Brandstorm, Inc. c. Naturally Splendid Enterprises Ltd.

Brandstorm, Inc. c. Naturally Splendid Enterprises Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-01-22
Référence neutre
2021 CF 73
Numéro de dossier
T-1944-18
Contenu de la décision
Date : 20210122
Dossier : T‑1944‑18
Référence : 2021 CF 73
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 22 janvier 2021
En présence de madame la juge Walker
ENTRE :
BRANDSTORM, INC.
demanderesse
et
NATURALLY SPLENDID
ENTERPRISES LTD.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La demanderesse, BrandStorm, Inc. (BrandStorm), interjette appel de la décision rendue le 29 août 2018 (la décision) par la Commission des oppositions des marques de commerce (la COMC) pour le compte du registraire des marques de commerce. La COMC a rejeté l’opposition de BrandStorm à la demande d’enregistrement produite par Naturally Splendid Enterprises Ltd. (Naturally Splendid), la défenderesse, pour la marque de commerce NATERA (la marque NATERA) en liaison avec un large éventail de produits alimentaires, de boissons et de produits nutritionnels. L’appel est fondé sur l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 (la Loi).
[2] Naturally Splendid, une société dont le siège social se situe à Burnaby, en Colombie‑Britannique, a produit une demande d’enregistrement pour la marque NATERA (la demande d’enregistrement) fondée sur l’emploi projeté de la marque au Canada. BrandStorm est une société américaine qui distribue des produits alimentaires et des boissons biologiques issus du commerce équitable sous sa marque NATIERRA (la marque NATIERRA).
[3] La COMC a rejeté l’opposition de BrandStorm parce que la preuve de son emploi antérieur de la marque NATIERRA ne permettait pas d’établir l’absence de droit qu’elle avait invoqué sur le fondement de l’alinéa 16(3)a) et du paragraphe 16(5) de la Loi (maintenant l’alinéa 16(1)a) et le paragraphe 16(3)) ni le fait que sa marque était suffisamment connue pour établir l’absence de caractère distinctif de la marque NATERA. Comme BrandStorm n’a pas établi l’emploi antérieur de la marque NATIERRA au Canada, la COMC ne s’est pas demandé si la marque NATERA créait de la confusion avec la marque NATIERRA.
[4] Au soutien de son appel, BrandStorm a produit l’affidavit de Mme Claire Bernole, l’une de ses cadres supérieurs. Madame Bernole fournit des renseignements sur le développement de l’entreprise de BrandStorm aux États‑Unis, sur l’expansion de l’entreprise au Canada au moyen de l’emploi de la marque NATIERRA et sur les ventes de produits NATIERRA au Canada depuis 2010. Naturally Splendid n’a produit aucune preuve additionnelle dans le présent appel.
[5] Pour les motifs exposés ci‑après, l’appel est accueilli. Voici le résumé de mes conclusions :
L’affidavit de Mme Bernole produit par BrandStorm conformément au paragraphe 56(5) de la Loi est pertinent, important et probant, de sorte qu’il aurait pu mener à une conclusion différente concernant une ou plusieurs des questions que la COMC était appelée à trancher. Par conséquent, le présent appel prend la forme d’une audience de novo et j’ai appliqué la norme de la décision correcte à mon examen de la décision.
L’affidavit de Mme Bernole établit que BrandStorm a employé la marque NATIERRA au Canada dans la pratique normale du commerce avant le 16 juillet 2013, date de production de la demande d’enregistrement, et que la marque NATIERRA n’était pas abandonnée à la date de l’annonce de la demande d’enregistrement, soit le 22 avril 2015. La marque NATERA créait de la confusion avec la marque NATIERRA à la date de production de la demande d’enregistrement. Par conséquent, l’opposition de BrandStorm à l’enregistrement de la marque NATERA fondée sur les alinéas 38(2)c) et 16(3)a) de la Loi est accueillie.
La marque NATIERRA de BrandStorm était suffisamment connue au Canada le 8 juin 2015, date de production de la déclaration d’opposition, pour priver la marque NATERA de son caractère distinctif. En conséquence, l’opposition de BrandStorm à l’enregistrement de la marque NATERA fondée sur l’alinéa 38(2)d) et l’article 2 de la Loi est également accueillie.
I. Le contexte
[6] Le 16 juillet 2013, Naturally Splendid a produit une demande d’enregistrement (la demande d’enregistrement no 1635350), fondée sur l’emploi projeté au Canada de la marque NATERA en liaison avec des produits alimentaires et des boissons (produits du chanvre, grignotines, sauces, yogourts, produits de boulangerie‑pâtisserie, etc.), des suppléments nutritifs et nutritionnels, des boissons fouettées protéinées, des additifs alimentaires et de la nourriture pour animaux de compagnie.
