Les Marques Metro / Metro Brands S.E.N.C. c. 1161396 Ontario Inc.

Les Marques Metro / Metro Brands S.E.N.C. c. 1161396 Ontario Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-09-08
Référence neutre
2017 CF 806
Numéro de dossier
T-416-16
Notes
Une correction fut apportée le 30 juillet 2018
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170907
Dossier : T-416-16
Référence : 2017 CF 806
Ottawa (Ontario), le 7 septembre 2017
En présence de monsieur le juge Annis
ENTRE :
LES MARQUES METRO / METRO BRANDS S.E.N.C.
demanderesse
et
1161396 ONTARIO INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
I. Nature de l’affaire 4
II. La demande 4
III. L’Opposition 5
IV. La décision faisant l’objet du contrôle judiciaire 6
V. Nouveaux éléments de preuve en appel 9
(1) Gina Petrone 11
(2) Francis Parisien 13
(3) Denis Gendron 14
(4) N. Arthur Smith 15
VI. Norme de contrôle 16
VII. Questions en litige 20
VIII. Analyse 20
B. La décision de la COMC de refuser de radier la déclaration d’opposition était‑elle raisonnable? 20
(1) Thèses des parties 21
(2) La conclusion du registraire selon laquelle la Demande d’enregistrement de MC visait des produits particuliers est raisonnable 23
a) Alinéa 30b): « employer la marque de commerce en liaison avec chacune des catégories générales de produits et services » 23
b) Pratique du Bureau des marques de commerce 25
c) Les modifications postérieures à l’annonce ne sont pas pertinentes 28
d) Conclusion 29
(3) Aux termes de l’alinéa 30b) la marque de commerce doit avoir été employée en liaison avec les produits et services décrits dans la demande 29
a) Le libellé de l’alinéa 30b) de la Loi 30
b) Le contexte de la Loi 31
c) Conclusion 34
C. La société 116 Inc a‑t‑elle employé la Marque en liaison avec les « biscuits et petits gâteaux » depuis au moins la date de premier emploi revendiquée? 35
(1) Fardeau de la preuve 35
(2) L’alinéa 30b) de la Loi 36
(3) Allégations de la défenderesse selon lesquelles la demande de l’opposante est frivole et vexatoire 36
D. La Cour, en exerçant le pouvoir discrétionnaire dont le registraire des marques de commerce est investi, a‑t‑elle compétence pour rendre une décision « partagée » en application du paragraphe 38(8) de la Loi? 37
(1) Contexte 37
(2) Courtoisie judiciaire 39
(3) Analyse 41
a) Le libellé du paragraphe 38(8) est ambigu 41
b) Le contexte de la Loi n’est pas particulièrement utile 42
c) La Loi a notamment pour objectif d’assurer l’équilibre entre la libre concurrence et la juste concurrence 43
d) Les modifications apportées par le projet de loi C‑31 n’indiquent pas l’intention du législateur 44
e) Des raisons de principe appuient la thèse de la compétence du registraire pour rendre des décisions partagées 45
(i) Il est déraisonnable et inéquitable qu’une opposition ayant été partiellement admise donne lieu à un refoulement total de l’ensemble de la demande 46
(ii) Les décisions partagées permettent d’éviter l’effet pervers qui consiste à encourager des pratiques inefficaces et répondent ainsi à un des objectifs de la Loi 47
f) La décision Coronet était bien fondée et ne peut pas faire l’objet d’une distinction 48
(4) Conclusion 49
IX. Conclusion 49
JUGEMENT……………………………………………………………………………………..50
ANNEXE………………………………………………………………………………………...51
I.
Nature de l’affaire
[1] La Cour est saisie d’un appel, interjeté en vertu de l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 (la Loi), d’une décision rendue le 22 décembre 2015 [répertoriée sous la référence 2015 COMC 227] [la décision] par laquelle un agent d’audience de la Commission des oppositions des marques de commerce [COMC] a admis la demande d’enregistrement no 1,333,541 [la Demande d’enregistrement de MC] de la marque de commerce IRRESISTIBLES [la Marque] pour des [traduction] « bonbons et collations, nommément barres de friandises, tablettes de chocolat, confiseries au sucre, nougatines dures aux arachides, barres au caramel, biscuits et petits gâteaux, confiseries gélifiées, confiseries de chocolat, menthes au chocolat, boîtes de chocolats assortis et bonbons en dérivé de guimauve » [les Produits]. Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’appel devrait être accueilli.
II. La demande
[2] La défenderesse, la personne morale 1161396 Ontario Inc. [la société 116 Inc], a déposé auprès du Bureau des marques de commerce du Canada le 1er février 2007, la Demande d’enregistrement de MC fondée sur l’emploi au Canada depuis au moins aussi tôt qu’août 2001. La Demande d’enregistrement de MC a été approuvée et publiée dans le Journal des marques de commerce le 20 février 2013.
