R. c. Van der Peet

R. c. Van der Peet
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1996-08-21
Recueil
[1996] 2 RCS 507
Numéro de dossier
23803
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23803
Contenu de la décision
R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507
Dorothy Marie Van der Peet Appelante
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général du Québec,
le Fisheries Council of British Columbia,
la British Columbia Fisheries Survival Coalition et
la British Columbia Wildlife Federation,
le First Nations Summit,
Delgamuukw et autres, Howard Pamajewon,
Roger Jones, Arnold Gardner, Jack Pitchenese
et Allan Gardner Intervenants
Répertorié: R. c. Van der Peet
No du greffe: 23803.
1995: 27, 28, 29 novembre; 1996: 21 août.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit constitutionnel ‑‑ Droits ancestraux ‑‑ Droit de vendre du poisson à des fins non commerciales ‑‑ Poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens ‑‑ Règlement interdisant la vente et l’échange du poisson pris en vertu d’un tel permis ‑‑ Poisson vendu à des non‑autochtones et dépôt d’accusations ‑‑ Définition de «droits ancestraux existants» à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ‑‑ S’agissait‑il, dans les circonstances, de l’exercice d’un droit ancestral? ‑‑ Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) ‑‑ Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14, art. 61(1) ‑‑ Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, art. 27(5).
L’appelante, une autochtone, a été accusée d’avoir vendu 10 saumons pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, contrairement au par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, qui interdisait la vente et l’échange du poisson pris en vertu d’un tel permis. On a plaidé que les restrictions imposées par le par. 27(5) portent atteinte au droit ancestral de l’appelante de vendre du poisson et qu’elles sont en conséquence invalides parce qu’elles violent le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 . Le juge du procès a statué que le droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires et rituelles n’inclut pas le droit de vendre le poisson ainsi pris et a déclaré l’appelante coupable. Le juge d’appel des poursuites sommaires a estimé qu’il existait un droit ancestral de vendre du poisson et ordonné la tenue d’un nouveau procès. La Cour d’appel a fait droit à l’appel du ministère public et rétabli le verdict de culpabilité. La question constitutionnelle que la Cour était appelée à trancher portait sur le point suivant: le par. 27(5) du Règlement était‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant en raison de l'existence de droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ?
Arrêt (les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes): Le pourvoi est rejeté.
Le droit ancestral
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: L’analyse du par. 35(1) en fonction de son objet doit être faite à la lumière des principes généraux applicables aux rapports juridiques entre l’État et les peuples autochtones. L'État a, envers les peuples autochtones, une obligation de fiduciaire qui a pour conséquence que les dispositions concernant les peuples autochtones doivent recevoir une interprétation généreuse et libérale. Les doutes ou ambiguïtés concernant la portée et la définition des droits visés par le par. 35(1) doivent être résolus en faveur des peuples autochtones. Il ne faut pas limiter l’analyse de l’objet de cette disposition aux raisons pour lesquelles une doctrine juridique préexistante s’est vue conférer un statut constitutionnel.
Les droits ancestraux existaient déjà et ils étaient reconnus en common law. Le paragraphe 35(1) n’a pas créé les droits ancestraux, mais à la suite de l’adoption du par. 35(1) , ils ne peuvent pas être éteints. Ils peuvent, toutefois, être réglementés ou violés en conformité avec le critère de justification énoncé dans R. c. Sparrow.
Le paragraphe 35(1) établit le cadre constitutionnel qui permet de reconnaître que les autochtones vivaient sur le territoire en sociétés distinctives, possédant leurs propres coutumes, pratiques et traditions, et de concilier ce fait avec la souveraineté de Sa Majesté. Les droits substantiels visés par cette disposition doivent être définis à la lumière de cet objet. Cette façon d’analyser le par. 35(1) trouve également appui dans le texte français de cette disposition, dans des décisions antérieures de notre Cour et des tribunaux australiens et américains, chez des commentateurs universitaires et dans la littérature juridique.
Pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question. Un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération dans l’application du critère de la «partie intégrante d’une culture distinctive». Le tribunal doit tenir compte du point de vue des autochtones, mais il faut que ce point de vue soit exprimé d’une manière compatible avec l’organisation juridique et constitutionnelle du Canada.