[7] Le 21 avril 2015, BrandStorm a produit une demande d’enregistrement (no 1724630) pour la marque NATIERRA, laquelle était à l’origine fondée sur l’emploi projeté au Canada en liaison avec des fruits en conserve et en bocal, des grignotines à base d’un mélange de fruits et de noix, les bonbons, des tartinades, des jus de fruits et des boissons aux fruits. BrandStorm a par la suite modifié sa demande de manière à ce qu’elle ne soit plus fondée sur l’emploi projeté au Canada de la marque NATIERRA au Canada, mais plutôt sur l’emploi au Canada revendiqué à compter d’août 2010. BrandStorm affirme que les termes « emploi projeté » avaient été utilisés par erreur en raison d’un malentendu ou d’une mauvaise communication avec son cabinet d’avocats.
[8] Le lendemain, soit le 22 avril 2015, Naturally Splendid a annoncé sa demande d’enregistrement dans le Journal des marques de commerce.
[9] Le 8 juin 2015, BrandStorm a produit une déclaration d’opposition à l’égard de l’enregistrement de la marque de commerce, dans laquelle elle invoquait quatre motifs d’opposition, dont deux sont pertinents pour le présent appel :
(1) Naturally Splendid n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque NATERA parce qu’à la date de production de la demande d’enregistrement, cette marque créait de la confusion avec la marque NATIERRA que BrandStorm avait employée antérieurement et de façon continue au Canada (alinéa 16(3)a) et paragraphe 16(5) de la Loi);
(2) la marque NATERA n’est pas distinctive compte tenu de la marque NATIERRA (article 2 de la Loi).
[10] Les parties ont produit trois affidavits dans la procédure d’opposition : (A) BrandStorm a produit un premier affidavit de son directeur général, Thierry Ollivier, souscrit le 21 janvier 2016; (B) Naturally Splendid a produit l’affidavit de Leah Young, recherchiste en marques de commerce, souscrit le 13 mai 2016; et (C) BrandStorm a produit l’affidavit en réponse de M. Ollivier, souscrit le 10 juin 2016. Aucun des auteurs d’affidavit n’a été contre‑interrogé.
II. La décision de la COMC
[11] Après avoir fait le résumé de la demande d’enregistrement et de la déclaration d’opposition de BrandStorm ainsi que des éléments de preuve produits par les parties, la COMC a rejeté sommairement deux des motifs d’opposition. Elle s’est ensuite demandé si Naturally Splendid était une personne ayant droit à l’enregistrement de la marque NATERA visée par l’alinéa 16(3)a) de la Loi et a conclu que les éléments de preuve produits par BrandStorm n’établissaient ni l’un ni l’autre des éléments suivants :
(i) l’emploi continu, par BrandStorm, de la marque NATIERRA dans pratique normale du commerce avant le 16 juillet 2013, date à laquelle Naturally Splendid a produit sa demande d’enregistrement pour la marque NATERA;
(ii) le non‑abandon de la marque NATIERRA à la date de l’annonce de la demande d’enregistrement, soit le 22 avril 2015.
[12] Dans son premier affidavit, M. Ollivier a mentionné que BrandStorm vendait ses produits NATIERRA au Canada depuis au moins le 31 août 2010 par l’entremise de distributeurs canadiens, tels que Winners Merchants Inc. Il a fourni une facture datée du 31 août 2010 faisant état de la vente d’un certain nombre de produits NATIERRA de BrandStorm ainsi qu’une photographie de certains produits fournie à titre [traduction] « d’exemple de l’emploi au Canada ». Monsieur Ollivier a joint en annexe à son affidavit en réponse des saisies d’écran de sites Web de certains détaillants en ligne (amazon.ca, amazon.com, vitacost.com, ebay.ca) qui affichent des produits NATIERRA offerts en vente aux consommateurs canadiens.
[13] Selon la COMC, l’unique facture datée d’août 2010 ne constituait pas une preuve d’emploi de la marque NATIERRA au Canada par BrandStorm en liaison avec ses produits pour les quatre raisons suivantes :
Bien que NATIERRA figure dans la description de certains articles facturés, rien n’indique que la facture d’août 2010 accompagnait les produits et M. Ollivier n’a fait aucune déclaration claire établissant que les produits facturés correspondaient aux produits NATIERRA représentés ailleurs dans ses affidavits.
Même si la COMC avait inféré que la marque NATIERRA figurait sur les produits facturés, la preuve n’indiquait pas clairement si les produits facturés ont été transférés et vendus au Canada. Monsieur Ollivier n’a pas affirmé que les produits ont effectivement été vendus au Canada, mais simplement que les produits NATIERRA ont été vendus par des distributeurs canadiens, de telle sorte qu’il était nécessaire d’inférer qu’un distributeur canadien ayant une adresse canadienne vendrait les produits au Canada.
BrandStorm n’a fourni aucune preuve claire quant à la pratique normale du commerce liée à ses produits NATIERRA au Canada. Plus particulièrement, BrandStorm n’a fourni aucun élément de preuve quant au volume ou à la valeur en dollars des ventes de produits NATIERRA au Canada pour une période quelconque, à partir de laquelle il serait possible d’inférer la pratique normale du commerce. Monsieur Ollivier n’a pas établi : (i) que les inscriptions de sites Web qu’il a fournies en preuve relèvent de la pratique normale du commerce de BrandStorm plutôt que de la revente par des tiers de produits NATIERRA offerts aux États‑Unis; et (ii) l’existence d’une preuve de transferts ou de ventes liée à l’offre de ces produits énumérés dans les pages des sites Web.