III. L’Opposition
[3] La demanderesse, Les Marques Métro / Metro Brands S.E.N.C. [Metro], a produit une déclaration d’opposition à l’enregistrement de la Marque le 19 juillet 2013, alléguant qu’en application de l’alinéa 38(2)a) de la Loi, la Demande d’enregistrement de MC ne satisfait pas aux exigences de l’alinéa 30b) de la Loi, étant donné que la Marque n’a pas été employée par la société 116 Inc au Canada en liaison avec des [traduction] « biscuits et petits gâteaux » depuis la date de premier emploi alléguée, qui est [traduction] « depuis au moins aussi tôt qu’août 2001 ».
[4] À titre de preuve, Metro a produit une copie certifiée de l’affidavit de M. Sarbjit Singh [affidavit de M. Singh], le président et l’unique propriétaire de la société 116 Inc, daté du 31 juillet 2014. Dans son affidavit, M. Singh affirme entre autres que la société 116 Inc exerce ses activités sous la dénomination S & M Enterprises depuis 1995. Il ressort également des pièces connexes à l’affidavit qu’un certain nombre de produits de la société 116 Inc liés à la Marque (IRRESISTIBLES) sont distribués par la personne morale « One Better Inc ». L’affidavit de M. Singh a été produit par la société 116 Inc dans le contexte d’une opposition antérieure intentée par Metro contre l’enregistrement de la demande no 1,329,344, visant la marque de commerce IRRESISTIBLE, qui a été abandonnée le 23 octobre 2012 [opposition antérieure].
[5] La société 116 Inc a produit à titre de preuve l’affidavit de Monsieur Karol Pawlina [affidavit de M. Pawlina], un étudiant qui était à son service. L’affidavit de M. Pawlina était essentiellement composé de copies concernant la correspondance et la procédure relatives à l’opposition antérieure.
[6] Aucun contre‑interrogatoire n’a été effectué relativement à l’un quelconque des affidavits déposés à l’Opposition.
IV. La décision faisant l’objet du contrôle judiciaire
[7] Dans sa décision, l’agent d’audience s’est d’abord penché sur des questions internes et procédurales. Étant donné que celles‑ci ne sont pas d’une grande pertinence, je me contenterai de renvoyer à la décision qui se trouve sur le site Web à l’adresse suivante : www.cipo.ic.gc.ca.
[8] L’agent d’audience a ensuite examiné la question de savoir si le registraire des marques de commerce avait commis une erreur en rejetant la demande interlocutoire de la société 116 Inc visant à obtenir une radiation et un rejet de la déclaration d’opposition au motif qu’elle ne révélait pas de cause défendable. La société 116 Inc allègue que le critère énoncé à l’alinéa 30b) [traduction] « exige simplement que le requérant démontre l’emploi en liaison avec la catégorie générale de produits et non avec chaque produit énuméré dans la demande d’enregistrement ». Étant donné qu’il est allégué, dans la déclaration d’opposition, que la société 116 Inc (le requérant de la marque de commerce) n’avait pas employé la Marque en liaison avec chaque produit énoncé dans la Demande d’enregistrement de MC, la société 116 Inc a prétendu que Metro n’avait pas convenablement plaidé son seul motif d’opposition. Dans la décision interlocutoire, la Commission des oppositions des marques de commerce a tiré les conclusions suivantes pour le compte du registraire :
[traduction]
À mon avis, en l’espèce, la demande vise non seulement les produits d’une catégorie générale, mais aussi des produits particuliers nommés individuellement. À cet égard, le fait que les produits soient séparés par une virgule ou un point virgule ne détermine pas si les produits énoncés appartiennent à une catégorie générale ou à une catégorie distincte. À mon sens, le terme « nommément » figurant dans la demande sert à préciser que des produits distincts suivent l’adverbe. En outre, à ce stade de la procédure, le [sic] à l’opposition, une plaidoirie convenable expose les faits essentiels et non les preuves que la partie se propose de produire pour établir ces faits : voir la décision Pepsico Inc and Pepsi‑Cola Canada Ltd c le registraire des marques de commerce (1975), 22 CPR (2d) 62 (CF 1re inst).
Compte tenu de ce qui précède, je conclus que le motif d’opposition, tel qu’il a été plaidé, révèle l’existence d’une cause défendable relativement à un, à plusieurs ou à tous les produits particuliers énumérés dans la demande. Les éléments de preuve présentés par les parties détermineront si l’opposante réussira à prouver le bien‑fondé de sa demande. À cet effet, la Commission, agissant pour le compte du registraire, a compétence pour rendre des décisions partagées : voir la décision Produits Ménagers Coronet Inc. c. Coronet-Werke Heinrich Schlerf GmbH (1986), 10 CPR (3d) 482 (CF 1re inst.).
[Non souligné dans l’original.]
[9] À l’audience relative à l’opposition, l’agent d’audience a refusé de réexaminer la décision interlocutoire, étant donné que le registraire n’avait pas commis d’erreur de droit ou d’appréciation des faits en concluant que [traduction] « la demande vise non seulement les produits d’une catégorie générale, mais aussi des produits particuliers nommés individuellement ».