Dans l’appréciation de la revendication d’un droit ancestral, le tribunal doit d’abord déterminer la nature du droit revendiqué, pour juger si la revendication satisfait au critère de la partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique ce droit. Pour bien caractériser la revendication du demandeur, le tribunal doit tenir compte de facteurs tels que la nature de l’acte qui, d’affirmer le demandeur, a été accompli en vertu d’un droit ancestral, la nature du règlement, de la loi ou de l’autre mesure gouvernementale contestée, ainsi que la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l’existence du droit. Il doit examiner ces activités d’un point de vue général et non spécifique. Il est possible que les activités en question soient l’exercice, sous une forme contemporaine, d’une coutume, pratique ou tradition qui existait avant le contact avec les Européens, auquel cas il doit adapter sa caractérisation de la revendication en conséquence.
Pour faire partie intégrante d’une culture distinctive, une coutume, pratique ou tradition doit avoir une importance fondamentale pour la société autochtone concernée ‑‑ être l’une des choses qui rendaient la culture de la société distinctive. Le tribunal ne peut tenir compte des aspects de la société autochtone qui sont communs à toutes les sociétés humaines (p. ex. le fait de manger pour survivre), ni des aspects de la société autochtone qui n’ont qu’un caractère secondaire ou occasionnel. Ce sont ces caractéristiques distinctives qui doivent être reconnues et conciliées avec la souveraineté de Sa Majesté.
Constituent des droits ancestraux les coutumes, pratiques et traditions qui marquent la continuité avec les coutumes, pratiques et traditions qui existaient avant le contact avec les Européens. Il n’est pas nécessaire de produire, relativement aux coutumes, pratiques et traditions de la collectivité, une preuve concluante, datant de l’époque antérieure au contact avec les Européens. Il suffit que cette preuve tende à démontrer lesquels des aspects de la collectivité et de la société autochtones datent d’avant le contact avec les Européens. Le concept de continuité est le moyen qui permet d’éviter une interprétation du par. 35(1) fondée sur la notion de «droits figés». Il n’exige pas la preuve d’une continuité parfaite entre les coutumes, pratiques et traditions actuelles et celles qui existaient avant le contact avec les Européens. Une pratique qui existait avant le contact avec les Européens peut être reprise après une interruption.
Le fait de se reporter à la période antérieure au contact avec les Européens pour identifier les droits ancestraux n’est pas incompatible avec le fait que, aux termes du par. 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982 , les Métis sont compris dans la définition de «peuples autochtones du Canada». L’histoire des Métis et les raisons qui sous‑tendent leur inclusion pour qu'ils bénéficient de la protection accordée par l’art. 35 diffèrent considérablement de celles qui concernent les autres peuples autochtones du Canada. La manière dont les droits ancestraux des autres peuples autochtones sont définis n'est pas nécessairement déterminante en ce qui concerne la manière dont sont définis ceux des Métis.
Le tribunal doit appliquer les règles de preuve et interpréter la preuve existante en étant conscient de la nature particulière des revendications des autochtones et des difficultés que soulève la preuve d’un droit qui remonte à une époque où les coutumes, pratiques et traditions n’étaient pas consignées par écrit. Les tribunaux doivent se garder d’accorder un poids insuffisant à la preuve présentée par les demandeurs autochtones simplement parce que cette preuve ne respecte pas de façon précise les normes qui seraient appliquées dans d’autres contextes.
Le tribunal saisi d’une revendication fondée sur l’existence d’un droit ancestral doit s’attacher spécifiquement à l’examen des coutumes, pratiques et traditions du groupe autochtone qui revendique ce droit. Les revendications de droits ancestraux ne peuvent pas être tranchées de manière générale.
Le tribunal appelé à identifier les coutumes, pratiques et traditions qui constituent les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) doit s’assurer que la coutume, pratique ou tradition invoquée dans un cas donné revêt une importance particulière pour la collectivité autochtone qui revendique le droit. Il ne doit pas s’agir d’une coutume, pratique ou tradition simplement accessoire d’une autre coutume, pratique ou tradition. Les coutumes, pratiques et traditions accessoires ne peuvent être considérées comme des droits ancestraux du fait qu’elles se greffent sur des coutumes, pratiques et traditions faisant partie intégrante d’une culture.
Pour être reconnue comme un droit ancestral, une coutume, pratique ou tradition n’a pas à être distincte, c’est‑à‑dire «propre» à la culture autochtone en cause. Les demandeurs autochtones doivent simplement montrer que la coutume, pratique ou tradition en cause est une caractéristique déterminante de leur culture.
