Je dis « tout au moins » , puisqu'on peut difficilement voir pourquoi un représentant n'aurait pu être désigné en attendant que les observations finales soient reçues, de manière à ce qu'il puisse examiner celles-ci dès leur réception. J'ai déjà conclu que ce délai constituait un changement important de la situation par rapport à celle prévalant lorsque la Cour était saisie de la première demande. Compte tenu alors de l'objet précédemment décrit du paragraphe 84(2) de la Loi, je conclus que ce délai inexpliqué suffit pour faire passer aux ministres le fardeau de preuve.
[43] Avant de laisser cette question, je désire également faire remarquer qu'aucun délai n'est imputable à M. Harkat depuis que le certificat a été déclaré raisonnable. Comme je l'ai déjà expliqué, on ne peut, en droit, renvoyer du Canada M. Harkat du fait qu'il est un réfugié au sens de la Convention, sauf s'il le demande lui-même ou si une décision est prise en application du paragraphe 115(2) de la Loi. C'est donc l'ASFC qui a engagé le processus visé à l'alinéa 115(2)b) en avisant M. Harkat, comme elle devait le faire pour le renvoyer du Canada, de son intention de demander un avis du ministre. M. Harkat n'a par la suite engagé aucune procédure judiciaire qui ait empêché l'ASFC de procéder à son renvoi dans un délai raisonnable.
iv) Le caractère prospectif du critère
[44] En l'espèce, les ministres n'ont produit aucun témoin pour qu'il témoigne au sujet de l'imminence du renvoi. Tant dans Mahjoub que dans Almrei, précités, les ministres avaient cité à comparaître le directeur, Examen sécuritaire, de l'ASFC pour qu'il témoigne au sujet du moment où, dans l'une et l'autre affaire, on s'attendait à ce que la décision en application de l'alinéa 115(2)b) et la mesure de renvoi soient prises s'il n'y avait pas d'empêchements juridiques au renvoi.
[45] Les éléments de preuve soumis à la Cour quant à l'imminence du renvoi de M. Harkat sont les suivants :
i) la lettre du 7 mars 2006, reproduite intégralement au paragraphe 15 ci-dessus, informant M. Harkat que, selon ce qu'on prévoyait, la décision serait prise en avril ou au début de mai de l'année en cours;
ii) la déposition de la directrice des renvois faite devant le juge Lemieux précisant comment s'effectuerait la mesure de renvoi si le représentant du ministre donnait suite à la recommandation qu'on lui avait faite de renvoyer M. Harkat en Algérie.
[46] Dans Almrei, précité, la Cour d'appel fédérale a fait remarquer, au paragraphe 82, que « [l]'historique des événements peut soulever un doute sur la fiabilité de l'affirmation et la preuve soumise selon laquelle le renvoi est imminent » . Or, j'estime respectueusement que l'historique des événements de la présente affaire devant la Cour soulève un doute sur la fiabilité de la déclaration selon laquelle on s'attend à ce que la décision du représentant soit arrêtée à la fin avril ou en début mai. Il s'agit comme événements du traitement réservé aux personnes dans une situation semblable à celle de M. Harkat et du traitement réservé à ce dernier.
[47] Dans le cas de M. Mahjoub, Citoyenneté et Immigration Canada avait informé celui-ci pour la première fois le 22 octobre 2001 de son intention de demander avis au ministre au sujet de son renvoi. Une décision a finalement été prise le 22 juillet 2004. Cette décision a toutefois été annulée par la Cour par voie de contrôle judiciaire (Mahjoub c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CF 156). Le 11 février 2005, pendant l'audition de la demande de mise en liberté de M. Mahjoub, le directeur, Examen sécuritaire, de l'ASFC a déclaré dans son témoignage qu'une fois toutes les communications relatives à l'alinéa 115(2)b) de la Loi communiquées au représentant du ministre, il faudrait environ trois mois pour que la décision soit prise. Dans la meilleure des hypothèses, la décision serait ainsi prise à la fin de juin 2005. Le dossier de la Cour révèle cependant que, malgré la teneur de ce témoignage, la décision n'a finalement été prise que le 3 janvier 2006. Une demande de contrôle judiciaire de cette décision est en instance devant la Cour.
[48] En ce qui concerne M. Almrei, on a établi la chronologie des événements qui suit dans les motifs de la Cour d'appel fédérale.
i) Le 5 décembre 2001, M. Almrei a été informé que Citoyenneté et Immigration Canada solliciterait un avis quant à son renvoi du Canada.
ii) Le 13 janvier 2003, le représentant du ministre a rendu un avis portant que M. Almrei pouvait être renvoyé du Canada.
iii) Le 23 avril 2003, le ministre a reconnu que de « graves erreurs » avaient été commises dans cet avis et consentait à ce que la décision soit annulée.
iv) Le 28 juillet 2003, on a informé M. Almrei qu'un deuxième avis allait être demandé.
v) Le 23 octobre 2003, on a conclu dans un deuxième avis que M. Almrei pouvait être renvoyé du Canada.
[49] La juge Layden-Stevenson a repris comme suit la chronologie des événements dans ses motifs, précités, relatifs au contrôle de la détention de M. Almrei :
vi) Le 11 mars 2005, la Cour a annulé le deuxième avis du représentant du ministre.
vii) Un troisième avis de danger a ensuite été sollicité. M. Almrei a communiqué ses dernières observations au représentant du ministre le 29 juillet 2005. Au moment où la juge Layden-Stevenson a rendu ses motifs le 5 décembre 2005, l'avis du représentant était toujours en suspens.
[50] Étant donné l'historique des événements, j'étais encline à accorder peu de poids à l'estimation sans serment selon laquelle l'avis du représentant relatif au renvoi serait complété avant la fin d'avril ou le début de mai.
[51] Puis, le 13 avril 2006, les avocats de M. Harkat ont communiqué à la Cour la teneur d'une lettre de l'ASFC dont voici un extrait :
[traduction]
Le représentant du ministre s'est consacré à temps plein à cette tâche depuis quelques semaines. Il a établi qu'en raison de la quantité des documents à examiner, de la complexité des questions en jeu et du long historique des procédures dans cette affaire, il lui faudra un peu plus de temps que prévu pour faire connaître sa décision et les motifs de celle-ci. Alors que nous avions préalablement estimé avoir terminé la tâche à la fin avril ou en début mai, nous fixons maintenant plutôt la fin mai environ comme date estimative.
Compte tenu de l'absence de tout autre élément de preuve, de cet avis selon lequel la décision du représentant du ministre ne sera pas prise dans le délai initialement prévu et du temps qu'il a fallu pour prendre pareilles décisions dans le passé, je conclus qu'on n'a pas présenté à la Cour une preuve forte de renvoi imminent. Je relève particulièrement que, malgré l'estimation selon la « meilleure des hypothèses » faite dans l'affaire Mahjoub, la décision n'avait été rendue dans ce cas qu'au début de janvier 2006 et non pas en juin 2005 et que, alors que les observations avaient toutes été communiquées à la fin de juillet 2005 dans le cas de M. Almrei, la décision à son égard n'était toujours pas rendue au début de décembre 2005.
v) Conclusion
[52] J'ai conclu précédemment que, compte tenu de l'ensemble de la preuve, le fardeau de preuve n'incombait plus à M. Harkat mais plutôt aux ministres. Or, les ministres n'ont présenté aucune preuve péremptoire ou crédible d'un renvoi imminent. Il s'ensuit que M. Harkat s'est acquitté de l'obligation lui incombant d'établir qu'il ne sera pas renvoyé du Canada dans un délai raisonnable.
[53] Les avocats