[10] Quant à la question de savoir si la Demande d’enregistrement de MC satisfaisait aux exigences énoncées à l’alinéa 30b) de la Loi, l’agent d’audience a conclu que le motif d’opposition de Metro fondé sur l’alinéa 30b) avait été exposé de façon suffisamment détaillée dans la déclaration d’opposition pour permettre à la société 116 Inc d’y répondre et de comprendre la preuve qu’elle devait réfuter. Il a ensuite conclu que l’affidavit Singh était une preuve pertinente et admissible.
[11] Metro a soutenu que, M. Singh, dans son affidavit, est censé établir l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par la demande en cause, il est raisonnable de croire que, si la preuve d’emploi de la Marque en liaison avec les produits contestés était accessible, la société 116 Inc l’aurait produite, car il était dans son intérêt de le faire. Le point de vue de l’agent d’audience est bien résumé dans les passages suivants des paragraphes 65 et 66 de sa décision :
[65] […] Dans son affidavit, M. Singh ne soutient pas établir l’emploi de la Marque en liaison avec chacun des produits visés par la demande en cause; il ne soutient pas fournir des photos d’une liste exhaustive d’étiquettes ou d’emballages de bonbons ou de collations arborant la Marque. […]
[66] La preuve produite par M. Singh dans son affidavit n’est pas incohérente. L’affidavit de M. Singh ne met pas en doute, ne remet pas en question ni ne mentionne la date de premier emploi revendiquée de la Marque en liaison avec des [traduction] « biscuits et petits gâteaux ». L’affidavit de M. Singh n’aborde simplement pas l’emploi de la Marque relativement à ces produits en particulier. […]
[12] En bref, l’agent d’audience n’a pas été convaincu que l’affidavit de M. Singh constituait une preuve suffisante permettant de conclure que Metro s’était acquittée du fardeau de preuve initial d’établir que la Marque n’avait pas été employée en liaison avec des « biscuits et petits gâteaux » à la date de premier emploi alléguée. Pour ce motif, il a écarté le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30b) et a rejeté l’opposition.
V. Nouveaux éléments de preuve en appel
[13] Le 10 mars 2016, Metro a déposé la présente demande de contrôle judiciaire auprès de la Cour en vue d’interjeter appel à l’encontre de la décision. À l’appui du présent appel, Metro a présenté de nouveaux éléments de preuve en application du paragraphe 56(5) de la Loi, sous la forme d’affidavits établis sous serment, que j’analyserai un à un dans les paragraphes qui suivent.
[14] À l’inverse, la société 116 Inc n’a présenté aucun nouvel élément de preuve et a refusé de contre‑interroger les souscripteurs des affidavits déposés par Metro. Néanmoins, la société 116 Inc soutient que tous les nouveaux éléments de preuve présentés par Metro sont dénués de toute pertinence, étant donné qu’ils sont postérieurs à la date pertinente selon l’alinéa 30b) de la Loi à l’égard de laquelle les éléments de preuve doivent être examinés, c’est‑à‑dire la date de production de la demande d’enregistrement de la marque de commerce, en l’espèce le 1er février 2007 (Redsand Inc c Dylex Ltd (1997), 74 CPR (3e éd.) 373, à la page 383 (FCTD).
[15] Metro a présenté deux décisions rendues par la COMC à l’appui de son argument selon lequel un opposant peut utiliser des éléments de preuve postérieurs à la date pertinente pour s’acquitter du fardeau de preuve initial qui lui incombe (Seven‑up Canada Co c Caribbean Ice Cream Company Ltd, 2007 CanLII 80903, à la page 4 (COMC) [Seven‑up]; Brasstech, Inc c Elte Carpets Limited, 2014 COMC 92, au paragraphe 14) [Brasstech]). Dans la décision Seven‑up, la COMC a expliqué que de tels éléments de preuve peuvent être admissibles, car
[...] il est difficile pour un tiers d’établir le non‑emploi de la marque d’une autre partie, à une date donnée, surtout lorsqu’il faut remonter plusieurs années en arrière et, pour cette raison, la charge de présentation dans des cas comme celui‑ci est plus légère. La requérante a l’occasion de réfuter de telles preuves [...]
[16] Dans la décision Brasstech, la COMC a cité la décision Seven‑up et a adopté le raisonnement qui y est exposé. Je conclus que les motifs exposés dans les décisions Seven-up et Brasstech sont cohérents avec la reconnaissance par la Cour du fait que le fardeau de la preuve imposé à un opposant puisse être assez problématique. À cet égard, le juge Rennie a formulé les observations suivantes dans la décision Bacardi & Co c Corporativo de Marcas GJB, SA de CV, 2014 CF 323, au paragraphe 29 [Bacardi] :
Présenter une preuve établissant qu’un concurrent n’emploie pas sa marque de commerce comporte deux aspects problématiques : d’abord, parce que [l’opposant] doit prouver que quelque chose ne s’est pas produit (un exercice difficile en soi) et ensuite, parce qu’une telle preuve risque beaucoup plus de se retrouver entre les mains de la requérante, et non de la partie qui s’oppose à la marque. Il serait difficile pour Bacardi de conserver des registres d’absence de ventes (peu importe à quoi ces registres pourraient ressembler) relativement à l’ensemble des produits de sa concurrente.