La facture unique n’a pas établi l’emploi continu et le non‑abandon de la marque NATIERRA aux dates pertinentes. La COMC a conclu ce qui suit :
[35] Même si je considérais que l’unique facture établit un transfert au Canada de produits arborant la marque NATIERRA, cette facture est loin d’établir l’emploi continu et le non‑abandon de cette marque aux dates pertinentes respectives. Là encore, l’Opposante ne fournit aucune autre preuve de transferts de produits NATIERRA au Canada. En outre, il n’existe aucun lien clair entre les pièces se rapportant à la promotion et à l’annonce des produits NATIERRA et le Canada. Par conséquent, je ne suis pas convaincue que la preuve établit le non‑abandon de la marque NATIERRA par l’Opposante au Canada à la date de l’annonce de la Marque de la Requérante.
[14] Enfin, la COMC s’est prononcée sur le motif d’opposition à l’enregistrement de la marque NATERA, invoqué par BrandStorm, fondé sur le caractère distinctif. La COMC a conclu que BrandStorm ne s’est pas acquittée de son fardeau d’établir que sa marque NATIERRA était devenue suffisamment connue au Canada le 8 juin 2015 pour priver la marque NATERA de son caractère distinctif. Il n’existait aucun lien clair entre les pièces jointes aux affidavits de M. Ollivier et le Canada jusqu’à la date de production de la déclaration d’opposition, inclusivement.
[15] La COMC a rejeté l’opposition en vertu du paragraphe 38(8) de la Loi. Le 5 novembre 2018, BrandStorm a interjeté appel de la décision conformément à l’article 56.
III. Les questions en litige
[16] Les questions à trancher dans le présent appel sont les suivantes :
(1) Quelle est la norme de contrôle applicable en l’espèce?
(2) BrandStorm a‑t‑elle établi qu’elle a employé la marque NATIERRA au Canada en liaison avec ses produits alimentaires et ses boissons avant la date de production de la demande d’enregistrement et qu’elle n’a pas abandonné la marque NATIERRA à la date de l’annonce de la demande?
(3) Existe‑t‑il une probabilité de confusion entre les marques NATERA et NATIERRA?
(4) La marque NATERA était‑elle distinctive à la date où BrandStorm a produit sa déclaration d’opposition?
IV. La norme de contrôle et l’affidavit de Mme Bernole
1. La norme de contrôle
[17] Le paragraphe 56(5) de la Loi permet aux parties à un appel interjeté en vertu de l’article 56 de produire une preuve additionnelle. Lorsqu’une partie apporte une preuve supplémentaire et que cette preuve est « suffisamment importante » (Vivat Holdings Ltd. c Levi Strauss & Co., 2005 CF 707 au para 27), la Cour peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi. L’appel prend la forme d’une audience de novo qui commande l’application de la norme de la décision correcte (The Clorox Company of Canada, Ltd. c Chloretec S.E.C., 2020 CAF 76 au para 21 (Clorox Company); voir également Obsidian Group Inc. c Canada (Procureur général), 2020 CF 586 aux para 26, 28 (Obsidian)). En pareil cas, la Cour n’a pas à faire preuve de retenue à l’égard des conclusions tirées par le décideur initial.
[18] Si aucune preuve supplémentaire n’est produite lors de l’appel ou si aucune preuve supplémentaire produite n’est suffisamment importante, la Cour doit recourir à la norme applicable en appel et examinera les questions de droit selon la norme de la décision correcte, tandis qu’elle examinera les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit (à l’exception des questions de droit isolables) selon celle de l’erreur manifeste et dominante (Clorox Company, aux para 22‑23, citant Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 36 (Vavilov), et Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33). La présomption, établie par la Cour suprême du Canada dans Vavilov, selon laquelle le tribunal applique la norme de la décision raisonnable lorsqu’il se penche sur une décision administrative au fond, est réfutée par le libellé du paragraphe 56(5) de la Loi.
[19] La présence d’une preuve supplémentaire permettra à la Cour d’examiner de novo la décision s’il s’agit, comme je l’ai indiqué ci‑dessus, d’une preuve importante et utile pour les questions tranchées par la COMC. Elle ne peut être une simple répétition de la preuve qui avait déjà été présentée à la COMC. Le critère que la Cour doit appliquer est celui de savoir si, de façon préliminaire, la nouvelle preuve pourrait donner lieu à une conclusion différente à l’égard d’une ou de plusieurs questions que devait trancher la COMC (AIL International Inc. c Canadian Energy Services L.P., 2019 CF 795 aux para 20‑21). Ma collègue, la juge Fuhrer, a récemment résumé la nature de l’évaluation des nouveaux éléments de preuve à laquelle la Cour doit se livrer dans le cadre d’un appel interjeté en vertu de l’article 56 (Obsidian, au para 29) :
[29] Par conséquent, je dois évaluer la nature, l’importance, la valeur probante et la fiabilité des nouveaux éléments de preuve produits par Obsidian, dans le contexte du dossier, et déterminer s’ils auraient accru la force probante du dossier de preuve ou lui auraient apporté un éclairage quelconque, de manière à avoir un effet sur les conclusions de fait tirées par le registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, si Obsidian avait pu en disposer à la date de la décision (Seara Alimentos Ltda c Amira Enterprises Inc, 2019 CAF 63, aux paragraphes 23 à 26).