Le fait que cette coutume, pratique ou tradition se soit poursuivie après l’arrivée des Européens et se soit adaptée en réaction à cet événement, n’est pas pertinent pour l’appréciation de la revendication; l’arrivée et l’influence des Européens ne peuvent être invoquées pour rejeter la revendication, par ailleurs valide, d’un droit ancestral présentée par un groupe autochtone. En revanche, si la coutume, pratique ou tradition n’est que le fruit des influences européennes, alors elle ne respecte pas la norme applicable pour la reconnaissance d’un droit ancestral.
Le rapport entre le titre aborigène (une sous‑catégorie de droits ancestraux qui concerne seulement les revendications de droits fonciers) et les droits ancestraux ne doit pas embrouiller l’analyse de ce qui constitue un droit ancestral. Les droits ancestraux découlent non seulement de l’occupation antérieure du territoire, mais aussi de l’organisation sociale antérieure et des cultures distinctives des peuples autochtones habitant ce territoire. Pour déterminer si le bien‑fondé de la revendication d’un droit ancestral a été établi, les tribunaux doivent considérer et les rapports qu’entretient le demandeur autochtone avec le territoire, et les coutumes, pratiques et traditions de la société à laquelle il appartient et de la culture distinctive de cette société. Ils ne doivent pas se concentrer sur les rapports qu’entretiennent les peuples autochtones avec le territoire au point de négliger les autres facteurs pertinents pour l’identification et la définition des droits ancestraux.
Conformément à la première étape de l’application du critère de la partie intégrante d’une culture distinctive, notre Cour doit identifier la nature précise de la prétention de l’appelante qu’elle exerçait un droit ancestral. En l’espèce, l’appelante soutient que les coutumes, pratiques et traditions des Sto:lo incluent, en tant que partie intégrante de leur culture, l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens. L’importance de cette coutume, pratique ou tradition est pertinente pour décider si celle‑ci fait partie intégrante de la culture, mais elle ne peut à elle seule justifier le bien‑fondé de la revendication d’un droit ancestral. La revendication doit plutôt être fondée sur les coutumes, pratiques et traditions se rattachant concrètement à la pêcherie, en l’occurrence la coutume d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens.
Le juge du procès n’a commis aucune erreur manifeste et dominante qui justifierait une cour d’appel de substituer ses conclusions de fait aux siennes. Parmi ces conclusions, on peut relever les suivantes: (1) avant le contact avec les Européens, les échanges de poisson n’étaient qu’un aspect «accessoire» de la pêche pratiquée à des fins alimentaires; (2) il n’existait pas, avant le contact avec les Européens, de système de commerce organisé chez le peuple auquel appartient l’appelante; (3) le commerce entre les Sto:lo et la Compagnie de la Baie d’Hudson, même s’il était important pour la société sto:lo de cette époque, était qualitativement différent de celui qui était typique de la culture sto:lo d’avant le contact avec les Européens; (4) l’absence de spécialisation dans l’exploitation des ressources de la pêche chez les Sto:lo tend à indiquer que l’échange de poisson n’était pas un élément fondamental de la culture sto:lo. L’appelante n’a pas démontré que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens faisait partie intégrante de la culture sto:lo distinctive qui existait avant le contact avec les Européens et était en conséquence protégé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 .
Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente): La source des droits ancestraux est l’occupation et l’utilisation historiques par les autochtones de leurs terres ancestrales, et ces droits comprennent non seulement le titre aborigène, mais aussi les éléments constitutifs de ce droit plus large ‑‑ tels les droits de chasse, de pêche et de piégeage ancestraux, et les coutumes, pratiques et traditions connexes ‑‑ ainsi que d’autres éléments qui font partie intégrante de la culture autochtone distinctive visée, mais ne se rapportent pas au territoire.