[17] La question principale qui se pose au sujet de la preuve du non‑emploi postérieur à la date pertinente est la valeur probante d’une telle preuve ou, en d’autres termes, le caractère raisonnable des inférences qu’il convient de tirer d’une telle preuve à l’égard du non‑emploi à la date pertinente ou avant cette date. Cela dépendra de nombreux facteurs, notamment le temps écoulé entre la date pertinente et les faits établis par la preuve.
[18] Compte tenu de ce qui précède, je conclus que les éléments de preuve présentés par Metro, qui sont postérieurs à la date pertinente, sont admissibles, sous réserve de leur pertinence, des règles d’exclusion et du pouvoir discrétionnaire de la Cour. En effet, la société 116 Inc soulève des questions de pertinence et, en outre, soutient que certains des nouveaux éléments de preuve n’ont que peu ou pas de valeur probante et qu’ils lui sont préjudiciables.
[19] Il est maintenant bien établi en droit que la pertinence se rapporte à la question de savoir s’il existe un lien entre la preuve produite et un fait important, qui permet d’inférer l’existence de l’un à raison de l’existence de l’autre (Cloutier c R, [1979] RCS 709, à la page 731 (CSC)). Autrement dit, la preuve doit tendre à accroître ou diminuer la probabilité de l’existence d’un fait important en litige (R c Arp, [1998] 3 RCS 339, à la page 360 (CSC)). Pour ce qui est du motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30b), la preuve sera pertinente si elle tend à accroître ou diminuer la possibilité selon laquelle 116 Inc a employé la Marque à la date pertinente. Je me penche à présent sur les éléments de preuve produits par Metro.
(1) Gina Petrone
[20] Metro a déposé l’affidavit daté du 5 avril 2016 de Mme Gina Petrone [affidavit de Mme Petrone], une technicienne juridique à l’emploi de l’avocat du Cabinet d’avocats qui représente Metro. L’affidavit de Mme Petrone renferme une liste et des imprimés de l’ensemble des demandes d’enregistrement de marque de commerce, des enregistrements et des renseignements correspondants de la société 116 Inc tirés du site Web de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada [OPIC]. Metro allègue que, parmi les 27 demandes d’enregistrement et enregistrements de marques de commerce au nom de la société 116 Inc, seule une demande d’enregistrement (la demande no 1,711,130, déposée le 15 janvier 2015, pour la marque SNACK ATTACK) fait référence aux « biscuits » et « petits gâteaux ». Après avoir examiné l’affidavit de Mme Petrone, la Cour a constaté que l’enregistrement de la marque BRITTLE BITS (LMC 750673) a été faite sur la base de son emploi au Canada depuis au moins le 15 novembre 2006, en liaison avec des « biscuits et petits gâteaux ». La Cour prend également note de la demande no 1,609,443 visant la marque IRRESISTIBLES fondée sur l’emploi depuis au moins le 10 mai 2000, en liaison avec des [traduction] « collations ».
[21] La société 116 Inc soutient que l’affidavit de Mme Petrone est non pertinent et non substantiel étant donné qu’il ne fournit pas de preuve d’emploi factuelle pertinente ou d’absence d’emploi par la société 116 Inc à la date pertinente. Le postulat qui sous-tend l’argument de Metro relatif à l’affidavit de Mme Petrone est que les demandes d’enregistrement et les enregistrements de marque de commerce de la société 116 Inc sont représentatifs des activités de celle‑ci au fil du temps. Selon l’argument de Metro, la Cour pourrait supposer que la société 116 Inc exerce généralement l’activité de vendre des bonbons et des chocolats, non des « biscuits et petits gâteaux ». L’argument n’est pas très convaincant. Bien que j’admette que la preuve est pertinente, je conclus qu’elle a une faible valeur probante.
(2) Francis Parisien
[22] Metro a également déposé l’affidavit de M. Francis Parisien [affidavit de M. Parisien], vice‑président pour l’Est du Canada à AC Nielson Company of Canada [Nielson], souscrit le 31 mars 2016. Nielson exploite et entretient une base de données appelée MarketTrack, au moyen de laquelle elle recueille de manière continue des milliers de données de points de vente obtenues par lecture optique de biens de consommation emballés. Les données de points de vente comprennent le Code universel des produits [CUP], une série unique de numéros qui l’associe à un fabricant et un produit précis. Dans son affidavit, M. Parisien affirme que les codes CUP font partie du système d’identification GS1, qui est largement utilisé au Canada et ailleurs dans le monde pour des biens vendus dans les magasins. Market Track ne renferme que des données recueillies à partir de 2010 jusqu’aujourd’hui. Toutefois, l’affidavit de M. Parisien révèle que Market Track n’a trouvé aucune vente de « biscuits » ni de « petits gâteaux » liée à la société 116 Inc depuis 2010.