2. L’analyse de l’affidavit de Mme Bernole
[20] Madame Bernole est la directrice des opérations de BrandStorm et est employée par la société depuis de nombreuses années. À titre de directrice des opérations, elle supervise l’achat, l’emballage et la distribution des produits de BrandStorm. Les renseignements contenus dans son affidavit visent à combler les lacunes relevées par la COMC dans la preuve produite par BrandStorm lors de la procédure d’opposition. Madame Bernole n’a pas été contre‑interrogée au sujet de son affidavit.
[21] Dans son affidavit, Mme Bernole explique en détail les origines de BrandStorm en Californie en 2002, les activités commerciales et les ventes de l’entreprise aux États‑Unis et son expansion au Canada. Elle mentionne que BrandStorm a d’abord utilisé un certain nombre de marques pour ses produits, mais que l’entreprise a décidé en 2010 d’adopter pour tous les produits la marque générale NATIERRA; la marque NATIERRA était employée, au moyen d’autocollants et d’étiquettes, en liaison avec ses diverses gammes de produits.
[22] Madame Bernole explique que BrandStorm a commencé à vendre des produits NATIERRA aux détaillants canadiens en 2009 (magasins Pusateri’s Fine Foods, Winners et HomeSense) et qu’elle en vendait toujours à la date de l’affidavit. Le paragraphe 11 de l’affidavit énonce le revenu annuel de BrandStorm tiré des ventes de produits NATIERRA aux détaillants canadiens pour les années 2010 à 2017. Pour 2013 et 2014, le tableau indique « ? ». Pour les autres années, les montants varient entre 3 327 $ à 19 205 $. Les pièces B1 et B2 jointes à l’affidavit sont les registres des ventes de BrandStorm aux détaillants canadiens d’août 2010 à octobre 2018 (sauf pour la période d’avril 2012 à décembre 2013).
[23] Madame Bernole décrit ensuite dans son affidavit l’emploi par BrandStorm de la marque NATIERRA sur l’emballage des produits destinés au Canada. Pour qu’ils soient conformes aux exigences réglementaires canadiennes, les produits NATIERRA vendus à des clients canadiens étaient à l’origine surétiquetés à l’aide d’un autocollant bilingue et métrique (pièce C). Les pièces D1 à D4 contiennent des échantillons représentatifs de l’emballage utilisé par BrandStorm pour certains de ses produits NATIERRA vendus aux détaillants canadiens à compter de 2010. En ce qui concerne les ventes en ligne, Mme Bernole fait remarquer que BrandStorm fait la promotion de ses produits NATIERRA sur son site Web « natierra.com », lequel peut être consulté par les consommateurs canadiens et est exploité depuis 2014. Les pièces E1 à E17 sont des saisies d’écran du site Web prises à des dates en 2010, en 2011 et en 2015.
[24] Enfin, Mme Bernole affirme que les dossiers commerciaux de BrandStorm comprennent des courriels échangés avec des représentants désignés à TJX Canada pour discuter de la disposition des produits dans les magasins HomeSense et Winners au Canada. Les pièces G1 et G2 sont deux bons de commande pour des produits NATIERRA de la part de TJX Canada pour HomeSense et Winners datés de 2013.
[25] J’estime que les éléments de preuve contenus dans l’affidavit de Mme Bernole et les pièces faisant état des ventes de produits NATIERRA au Canada sont suffisamment importants, de sorte qu’ils auraient pu avoir une incidence importante sur la décision. Cette nouvelle preuve se limite aux quatre principaux motifs pour lesquels la COMC a rejeté l’opposition, et Naturally Splendid n’a pas mis en doute la fiabilité du témoignage de Mme Bernole.
[26] Le témoignage de Mme Bernole donne suite aux conclusions de la COMC selon lesquelles BrandStorm n’avait fourni aucun élément établissant la pratique normale de son commerce pour les produits NATIERRA au Canada ni aucun élément établissant le volume ou la valeur en dollars des ventes de produits NATIERRA au Canada à partir desquels on pourrait inférer la pratique normale de son commerce. Madame Bernole fournit également en preuve des emballages canadiens de BrandStorm qui établissent l’emploi de la marque NATIERRA. La corrélation qui existe entre le témoignage par affidavit de Mme Bernole et les préoccupations soulevées par la COMC, compte tenu de la preuve peu étoffée que BrandStorm a versée au dossier initial, me mènent à conclure que les nouveaux éléments fournis comblent sensiblement la preuve au dossier. Par conséquent, j’examinerai de novo la preuve et déciderai si la décision était bien fondée ou si l’opposition de BrandStorm devrait être accueillie, sans faire preuve de retenue à l’égard des conclusions de la COMC.