Les droits ancestraux peuvent se rattacher aux terres des réserves, aux terres visées par un titre aborigène et aux terres visées par un droit ancestral. Les terres des réserves sont réservées par le gouvernement fédéral pour l’usage exclusif des Indiens. Les terres visées par un titre aborigène, fondé sur la common law, sont les terres que possèdent les autochtones et qu’ils peuvent occuper et utiliser à leur gré, sous réserve du fait que c’est Sa Majesté qui, en dernier ressort, en détient le titre. Le titre aborigène existe lorsque l’ensemble des droits ancestraux est suffisamment important pour commander la reconnaissance d’un droit foncier sui generis d’occupation et d’utilisation des terres visées. Un titre aborigène peut également être fondé sur un traité. Enfin, les terres visées par un droit ancestral sont les terres auxquelles ne peuvent se rattacher que des droits ancestraux spécifiques (p. ex., le droit de chasser à des fins alimentaires, sociales et rituelles), parce que l’occupation et l’utilisation des terres par le groupe autochtone concerné sont trop limitées et, en conséquence, ne respectent pas le critère applicable en vue de la reconnaissance, en common law, d’un titre aborigène. Le classement d’une terre dans un type donné n’est pas immuable. De plus, une terre peut appartenir à plus d’un type.
Avant 1982, la doctrine des droits ancestraux n’était fondée que sur la common law, et les droits ancestraux pouvaient en conséquence être éteints par traité, par conquête et par voie législative puisqu’ils «dépendaient de la bonne volonté du Souverain». Désormais, le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 protège les intérêts des autochtones qui découlent de l’occupation et de l’utilisation historiques par ceux‑ci de leurs terres ancestrales, en reconnaissant et en confirmant «[l]es droits existants ‑‑ ancestraux ou issus de traités ‑‑ des peuples autochtones du Canada».
Le test énoncé dans Sparrow est le cadre d’analyse des affaires constitutionnelles dans lesquelles on demande qu’un droit soit protégé en tant que droit ancestral. Il comporte trois étapes: (1) l’évaluation et la définition d’un droit ancestral existant (y compris son extinction), (2) l’établissement d’une atteinte prima facie à ce droit, et (3) la justification de cette atteinte.
Le paragraphe 35(1) doit recevoir une interprétation généreuse, large et libérale et les ambiguïtés, doutes ou incertitudes doivent être résolus en faveur des autochtones. Les droits ancestraux doivent être interprétés à la lumière des rapports spéciaux de fiduciaire et de la responsabilité de Sa Majesté vis‑à‑vis des autochtones. La règle la plus importante est que les droits ancestraux protégés par le par. 35(1) doivent être interprétés dans le contexte de l’histoire et de la culture de la société autochtone concernée, de manière à leur donner un sens pour les autochtones. Il n’est pas approprié d’affirmer que, dans la définition des droits ancestraux, la perspective de la common law importe autant que celle des autochtones.
La question de la nature et de l’étendue des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) est fondamentalement une question de caractérisation. Deux méthodes d’analyse se sont dégagées.
La première est axée sur la coutume, pratique ou tradition en cause. Suivant ce point de vue, ce qui est commun aux cultures autochtones et non autochtones est non autochtone et donc n’est pas protégé par le par. 35(1) . Cette méthode ne devrait pas être adoptée. Elle décrit mal l’expression «culture distinctive» utilisée dans l’arrêt Sparrow, en lui donnant le sens de «culture distincte». C’est une analyse qui accorde beaucoup trop d’importance au point de vue de la majorité. Enfin, elle est une interprétation par trop rigide qui revient à définir la culture autochtone et les droits ancestraux comme étant ce qu’il en reste après qu’on en ait retranché les caractéristiques des cultures non autochtones.
La deuxième méthode est plus générale et décrit les droits ancestraux avec un degré d’abstraction assez élevé. Le principe sur lequel elle repose est que la notion de «partie intégrante de la culture distinctive [des autochtones visés]» constitue un énoncé général de l’objet du par. 35(1) . Il faudrait considérer que le par. 35(1) protège non pas une liste de coutumes, pratiques ou traditions propres, mais plutôt la «culture distinctive» dont les activités autochtones sont des manifestations. L’accent serait mis sur l’importance de ces activités pour les autochtones plutôt que sur les activités elles‑mêmes. Il faudrait distinguer ces activités autochtones des pratiques ou habitudes qui étaient simplement des aspects accessoires de la vie d’un groupe particulier d’autochtones et qui, en tant que telles, ne commanderaient pas la protection du par. 35(1) .
Le critère de la «culture autochtone distinctive» ne devrait pas être restreint aux activités exercées uniquement par les autochtones et non par les non‑autochtones. Au contraire, toutes les coutumes, pratiques et traditions ayant un lien suffisant avec le sentiment d’identité et le désir de préservation des sociétés autochtones organisées devraient être considérées comme valant d’être protégées en vertu du par. 35(1) . Qui plus est, il faudrait interpréter ces activités de façon généreuse, large et libérale afin de donner plein effet à la reconnaissance constitutionnelle du caractère distinctif de la culture autochtone. Ce qui constitue une coutume, pratique ou tradition distinctive pour une culture et une société autochtones doit être examiné avec les yeux des autochtones.