[23] La société 116 Inc soutient que l’affidavit de M. Parisien et les données recueillies par Market Track sont non pertinents, étant donné qu’ils sont postérieurs à la date pertinente, qu’ils n’ont pas de valeur probante, qu’ils sont préjudiciables à la société 116 Inc et qu’ils constituent du ouï‑dire. Elle fait en outre valoir qu’il n’existe aucune indication selon laquelle M. Parisien a effectué les travaux de recherche en annexe. Après avoir tranché la question relative à la preuve postérieure à la date pertinente, j’aimerais souligner que le fait que Market Track ne recueille que des données à partir de 2010 est une question qui échappe au contrôle de Metro. Si les données concernant les années antérieures à 2010 existaient, la situation aurait pu être bien différente. Il est évident que l’absence d’emploi de la Marque depuis 2010 en liaison avec des « biscuits » et des « petits gâteaux » est pertinente et suffisamment probante. Je ne souscris pas à l’argument selon lequel la preuve est préjudiciable à la société 116 Inc et je refuse de recourir au pouvoir discrétionnaire dont je dispose pour l’écarter. En outre, l’affidavit de M. Parisien n’ayant pas été contredit, la société 116 Inc ne peut pas maintenant avancer que M. Parisien n’a pas effectué les travaux de recherche alors qu’elle aurait pu avoir contre‑interrogé le souscripteur de l’affidavit, mais qu’elle a refusé de le faire. Je ne souscris pas non plus à l’argument de la société 116 Inc selon lequel les chiffres de vente provenant de la base de données de Neilson constituent du ouï‑dire inadmissible. J’admets que les données provenant de Nielson satisfont à la règle de la meilleure preuve en ce qui concerne les documents électroniques (voir la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5, articles 31.1 à 31.8) [Loi sur la preuve au Canada]. J’admets en outre que le document est admissible, étant donné qu’il s’agit d’une pièce commerciale établie dans le cours ordinaire des affaires au sens de l’article 30 de la Loi sur la preuve au Canada. Enfin, le simple fait que la société 116 Inc ait présenté la preuve des ventes sous la catégorie générale de [traduction] « bonbons et collations » dans l’affidavit de M. Singh n’a aucune incidence sur l’admissibilité de la preuve de Metro.
(3) Denis Gendron
[24] Metro a en outre déposé l’affidavit de Monsieur Denis Gendron [affidavit de M. Gendron], qui est le président de United Grocers Inc. [UGI]. Dans son affidavit, M. Gendron explique qu’il a personnellement reçu de M. Sam Singh (le souscripteur de l’affidavit de M. Singh) deux catalogues mettant en vedettes les produits de la société 116 Inc afin qu’il puisse les remettre aux membres d’UGI à des fins commerciales futures. Les catalogues sont intitulés « Product Catalogue 2016 » et « Product Catalogue ».
[25] La société 116 Inc soutient que l’affidavit de M. Gendron est non pertinent et qu’il n’aurait eu aucune incidence sur la décision du registraire de la marque de commerce. Je ne puis souscrire à cet argument. Bien que l’affidavit de M. Gendron soit postérieur à la date pertinente, il est néanmoins pertinent. En outre, il est plus probant que l’affidavit de M. Singh, étant donné que la nature d’un catalogue de produits donne à penser qu’il comprend vraisemblablement tous les produits de la société 116 Inc vendus à la date où le catalogue a été établi.
(4) N. Arthur Smith
[26] Le dernier élément de preuve de Metro est constitué par l’affidavit de Monsieur N. Arthur Smith [affidavit de M. Smith], le chef de la direction de GS1 Canada Inc. [GS1 Canada]. Dans son affidavit, M. Smith affirme que Metro a demandé une liste provenant de la base de données de GS1 Canada de tous les produits et fournisseurs liés soit à One Better Inc. soit aux codes CUP qui comportent deux préfixes de la société [Codes de la société] associés à la société 116 Inc. La recherche a permis de déterminer que S/M Enterprises est la seule entité enregistrée auprès de GS1 Canada qui est associée aux Codes de la société. À partir de cette recherche, on a produit une liste de tous les produits associés aux Codes de la société de juillet 2007 à janvier 2016. La liste ne comporte pas de « biscuits et petits gâteaux ».
[27] La société 116 Inc soutient qu’en plus d’être postérieur à la date pertinente, l’affidavit de M. Smith lui est préjudiciable, qu’il n’a pas de valeur probante et qu’il devrait être radié ou qu’on ne devrait lui accorder aucune importance. Je ne puis souscrire à cet argument, essentiellement pour les mêmes raisons exposées à l’égard de l’affidavit de M. Parisien. En outre, je tiens à souligner que la base de données de GS1 Canada ne comportait pas de données remontant à la date pertinente, et Metro n’a commis aucune faute. Si la base de données comportait aussi des données allant de février à juillet 2007, cela aurait pu constituer une indication selon laquelle Metro n’a pas fourni la meilleure preuve qu’elle pouvait obtenir. Toutefois, tel n’est pas le cas en l’espèce.