V. Analyse
1. Les dates pertinentes et le fardeau
[27] Par souci de commodité, voici les dates pertinentes qui permettront de résoudre les questions en litige dans le présent appel :
(A) Le droit de Naturally Splendid à l’enregistrement de la marque NATERA : BrandStorm doit établir qu’elle employait la marque NATIERRA avant la date de production de la demande d’enregistrement (le 16 juillet 2013) et qu’elle n’avait pas abandonné la marque NATIERRA à la date de l’annonce de cette demande (le 22 avril 2015);
(B) Le caractère distinctif de la marque NATERA : BrandStorm doit établir que la marque NATIERRA était devenue suffisamment connue au Canada à la date de production de sa déclaration d’opposition (le 8 juin 2015) pour priver la marque NATERA de son caractère distinctif.
[28] Même si Naturally Splendid a le fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que sa demande d’enregistrement pour la marque NATERA est conforme aux exigences de la Loi, BrandStorm doit s’acquitter du fardeau initial de produire une preuve suffisante qui permet de conclure à l’existence des faits allégués au soutien de sa déclaration d’opposition (Mcdowell c The Body Shop International PLC, 2017 CF 581 au para 23).
2. L’alinéa 16(3)a) et le paragraphe 16(5) de la Loi – Droit à l’enregistrement : Emploi par BrandStorm au Canada et non‑abandon de la marque NATIERRA
[29] Conformément à l’alinéa 16(3)a) et au paragraphe 16(5) de la Loi, Naturally Splendid a le droit d’obtenir l’enregistrement de la marque NATERA en liaison avec les produits précisés dans la demande d’enregistrement, sauf si, à la date de production de cette demande, la marque NATERA créait de la confusion avec : (A) une marque de commerce antérieurement employée ou révélée au Canada par une autre personne; et (B) une marque de commerce qui n’a pas été abandonnée à la date de l’annonce de la demande d’enregistrement. BrandStorm fait valoir que la marque NATIERRA est une telle marque de commerce, de sorte que Naturally Splendid n’a pas le droit à l’enregistrement de la marque NATERA. La première question qui se pose pour évaluer les arguments de BrandStorm fondés sur l’article 16 est celle de savoir si BrandStorm s’est acquittée de son fardeau initial d’établir qu’elle employait la marque NATIERRA au Canada avant le 16 juillet 2013.
[30] L’article 2 de la Loi prévoit la définition suivante des termes « emploi ou usage » : À l’égard d’une marque de commerce, tout emploi qui, selon l’article 4, est réputé « un emploi en liaison avec des produits ou services ». Quant au paragraphe 4(1), voici son libellé :
4 (1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les emballages dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.
4 (1) A trade‑mark is deemed to be used in association with goods if, at the time of the transfer of the property in or possession of the goods, in the normal course of trade, it is marked on the goods themselves or on the packages in which they are distributed or it is in any other manner so associated with the goods that notice of the association is then given to the person to whom the property or possession is transferred.
[31] La preuve qui m’a été présentée concernant l’emploi de la marque NATIERRA par BrandStorm au Canada depuis 2010 consiste en la preuve produite au dossier de la COMC, les deux affidavits de M. Ollivier et les pièces qui y sont jointes, l’affidavit de Mme Young et les pièces qui y sont jointes, ainsi que les nouveaux affidavits de Mme Bernole et les pièces qui y sont jointes. J’ai mené mon analyse de la preuve de manière à tenir compte de ce qui suit : l’incidence des nouveaux éléments de preuve fournis par BrandStorm, les lacunes relevées par la COMC quant à la preuve et l’argument de Naturally Splendid selon lequel les nouveaux éléments de preuve ne fournissent pas non plus de détails suffisants et manquent de clarté. Naturally Splendid soutient que les éléments de preuve de BrandStorm ne permettent pas d’établir qu’elle a vendu ses produits NATIERRA au Canada aux dates pertinentes ou avant.
[32] Pour les motifs qui suivent, j’estime que BrandStorm a établi l’emploi de la marque NATIERRA au Canada en liaison avec ses produits avant le 16 juillet 2013, au sens du paragraphe 4(1) de la Loi.
[33] Je tiens à souligner en début d’analyse que Naturally Splendid n’a contre‑interrogé ni M. Ollivier ni Mme Bernole. Les déclarations contenues dans leur affidavit respectif et les éléments de preuve qui y sont joints n’ont pas été contredits et sont donc tenus pour avérés. Naturally Splendid ne peut, à ce stade‑ci, chercher à mettre en doute la véracité ou l’exactitude de ces éléments de preuve, mais doit plutôt s’en tenir à présenter des arguments qui concernent les lacunes que pourrait présenter le témoignage de Mme Bernole.