La question de la période pertinente pour la reconnaissance de droits ancestraux amène à se demander si la coutume, pratique ou tradition doit avoir existé avant une date spécifique, et quelle est la période nécessaire pendant laquelle une activité autochtone doit avoir été exercée pour être reconnue comme un droit visé au par. 35(1) . Deux méthodes principales ont été préconisées: la méthode fondée sur les «droits figés» et celle fondée sur le «caractère dynamique des droits». Il y a lieu de préférer la dernière.
Suivant la méthode fondée sur les «droits figés», seraient reconnues les coutumes, pratiques et traditions qui existaient de temps immémorial au moment de la souveraineté britannique. Cette méthode exagère l’incidence de l’influence européenne sur les collectivités autochtones, cristallise les pratiques autochtones à une date arbitraire et, sur le plan de la preuve, impose aux autochtones un fardeau lourd que ne permet pas d’atténuer l’assouplissement des normes de preuve. Ce critère intègre des hypothèses inappropriées et improuvables en ce qui concerne la culture et la société autochtones et est incompatible avec l’arrêt Sparrow qui a refusé de définir les droits ancestraux existants de façon à intégrer la manière dont ils étaient réglementés en 1982.
La méthode fondée sur le «caractère dynamique des droits» repose sur le principe que l’expression «droits ancestraux existants» doit recevoir une interprétation souple de manière à permettre à ces droits d’évoluer avec le temps. Il faut permettre aux droits ancestraux de conserver une pertinence contemporaine par rapport aux besoins des autochtones, au fur et à mesure que leurs coutumes, pratiques et traditions changent et évoluent en même temps que l’ensemble de la société dans laquelle ils vivent. Cette interprétation généreuse, large et libérale des droits ancestraux protégés en vertu du par. 35(1) garantirait leur vitalité continue. Il n’est pas impératif que les coutumes, pratiques et traditions aient existé avant l’affirmation de la souveraineté britannique ou avant le contact avec les Européens. Au lieu d’être perçue comme le point tournant pour la culture autochtone, la souveraineté britannique serait plutôt considérée comme ayant reconnu et confirmé les coutumes, pratiques et traditions qui sont suffisamment importantes et fondamentales pour l’organisation sociale et la culture des autochtones. Cette idée se rattache à la «doctrine de la continuité».
L’activité autochtone doit avoir fait partie intégrante d’une culture autochtone distinctive pendant une période considérable et ininterrompue. Cette période devrait être appréciée en fonction des critères suivants: (1) le type de coutumes, pratiques et traditions autochtones en cause, (2) la culture et la société autochtones particulières visées, et (3) la période de référence de 20 à 50 ans. Cette méthode permet de tenir compte, comme il se doit, de la perspective des autochtones en ce qui concerne la signification de leurs droits existants.
Pour ce qui est de la définition du droit ancestral revendiqué, les fins pour lesquelles sont exercées les activités en cause sont considérées comme hautement pertinentes dans l’examen de la question de savoir si les coutumes, pratiques et traditions autochtones ont été suffisamment importantes pour la culture d’un groupe particulier d’autochtones, et ce pendant une période considérable et ininterrompue. Ces fins ne devraient pas être compartimentées de manière stricte, mais plutôt être considérées comme les divers éléments d’une gamme sur laquelle les activités autochtones exercées seulement à des fins alimentaires se trouveraient à une extrémité et celles visant des fins purement commerciales à l’autre extrémité, alors que les activités faites à des fins de subsistance occuperaient le centre.
Il n’est pas nécessaire qu’une activité autochtone soit accomplie à des fins de subsistance pour bénéficier de la protection du par. 35(1) . La question de savoir si une activité est suffisamment importante et fondamentale pour l’organisation sociale et la culture pendant une période considérable et ininterrompue doit être tranchée à partir des faits propres à chaque cas et prouvés par le ministère public, compte tenu de la culture autochtone en cause et de la preuve étayant la reconnaissance du droit revendiqué.