VI. Norme de contrôle
[28] Les appels interjetés au titre de l’article 56 de la Loi sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable, à moins que la nouvelle preuve produite en application du paragraphe 56(5) de la Loi n’ait eu une incidence marquée sur la conclusion de fait que le registraire a tirée ou sur le pouvoir discrétionnaire qu’il a exercé, auquel cas le juge de première instance se doit de tirer ses propres conclusions à propos de la justesse de la décision du registraire (Pfizer Products Inc c Association canadienne du médicament générique, 2015 CF 493, au paragraphe 140 [Pfizer]; Brasseries Molson c John Labatt Ltd, [2000] 3 CF 145, 5 CPR (4th) 180, au paragraphe 29 (CF 1re inst)). Pour avoir une incidence marquée, les nouveaux éléments de preuve doivent être importants et significatifs, et le critère est de nature qualitative, et non quantitative : Pfizer, au paragraphe 140.
[29] Au vu des nouveaux éléments de preuve de Metro analysés plus tôt, je suis convaincu que ceux‑ci auraient eu une incidence marquée sur la décision du registraire. Les nouveaux éléments de preuve ne sont pas une répétition des éléments de preuve initiaux déposés auprès du registraire, mais ils constituent de meilleurs éléments de preuve. Cela ne saurait signifier que les éléments de preuve présentés par Metro sont parfaits, mais je crois qu’ils auraient pu modifier la conclusion que la COMC a tirée sur la question de savoir si Metro s’était acquittée du fardeau de preuve initial qui lui incombait à l’égard de son motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30b). Par conséquent, je dois tirer ma propre conclusion quant à la justesse de la décision du registraire.
[30] Metro estime que je devrais, toutefois, examiner la décision rendue par la COMC au sujet de la demande interlocutoire de la société 116 Inc visant à obtenir du registraire la radiation et le rejet de la déclaration d’opposition en application de la norme de la décision raisonnable. Dans ses observations, la société 116 Inc soutient que la décision interlocutoire rendue par le registraire est [traduction] « incorrecte », ce qui, à mes yeux, signifie que la société 116 Inc appliquerait la norme de la décision correcte. La société 116 Inc ne cite aucune jurisprudence à l’appui de la norme de contrôle de la décision correcte.
[31] La Cour a statué de façon constante que la norme de la décision correcte devrait uniquement s’appliquer aux conclusions de fait à l’égard desquelles la preuve additionnelle a une incidence, tandis que les autres questions non liées demeurent assujetties à la norme de contrôle de la décision raisonnable (Worldwide Diamond Trademarks Limited c Canadian Jewellers Association, 2010 CF 309, au paragraphe 43, confirmée par 2010 CAF 326, citant Garbo Creations Inc c Harriet Brown & Co (1999), 176 FTR 80 (CF 1re inst). Voir aussi Community Credit Union Ltd c Canada (Registraire des marques de commerce), 2006 CF 1119, au paragraphe 14).
[32] J’admets que les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable. Quant aux questions de droit, la présomption veut que l’interprétation qu’un tribunal fait de sa loi constitutive est susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision raisonnable. S’exprimant au nom de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Rogers Communications Inc c Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, au paragraphe 19 [Rogers], le juge Rothstein a conclu que cette présomption peut être réfutée lorsque le législateur a manifesté une intention contraire en conférant une compétence concurrente en première instance à un tribunal administratif et à une cour de justice. Voici la teneur des observations du juge Rothstein :
Je tiens à bien préciser que le régime législatif suivant lequel un tribunal administratif et une cour de justice peuvent trancher une même question de droit en première instance diffère sensiblement des régimes dont l’application donne lieu à la plupart des contrôles judiciaires. Il semble n’y avoir de compétence concurrente en première instance que sous le régime des lois sur la propriété intellectuelle, le législateur ayant conservé la compétence de la cour de justice malgré celle accordée au tribunal administratif. Je ne me prononce cependant pas sur la norme de contrôle à laquelle il convient d’assujettir la décision d’un tribunal administratif rendue en application d’autres lois sur la propriété intellectuelle, car ce n’est pas l’objet du présent pourvoi. Les présents motifs ne sauraient être interprétés comme une rupture d’avec l’arrêt Dunsmuir ou ceux rendus dans sa foulée en ce qui concerne la déférence qui s’impose de prime abord lors du contrôle judiciaire d’une décision sur une question de droit que rend un tribunal administratif en interprétant sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat.
[33] Dans l’arrêt Rogers, la Cour suprême du Canada a conclu que la Cour d’appel fédérale et la Commission du droit d’auteur avaient compétence concurrente en première instance à l’égard de questions relatives à l’homologation de tarifs concernant les droits de communication. Ainsi, l’interprétation par la Commission du droit d’auteur de sa propre loi constitutive était susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte.