[34] Je me pencherai d’abord sur la déclaration générale par laquelle Mme Bernole témoigne, dans son affidavit, des activités commerciales de BrandStorm au Canada depuis 2010. Elle déclare ce qui suit : [traduction] « BrandStorm a commencé à vendre des produits NATIERRA aux détaillants canadiens en 2009 et leur en vend toujours. » Madame Bernole précise que les premiers clients canadiens de la société étaient les magasins Pusateri’s Fine Foods, Winners et HomeSense.
[35] Madame Bernole fait des déclarations liminaires concernant l’entrée de BrandStorm sur le marché canadien qui mettent en contexte les ventes précises dont son affidavit et les pièces qui y sont jointes font ensuite état. La Cour n’a aucune raison de mettre en doute ses déclarations.
[36] Au paragraphe 11 de son affidavit, Mme Bernole affiche un tableau des recettes tirées des ventes annuelles des [traduction] « produits NATIERRA de BrandStorm aux détaillants canadiens » pour chacune des années de 2010 à 2017. Pour les années antérieures à 2013 et à la date de production de la demande d’enregistrement en juillet 2013, les chiffres de vente sont les suivants :
2010 : 15 101 $
2011 : 19 205 $
2012 : 3 327 $
[37] Le tableau de Mme Bernole ne fait pas état des recettes annuelles des ventes pour 2013 et 2014. Madame Bernole y indique simplement un point d’interrogation (« ? »). Je reviendrai sur ce point lorsque j’examinerai les arguments de Naturally Splendid selon lesquels BrandStorm aurait abandonné la marque NATIERRA.
[38] La COMC a conclu que l’unique facture présentée par M. Ollivier faisant état d’une vente au Canada en 2010 ne permettait pas d’établir qu’il y avait emploi dans la pratique normale du commerce au Canada. La COMC a reconnu qu’une seule facture peut suffire à établir l’emploi d’une marque de commerce dans le contexte d’une procédure d’opposition où est invoqué l’alinéa 16(3)a), mais que la vente ou les ventes dont cette facture fait état doivent être examinées à la lumière des circonstances dans leur ensemble (JC Penney Co. Inc. c Gaberdine Clothing Co. Inc., 2001 CFPI 1333 au para 92 (JC Penney)). Selon la COMC, « l’Opposante n[’a] fourn[i] aucune preuve quant au volume ou à la valeur en dollars des ventes de produits NATIERRA au Canada pour une période quelconque, à partir de laquelle on pourrait inférer la pratique normale de son commerce ».
[39] Naturally Splendid souligne que Mme Bernole n’a joint à son affidavit aucune facture supplémentaire, seulement des registres des ventes et deux bons de commande. Naturally Splendid a raison sur ce point. Toutefois, la fourniture de factures multiples n’est pas déterminante lorsque les éléments de preuve permettent à la Cour de déduire la pratique normale du commerce (voir Sim & McBurney c Gordon, 2020 CF 710 au paragraphe 23). Les éléments de preuve fournis par BrandStorm au moyen de l’affidavit de Mme Bernole sont les suivants :
Le paragraphe 11 : Les recettes tirées des ventes annuelles des produits NATIERRA de BrandStorm aux détaillants canadiens, de 2010 à 2017. Ces éléments comblent directement l’une des importantes lacunes relevées par la COMC quant à la preuve;
Les pièces B1 et B2 : Les registres des ventes de BrandStorm aux détaillants canadiens, du 31 août 2010 au 3 mai 2012 (37 632,72 $) et du 20 janvier 2014 au 29 octobre 2018 (93 794,70 $). Les registres des ventes indiquent le nom du détaillant canadien, le nom de chaque produit vendu — certains comportent expressément la mention de la marque « NATIERRA » et d’autres renvoient au sel rose et aux baies de goji « Himalania » ou aux produits biologiques « Nature’s All Foods’ » —, ainsi que le volume des ventes et leur valeur en dollars.
Les pièces G1 et G2 : Deux bons de commande (Winners et HomeSense), chacune est datée de février 2013 et la date d’expédition prévue est le 20 mars 2013, et elle comporte la description du produit (identifié au moyen du préfixe « nat ») et la quantité commandée. Une adresse de facturation à Mississauga et des instructions pour l’expédition des marchandises à partir du pays d’expédition (États‑Unis) sont fournies sur les bons de commande. Les coordonnées fournies sur les deux bons de commande en cas de questions concernant l’expédition des marchandises sont un numéro de Mississauga (indicatif régional 905);
Les paragraphes 14 et 15, les pièces C, D1 à D4 : Madame Bernole affirme que BrandStorm a adapté l’emballage de ses produits NATIERRA vendus à des clients canadiens afin de se conformer aux exigences réglementaires canadiennes. Elle fournit dans les pièces C, D1 à D4 des photographies d’échantillons de ces emballages. Ces échantillons bilingues montrent que la marque NATIERRA est employée en liaison avec, entre autres, le sel rose Himalayan et divers produits à base de baies de Goji.