Toutefois, les faits de l’espèce ne permettent pas de formuler la question sous l’angle de la pêche commerciale. L’appelante n’a pas plaidé que son peuple possède un droit ancestral de pêcher à des fins commerciales, mais seulement le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance. Enfin, la disposition législative visée par la présente contestation constitutionnelle ne concernait pas seulement la pêche commerciale, mais aussi la vente et l’échange du poisson à des fins non commerciales.
Le juge du procès et la Cour d’appel ont commis une erreur en formulant la question en litige et en appliquant la méthode des «droits figés». Le juge du procès s’est posé les mauvaises questions et a fait erreur quant à la preuve requise pour établir l’existence d’un droit ancestral visé au par. 35(1) . En conséquence, il n’a pas tiré de conclusion de fait ‑‑ ou celles qu’il a tirées étaient insuffisantes ‑‑ au sujet de la culture autochtone distinctive des Sto:lo en ce qui a trait à la vente et à l’échange de poisson à des fins de subsistance. Vu ces erreurs manifestes et dominantes, qui ont faussé l’appréciation des faits par le juge du procès, une cour d’appel est justifiée de modifier les conclusions de fait du juge de première instance et de substituer son appréciation de la preuve présentée au procès à celle du juge de première instance.
La pêche a toujours été un aspect central de la vie et de la subsistance des Sto:lo, qui ont toujours échangé du saumon afin d’assurer leur subsistance et celle de leur famille. Ces activités ont fait partie de la culture autochtone distinctive des Sto:lo pendant une période considérable et ininterrompue ‑‑ pendant des siècles avant l’arrivée des Européens ‑‑ et continuent d’être pratiquées de nos jours, quoique sous des formes modernes. Le critère applicable afin de caractériser les droits ancestraux protégés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , ainsi que l’exigence de durée pertinente, ont été respectés.
Le juge McLachlin (dissidente): Le tribunal qui est appelé à décider si une pratique donnée est l’exercice d’un droit ancestral protégé par la Constitution en vertu du par. 35(1) doit adopter une méthode (1) qui reconnaisse les deux objets du par. 35(1) (savoir empêcher l’extinction des droits ancestraux et constituer une assise solide en vue du règlement des revendications autochtones), (2) qui soit libérale et généreuse envers les intérêts des autochtones, (3) qui considère le droit ancestral revendiqué dans le contexte du mode de vie historique du peuple qui l'invoque; (4) et, par‑dessus tout, qui soit respectueuse du rôle de fiduciaire que l’État joue auprès des premiers habitants du pays. Les points de vue juridiques des sociétés européennes et autochtones doivent être intégrés et la common law appliquée doit reconnaître pleinement la tradition autochtone préexistante.
La vente faite en l’espèce ne devrait pas être qualifiée autrement que d’acte de commerce. Quand une personne vend quelque chose à autrui, c'est du commerce. La question cruciale qui se pose n’est pas de savoir si, en l'espèce, la vente du poisson est ou non un acte de commerce, mais bien si elle peut être justifiée en tant qu'exercice d’un droit ancestral plus fondamental, qui serait la poursuite, par les autochtones concernés, de l’utilisation historique de la ressource.
Il est nécessaire de faire une distinction entre un droit ancestral et l’exercice d’un tel droit. Les droits sont généralement énoncés en termes larges et généraux et ne changent pas au fil des siècles. L’exercice des droits peut prendre diverses formes et varier selon les lieux et les époques. C'est en déterminant si la pratique moderne en cause peut être qualifiée d’exercice du droit visé que l'on concilie le principe que les droits des peuples autochtones doivent être des droits ancestraux et l’insistance de notre Cour sur le principe que les droits ancestraux ne sont pas figés. Il s'agit de droits ancestraux: cependant, l’exercice de ces droits prend des formes modernes.
L’histoire est un facteur important. Une pratique d’adoption récente ne saurait généralement être qualifiée d’ancestrale. Toutefois, il n’est pas essentiel qu’une pratique remonte à l’époque qui a précédé le contact avec les Européens pour être reconnue comme un droit constitutionnel. Les droits ancestraux ont leur origine non pas dans le moment magique du contact avec les Européens, mais dans les lois et coutumes traditionnelles que respectait le peuple en question avant que ne lui soient imposées celles des Européens et qui souvent existaient de temps immémorial.