[34] Récemment, le juge Russell, de la Cour fédérale, a effectué une analyse semblable à celle qui a été menée dans l’arrêt Dunsmuir pour déterminer la norme de contrôle applicable en ce qui a trait à l’interprétation que fait la COMC de la Loi sur les marques de commerce, et a tiré la conclusion suivante :
L’examen des facteurs m’amène à conclure que la présomption a été réfutée. La Loi prévoit explicitement la tenue d’un appel devant la Cour fédérale dans le cadre duquel de nouveaux éléments de preuve peuvent être entendus et la Cour est autorisée à exercer les pouvoirs discrétionnaires qui sont conférés au registraire. À mon avis, ces dispositions réfutent toute présomption selon laquelle le législateur s’attendait à ce que la Commission ait plus d’expertise que la Cour fédérale en matière de marques de commerce. De plus, la nature de la question en cause est l’interprétation du « caractère distinctif » de la marque. La Commission a interprété ce facteur en se rapportant à la jurisprudence de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale. La Commission n’a pas plus d’expertise que la Cour fédérale pour ce qui est d’interpréter la jurisprudence. Les conclusions en matière de droit de la Commission seront donc contrôlées selon la norme de la décision correcte. (Pfizer, au paragraphe 149)
[35] Je souscris au raisonnement du juge Russel qui précède. La Cour souligne qu’elle a compétence concurrente avec la COMC en ce qui concerne l’interprétation de l’alinéa 30b) de la Loi dans le contexte d’appels interjetés au titre de l’article 56 de la Loi. J’examinerai donc selon la norme de la décision correcte les conclusions de droit et l’interprétation de la Loi faite par la COMC. Toutefois, à moins que je puisse extraire une question de droit manifeste d’une question mixte de fait et de droit, je dois appliquer la norme de la décision raisonnable à une telle question.
VII. Questions en litige
La décision de la COMC de refuser de radier la déclaration d’opposition était‑elle raisonnable?
La société 116 Inc a‑t‑elle employé la Marque en liaison avec des « biscuits et petits gâteaux » depuis au moins aussi tôt que la date de premier emploi revendiquée ?
La Cour, en exerçant le pouvoir discrétionnaire dont le registraire des marques de commerce est investi, a‑t‑elle compétence pour rendre une décision « partagée » en application du paragraphe 38(8) de la Loi?
VIII. Analyse
B. La décision de la COMC de refuser de radier la déclaration d’opposition était‑elle raisonnable?
[36] La question de savoir si l’alinéa 30b) de la Loi exige simplement que la société 116 Inc démontre l’emploi de la Marque en liaison avec la « catégorie générale » de bonbons et collations par opposition à l’emploi en liaison avec des produits particuliers nommés individuellement, à savoir les « biscuits » et « petits gâteaux », est une question mixte de fait et de droit. La conclusion du registraire selon laquelle « la demande vise non seulement les produits d’une catégorie générale, mais aussi des produits particuliers nommés individuellement » est une conclusion mixte de fait et de droit. Elle doit par conséquent être assujettie à la norme de contrôle de la décision raisonnable.
(1) Thèses des parties
[37] La société 116 Inc soutient que le critère énoncé à l’alinéa 30b) [traduction] « exige simplement que le requérant démontre l’emploi en liaison avec la catégorie générale de produits et non avec chaque produit énuméré dans la demande d’enregistrement ». Par conséquent, la société 116 Inc croit qu’elle satisfait à l’exigence relative à l’emploi énoncée à l’alinéa 30b) de la Loi simplement en démontrant l’emploi de la Marque en liaison avec la « catégorie générale » de bonbons et collations, par opposition à l’emploi en liaison avec les produits particuliers, à savoir les « biscuits et petits gâteaux ».
[38] La société 116 Inc présente les arguments suivants dans son mémoire des faits et du droit :
a) L’alinéa 30b) de la Loi est explicite en ce sens que seul l’emploi en liaison avec la catégorie générale de produits et services décrite dans la demande doit être démontré (mémoire des faits et du droit de la défenderesse, au paragraphe 42).
b) La décision interlocutoire était contraire à la pratique du Bureau des marques de commerce et à ce qui est prévu au Manuel d’examen des marques de commerce de l’OPIC [Manuel d’examen] et au Manuel des produits et des services de l’OPIC [Manuel des produits et des services] au moment de la décision et ultérieurement. Étant donné que les produits figurant dans l’état déclaratif des produits ne sont pas séparés par un point virgule (c’est‑à‑dire, des « bonbons et collations, nommément des bars de friandises, […], biscuits et petits gâteaux »), les produits n’étaient pas censés être présentés individuellement, mais plutôt sous la catégorie générale« bonbons et collations » qui relève de la Classe 30 de la Classification de Nice. À l’appui de son argument devant l’agent d’audience, la société 116 Inc a cité la décision rendue par la COMC, à savoir Pronuptia de Paris c Pronovias, 2007 CanLII 80847, [2007] COMC no 63 (QL) [Pronuptia, citée dans QL] (mémoire des faits et du droit de la défenderesse, aux paragraphes 42 et 43).
c) La preuve de l’emploi en liaison avec chacun des produits énumérés n’est pas conforme à la Loi qui autorise expressément la modification des demandes d’enregistrement avant et après l’annonce, sous réserve des articles 31 et 32 du Règlement sur les marques de commerce, DORS/96‑195 [le Règlement] (mémoire des faits et du droit de la défenderesse, au paragraphe 41).