[40] J’estime que les éléments de preuve ci‑dessus permettent d’établir la pratique normale du commerce de BrandStorm au Canada pour les produits arborant la marque NATIERRA à compter d’août 2010. Les ventes canadiennes de BrandStorm pour les années 2010 à 2012 (pièce B1), dans leur ensemble, correspondent aux montants fournis par Mme Bernole au paragraphe 11 de son affidavit. La pièce B2 fait état des ventes continues de produits NATIERRA au Canada du 20 janvier 2014 jusqu’en 2015. Les registres des ventes canadiennes font référence à des ventes et à des produits NATIERRA précis et ils établissent un lien suffisant entre la vente de produits particuliers vendus au Canada à des détaillants canadiens et l’emploi par BrandStorm de la marque NATIERRA au Canada. Les détails contenus dans ces registres correspondent en partie aux étiquettes canadiennes utilisées pour les produits NATIERRA décrits dans les pièces D1 à D4.
[41] Le témoignage de Mme Bernole est conforme à celui de M. Ollivier et à la facture jointe en tant que pièce A à son affidavit initial dans la procédure d’opposition. La facture est datée du 31 août 2010, fait référence à Winners Merchants Inc., montre une adresse de facturation à Mississauga, en Ontario, et indique quels produits NATIERRA ont été achetés, la quantité de chaque produit vendu ainsi que le montant total de la facture. La facture est marquée du timbre « payé ».
[42] BrandStorm s’est acquittée de son fardeau initial. Sa preuve démontre l’existence d’un approvisionnement continu de la part de détaillants canadiens de grande envergure pour des produits arborant la marque NATIERRA aux dates pertinentes et avant, et cet approvisionnement permet d’établir l’emploi et le non‑abandon de la marque NATIERRA aux fins de l’alinéa 16(3)a) et du paragraphe 16(5) de la Loi (JC Penney, au para 92; Corporativo de Marcas GJB, SA de CV c Bacardi & Company Ltd., 2014 CF 323 aux para 42‑43).
[43] Je suis d’accord avec Naturally Splendid pour dire que les bons de commande figurant aux pièces G1 et G2 jointes à l’affidavit de Mme Bernole n’indiquent pas les ventes réelles, car les produits visés n’ont peut‑être pas été reçus. Ils renforcent la preuve présentée par BrandStorm démontrant l’existence d’une relation continue avec Winners et HomeSense jusqu’en 2013 quant à la livraison des produits NATIERRA au Canada.
[44] Naturally Splendid soutient que le témoignage de Mme Bernole peut être interprété de manière à établir des ventes à des grossistes américains qui font la livraison des produits au Canada. Naturally Splendid fait valoir que BrandStorm n’a fourni aucune preuve d’adresses de livraison ou de véritables livraisons de produits NATIERRA à HomeSense ou à Winners au Canada.
[45] Madame Bernole affirme que BrandStorm a effectué des ventes de produits NATIERRA à des détaillants canadiens depuis 2010. Elle joint à son affidavit, en tant que pièce B3, un courriel daté du 19 octobre 2009 de Mme McFarlane (pour le compte des magasins Winners et HomeSense) où celle‑ci indique qu’après avoir vu le mélange montagnard de baies Goji de BrandStorm dans un magasin Pusateri à Toronto, elle souhaitait se renseigner sur l’approvisionnement de produits de BrandStorm pour ses magasins. Madame McFarlane a écrit : [traduction] « Vous connaissez peut‑être nos homologues américains Home Goods (300 magasins) et TJ Maxx (1 650 magasins); nous sommes la division canadienne qui compte plus de 250 magasins partout au Canada. » Madame McFarlane donne son adresse à Mississauga, en Ontario. D’autres pièces jointes à l’affidavit de Mme Bernole contiennent les recettes des ventes et les bons de commande de HomeSense et de Winners. Des adresses à Mississauga, en Ontario, figurent dans la facture d’août 2010 jointe à l’affidavit de M. Ollivier et dans les bons de commande contenus dans les pièces G1 et G2 jointes à l’affidavit de Mme Bernole. La déclaration de Mme Bernole concernant les ventes de BrandStorm à des détaillants canadiens et la preuve documentaire établissant un lien entre ses activités de vente au Canada ne font aucun doute. Je ne vois aucune raison de tirer la conclusion proposée par Naturally Splendid.
[46] Naturally Splendid fait valoir que BrandStorm n’a fourni aucune preuve pour établir qu’il y avait déjà eu sur les rayons de détaillants canadiens des produits arborant sa marque NATIERRA. Là encore, Naturally Splendid a raison, mais cette omission dans la preuve n’est pas déterminante. Dans L’Oréal, Société Anonyme c Cosmética Cabinas, S.L., 2016 CF 680 (L’Oréal), le juge LeBlanc (maintenant juge à la Cour d’appel fédérale) a examiné la question des ventes à un distributeur canadien (L’Oréal, au para 45) :
[45] Je rappelle aussi qu’il semble maintenant bien établi que la vente d’un produit auquel est associée une marque de commerce à un distributeur, par opposition au consommateur à qui le produit est ultimement destiné, constitue un transfert de la propriété du produit « dans la pratique normale du commerce » au sens du paragraphe 4(1) de la Loi. L’affaire Philip Morris Inc c Imperial Tobacco Ltd et al, [1985] 7 CPR (3d) 254, 35 ACWS (2d) 258, résume bien, selon moi, l’état du droit sur cette question :
[traduction]
[99] [...] La Loi exige simplement que des ventes dans la pratique normale du commerce soient fournies en preuve. Dans Cies Molson c Halter, [1976] ACF no 302, au para 31, le juge Gibson a écrit ceci :
Pour prouver l’emploi au Canada d’une marque de commerce pour les fins de la Loi, il faut établir, avant tout, une opération commerciale ordinaire par laquelle le propriétaire de la marque de commerce conclut un contrat avec un client qui lui commande les marchandises portant la marque de commerce et livre à ce dernier ces marchandises conformément au contrat. Autrement dit, suivant les dispositions de l’article 4, l’emploi doit avoir lieu « dans le cadre des affaires courantes » au moment du transfert du droit de propriété où de la possession de ces marchandises.