Il faut établir qu’il y a continuité ‑‑ un lien ‑‑ entre la pratique historique et le droit revendiqué. Il peut arriver, cependant, qu’un droit cesse d’être exercé pendant un certain temps. Les droits ancestraux visés au par. 35(1) ne se limitent pas aux droits reconnus formellement par traité ou par les tribunaux avant 1982.
Ni l’approche fondée sur la notion de «partie intégrante», ni celle fondée sur le caractère «dynamique des droits» ne constituent un critère satisfaisant pour déterminer si un droit ancestral existe, même si ces deux approches tiennent compte de certaines facettes importantes des droits ancestraux. Le critère de la «partie intégrante ou accessoire» est trop large, trop indéterminé et trop catégorique.
Il convient de définir les droits ancestraux selon une approche empirique. Plutôt que d’essayer de définir a priori ce qu’est un droit ancestral, nous devons étudier l’histoire pour en tirer des inférences sur ce qui peut constituer un droit ancestral visé au par. 35(1) .
En common law, les rapports avec les autochtones étaient fondés sur deux principes fondamentaux: (1) Sa Majesté prenait possession du territoire sous réserve des droits existants des autochtones sur les terres qu’ils avaient traditionnellement occupées et sur les eaux y adjacentes; (2) les droits des peuples autochtones d’utiliser les terres et les eaux y adjacentes pour assurer leur subsistance ne devaient leur être enlevés que par traité solennel et moyennant octroi à ceux‑ci et à leurs descendants d'une juste indemnité. Ce droit des autochtones d’utiliser les terres et les eaux y adjacentes comme ils l'avaient fait traditionnellement pour assurer leur subsistance est un droit ancestral fondamental qui trouve appui dans la common law et dans l’histoire du pays, et qui est constitutionnalisé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 .
Le droit de pêche ancestral peut être défini comme étant le droit de continuer à tirer du fleuve, de la rivière ou de la mer en question ce que les autochtones concernés en ont traditionnellement tiré. Si les autochtones démontrent qu'ils ont traditionnellement tiré leur subsistance du fleuve, de la rivière ou de la mer, ils ont alors à première vue le droit de continuer à le faire, s'ils n'ont pas, par traité, échangé ce droit contre autre chose. Ce n’est pas le droit de faire du commerce, mais le droit de continuer d’utiliser la ressource de la manière traditionnelle, afin de pourvoir aux besoins traditionnels, quoique sous leur forme moderne. Si les autochtones démontrent que le commerce est la seule manière d’utiliser la ressource de façon à leur permettre de se procurer l’équivalent moderne de ce qu’ils ont traditionnellement tiré de celle‑ci, il s’ensuit qu’ils devraient être autorisés à faire le commerce de cette ressource dans la mesure nécessaire pour obtenir des biens et des commodités de remplacement. Dans ce contexte, le commerce n’est rien d'autre que la méthode ou la pratique par laquelle est exercé le droit plus fondamental qui consiste à tirer sa subsistance de la ressource.
Le droit d'échanger les produits du territoire et des eaux y adjacentes contre d'autres biens n’est pas illimité. Ce droit est la poursuite de l'exploitation historique de la ressource par les autochtones visés. Il n’y a donc rien qui justifie d'élargir le droit au‑delà de ce qui est nécessaire pour permettre aux autochtones de se procurer des biens de remplacement raisonnables à la place de ceux qu’ils ont traditionnellement obtenus pour la ressource ‑‑ pour pourvoir aux besoins de base en matière de logement, de transport, d’habillement et de commodités de la vie ‑‑ en sus de leurs besoins alimentaires et rituels. Au‑delà de ces besoins, les pêcheurs autochtones n’ont aucun droit de priorité sur les non‑autochtones qui pratiquent la pêche commerciale ou sportive.
Tous les droits ancestraux sur les terres et les eaux y adjacentes sont assujettis aux restrictions imposées pour des fins de conservation. Tout droit ‑‑ ancestral ou autre ‑‑ emporte l’obligation de l'utiliser de façon responsable. Il incombe à l'État d’établir un régime de réglementation qui respecte ces objectifs.
La preuve a établi décisivement que, pendant des siècles, les Sto:lo ont pêché non seulement à des fins alimentaires et rituelles, mais aussi pour satisfaire divers autres besoins. L'ampleur des activités de pêche en l'espèce restait bien en deçà des limites de la pêche traditionnelle.
Extinction
Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente): La question de l’extinction du droit dont l'existence a été reconnue doit être renvoyée au tribunal de première instance en vue de la tenue d’un nouveau procès, étant donné que la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de statuer sur celle‑ci.