[39] Metro soutient que, selon la conclusion du registraire, la Demande d’enregistrement de MC ne visait pas des produits d’une seule catégorie générale (c’est‑à‑dire, les bonbons et collations), mais des produits particuliers nommés individuellement, à savoir les biscuits et petits gâteaux. Par conséquent, la société 116 Inc doit démontrer l’emploi pour chaque produit particulier nommé individuellement, y compris l’emploi en liaison avec des biscuits et petits gâteaux. Metro estime en outre que, même si la Demande d’enregistrement de MC visait les catégories générales de produits, la société 116 Inc devrait toujours démontrer l’emploi de la Marque en liaison avec tous les produits figurant dans la Demande d’enregistrement de MC.
[40] Pour les motifs qui suivent, je conclus que la décision du registraire est raisonnable.
(2) La conclusion du registraire selon laquelle la Demande d’enregistrement de MC visait des produits particuliers est raisonnable
[41] Même si l’agent d’audience ne répond pas précisément à chacune des préoccupations de la société 116 Inc susmentionnées, son refus de modifier la décision interlocutoire du registraire est néanmoins raisonnable. J’examinerai plus loin les motifs de l’agent d’audience et, si cela convient, je les compléterai pour dissiper certaines inquiétudes soulevées par la société 116 Inc qui n’ont pas été précisément abordées dans les motifs de l’agent d’audience.
a) Alinéa 30b): « employé la marque de commerce en liaison avec chacune des catégories générales de produits et services »
[42] L’alinéa 30b) de la Loi est ainsi libellé :
Contenu d’une demande
Contents of application
30 Quiconque sollicite l’enregistrement d’une marque de commerce produit au bureau du registraire une demande renfermant:
30 An applicant for the registration of a trade-mark shall file with the Registrar an application containing
[…]
[…]
b) dans le cas d’une marque de commerce qui a été employée au Canada, la date à compter de laquelle le requérant ou ses prédécesseurs en titre désignés, le cas échéant, ont ainsi employé la marque de commerce en liaison avec chacune des catégories générales de produits ou services décrites dans la demande;
(b) in the case of a trade-mark that has been used in Canada, the date from which the applicant or his named predecessors in title, if any, have so used the trade-mark in association with each of the general classes of goods or services described in the application;
[Non souligné dans l’original.]
[emphasis added]
[43] Je conviens avec la société 116 Inc que, selon le sens ordinaire de l’alinéa 30b) de la Loi, il semble que le requérant de la marque de commerce ne soit tenu que de produire une demande renfermant la date de premier emploi pour « chacune des catégories générales de produits ou services décrites dans la demande ». Ce point est aussi corroboré à la section II.7.1 du Manuel d’examen (« Demandes d’enregistrement fondées sur l’emploi d’une marque de commerce au Canada — Paragraphe 16(1) et alinéa 30b) »). Ni la décision interlocutoire du registraire ni la décision de l’agent d’audience ne donnent à penser, toutefois, qu’il y a eu une mauvaise interprétation. En effet, l’analyse respective dans les deux décisions a été concentrée sur la question de savoir si la Demande d’enregistrement de MC visait des produits d’une catégorie générale ou des produits particuliers nommés individuellement.
b) Pratique du Bureau des marques de commerce
[44] Bien que la décision interlocutoire et la décision de l’agent d’audience n’aient peut-être pas été particulièrement fondées sur le Manuel d’examen et le Manuel des produits et services, je ne souscris pas à l’argument selon lequel la décision interlocutoire était contraire à la pratique habituelle devant le Bureau des marques de commerce. Il convient toutefois de souligner que ces manuels, bien qu’ils soient utiles, n’ont pas valeur de loi, et ne sont pas censés ni ne peuvent l’emporter sur les dispositions de la Loi (Ontario Dental Assistants Association c Association dentaire canadienne, 2013 CF 266, au paragraphe 24; Wordex Inc c Wordex, [1983] 2 CF 570, 70 CPR (2d) 28, à la page 31).
[45] Premièrement, dans la mesure où la société 116 Inc estime que les « catégories générales de produits » équivalent aux classes des produits selon le système de classification de Nice, je ne puis souscrire à cet argument, parce qu’il est dénué de tout fondement. Bien qu’il soit aujourd’hui acceptable que des pro