[100] Rien dans la Loi n’indique avec quelles personnes les ventes doivent être conclues. Un « client » peut être soit un grossiste soit un détaillant, à condition que la vente ait lieu dans la pratique normale du commerce, conformément à l’art. 4 de la Loi. Les tribunaux ont également établi que l’expression « dans la pratique normale du commerce » tient compte de la continuité d’une opération, depuis le fabricant jusqu’au consommateur ultime, et protège la marque de commerce du fabricant tout au long de ces opérations intermédiaires : voir Manhattan Industries Inc. v Princeton Mfg. Ltd. (1971), 4 C.P.R. (2d) 6; Marchands Ro‑Na Inc. v Tefal S.A. (1981), 55 C.P.R. (2d) 27, 14 B.L.R. 123; Saxon Industries, Inc. c Aldo Ippolito & Co. Ltd., [1982] ACF no 404; Royal Doulton Tableware Ltd. c Cassidy’s Ltée, [1986] 1 CF 357.
[47] BrandStorm a établi qu’elle vend au Canada ses produits arborant la marque NATIERRA dans la pratique normale du commerce depuis 2010. Elle n’est pas tenue de prouver qu’elle vend ces produits aux consommateurs. Les ventes de BrandStorm à des détaillants canadiens de 2010 à 2012 n’étaient ni symboliques ni réalisées en dehors de la pratique normale du commerce. Le volume des ventes et l’approvisionnement continu de la part de ces détaillants canadiens tendent nettement à indiquer qu’ils ont régulièrement vendu des produits NATIERRA à leurs clients canadiens.
[48] Naturally Splendid soutient que BrandStorm n’a présenté aucun élément de preuve pour démontrer qu’il y a eu transfert de propriété au Canada relativement à ses produits NATIERRA vendus à des détaillants canadiens, ni pour démontrer la vente de produits particuliers ainsi vendus et leur étiquetage. Je conviens que la preuve dont je dispose ne permet pas de savoir, relativement aux produits de BrandStorm, où a eu lieu le transfert de propriété entre BrandStorm et les détaillants canadiens. Naturally Splendid souligne à raison que Los Angeles, en Californie, est le lieu désigné sur la facture d’août 2010 comme franco bord (FAB). Selon les bons de commande figurant aux pièces G1 et G2, le transfert de propriété, relativement aux produits visés par l’achat, devait aussi avoir lieu au point FAB. Or, le paragraphe 4(1) de la Loi énonce qu’une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits eux‑mêmes.
[49] La question qui se pose est donc celle de savoir si la preuve présentée par BrandStorm permet d’établir l’existence d’un lien entre la marque NATIERRA et la vente, ou le transfert de la possession, des produits à ses détaillants canadiens. La preuve qui permet de répondre à cette question est la suivante :
- Les registres des ventes canadiennes de BrandStorm font état des ventes, par l’entreprise, de produits NATIERRA au Canada et indiquent le nom de ces produits ainsi que certains codes d’articles (« NAT »). Les registres indiquent un éventail de produits, dont le sel rose NATIERRA (divers produits), le mélange montagnard avec baies de goji NATIERRA, la poudre de cacao biologique NATIERRA, les baies enrobées de chocolat noir et de chocolat au lait NATIERRA et les baies de goji enrobées de yogourt NATIERRA.
- Les pièces jointes à l’affidavit de Mme Bernole comportent des exemples d’étiquettes arborant la marque NATIERRA utilisées sur certains produits de BrandStorm. Ces exemples montrent la version bilingue des étiquettes canadiennes et correspondent au contenu des registres des ventes canadiennes. Dans son affidavit, Mme Bernole explique les processus d’étiquetage de BrandStorm et les transformations qui ont été apportées aux étiquettes.
[50] J’estime que la teneur du témoignage de Mme Bernole et les éléments détaillés qu’elle a fournis, en plus de ceux qu’a présentés M. Ollivier (notamment la facture de Winners d’août 2010), sont suffisants pour établir que la marque NATIERRA se trouvait sur les produits de BrandStorm au moment du transfert de la possession aux détaillants canadiens.
[51] Naturally Splendid souligne que la valeu