Le juge McLachlin (dissidente): Pour qu'une mesure législative ou réglementaire éteigne un droit ancestral, cette intention doit être «claire et expresse». Aucun gouvernement antérieur n'a, en prenant de règlement qui aurait, affirme‑t‑on, éteint tout droit ancestral de pêche commerciale, pris en considération, comme l’exige le critère de l’intention «claire et expresse», le droit ancestral ou encore l’effet sur ce droit de la mesure qu’il se proposait de prendre.
Atteinte à première vue
Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente): La question de l’atteinte prima facie doit être renvoyée au tribunal de première instance en vue de la tenue d’un nouveau procès, étant donné que la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de statuer sur celle‑ci.
Le juge McLachlin (dissidente): L’examen de la question de l’atteinte comporte deux étapes: (1) la personne accusée doit établir qu’elle avait, à première vue, le droit de faire ce qu’elle a fait; (2) il incombe alors au ministère public de prouver que le régime de réglementation respecte le droit particulier des autochtones de pêcher à des fins de subsistance. La deuxième condition n’a pas été remplie.
Justification
Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente): La question de la justification doit être renvoyée au tribunal de première instance en vue de la tenue d’un nouveau procès, étant donné que la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de statuer sur celle‑ci.
Le juge McLachlin (dissidente): Il ne convient pas d’adopter une conception large de la justification, qui ampute le droit pour le motif que cela est nécessaire à des fins de réconciliation et d’harmonie sociales. Une telle conception est contraire à la jurisprudence, indéterminée et, en dernière analyse, plus politique que juridique. Il y a lieu d’adopter une conception plus limitée de la justification, savoir qu’il est loisible à l’État d’interdire l’exploitation de la ressource qui est incompatible avec son utilisation continue et responsable.
La restriction par le gouvernement d’un droit ancestral peut être justifiée, pourvu qu’elle vise à assurer la conservation de la ressource et l’exercice responsable du droit. La validité de restrictions qui iraient plus loin ne saurait être sauvegardée pour le motif que celles‑ci sont nécessaires pour assurer la réconciliation ou la paix sociales. Des restrictions ayant pour effet de retirer à des autochtones la jouissance de la ressource pour la transférer à d’autres, et ce sans conclure de traité avec les premiers ou obtenir leur consentement, ne sauraient être justifiées.
Sous réserve des limites justifiées par la conservation de la ressource et la prévention des activités nuisibles à autrui, les autochtones ont la priorité pour pêcher à des fins alimentaires et rituelles, ainsi qu’à des fins supplémentaires de subsistance, c’est‑à‑dire pour satisfaire les besoins fondamentaux que la pêcherie permettait à leurs ancêtres de combler. Sous réserve de ces conditions, les non‑autochtones peuvent exploiter la ressource.
La disposition réglementaire en cause n’était pas justifiée.
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêt appliqué: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; arrêts examinés: Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Johnson c. M'Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823); Worcester c. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832); Mabo c. Queensland [No. 2] (1992), 175 C.L.R. 1; arrêts mentionnés: R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Washington c. Washington State Commercial Passenger Fishing Vessel Association, 443 U.S. 658 (1979); R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; R. c. George, [1966] R.C.S. 267; R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104; R. c. Derriksan (1976), 71 D.L.R. (3d) 159 (C.S.C.), [1976] 2 R.C.S. v; Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802; Beaudoin‑Daigneault c. Richard, [1984] 1 R.C.S. 2; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705; Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377; Schwartz c. Canada, [1996] 1 R.C.S. 254; N.V. Bocimar S.A. c. Century Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 1247.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente)
R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Johnson c. M'Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823); Cherokee Nation c. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831); Worcester c. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832); Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Mabo c. Queensland [No. 2] (1992), 175 C.L.R. 1; St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 A.C. 46; R. c. Lewis, [1996] 1 R.C.S. 921; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; Baker Lake c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, [1980] 1 C.F. 518; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85; R. c. George, [1966] R.C.S. 267; Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642; Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104; R. c. Taylor (1981), 62 C.C.C. (2d) 227; Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294; R. c. Denny (1990), 55 C.C.C. (3d) 322; Edwards c. Attorney-General for Canada, [1930] A.C. 124; Procureur général du Québec c. Blaikie (no 1), [1979] 2 R.C.S. 1016; Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S