Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-03-29
Référence neutre
2019 CF 388
Numéro de dossier
T-115-18
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20190329
Dossier : T‑115‑18
Référence : 2019 CF 388
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 29 mars 2019
En présence de monsieur le juge Gleeson
ENTRE :
DÉMOCRATIE EN SURVEILLANCE
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La demanderesse, Démocratie en surveillance [DS], sollicite le contrôle judiciaire de la décision, en date du 18 septembre 2017, par laquelle Karen Shepherd, l’ancienne commissaire au lobbying intérimaire [la commissaire], a répondu à une plainte écrite dénonçant une contravention au Code de déontologie des lobbyistes (Ottawa : Bureau de la commissaire au lobbying, 2015) [le Code des lobbyistes]. Dans la plainte, on alléguait que le Prince Sha Karim Al Hussaini Aga Khan [l’Aga Khan] avait contrevenu au Code des lobbyistes en recevant le très honorable Justin Trudeau, sa famille et des amis sur une île privée des Caraïbes.
[2] La commissaire a conclu qu’il n’était pas nécessaire de tenir une enquête pour assurer la conformité au Code des lobbyistes ou à la Loi sur le lobbying, LRC 1985, c 44 (4e suppl.) [Loi sur le lobbying], étant donné que le Code ne s’appliquait pas aux rapports de l’Aga Khan avec le premier ministre.
[3] DS n’a pas déposé la plainte qui a donné lieu à la décision contestée, mais elle soutient qu’elle devrait se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public afin de faire valoir ses arguments dans le cadre d’un contrôle judiciaire. Dans sa demande de contrôle judiciaire, DS avance que la participation de la commissaire à une affaire concernant le premier ministre, alors qu’elle occupait le poste de commissaire à titre intérimaire, était contraire aux dispositions sur les conflits d’intérêts de la Loi sur les conflits d’intérêts, LC 2006, c 9, art 2 [la LCI]. DS ajoute par ailleurs que le processus était inéquitable sur le plan procédural : il était légitime de s’attendre à ce qu’une commissaire intérimaire ne prenne aucune part à l’examen de la plainte et le fait que la commissaire ne se soit pas récusée dans les circonstances suscite une crainte raisonnable de partialité. Enfin, DS soutient que la décision était erronée en droit. Elle sollicite une ordonnance infirmant la décision et enjoignant à la commissaire de procéder à une enquête approfondie de la présumée contravention au Code des lobbyistes. À titre subsidiaire, la demanderesse sollicite une ordonnance renvoyant l’affaire à la commissaire pour qu’elle rende une nouvelle décision.
[4] Le défendeur fait valoir que DS ne devrait pas se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public, que la contravention alléguée à la LCI n’est pas une question justiciable et que la décision de la commissaire n’est pas susceptible de contrôle. Il soutient par ailleurs que ni la LCI ni la common law ne créent d’attente quant à la récusation de la commissaire, qu’il n’existe aucune crainte raisonnable de partialité et que le processus était équitable. Le défendeur soutient que la conclusion de la commissaire portant que le Code des lobbyistes ne s’appliquait pas était raisonnable.
[5] Pour les motifs qui suivent, la qualité pour intenter la demande de contrôle judiciaire est accordée à DS et il est fait droit à la demande.
II. Contexte
A. La plainte
[6] Au début de janvier 2017, les médias ont révélé que le Cabinet du premier ministre avait confirmé que le premier ministre, sa famille et quelques amis avaient accepté l’invitation de l’Aga Khan de séjourner gratuitement, pour des vacances, sur son île privée dans les Bahamas.
[7] Le 11 janvier 2017, un simple citoyen a transmis une plainte à la commissaire dans laquelle il alléguait que l’Aga Khan avait contrevenu au Code des lobbyistes en offrant les vacances en question au premier ministre.
[8] Le commissariat a accusé réception de la plainte et la Direction des enquêtes a entamé un examen administratif. Le plaignant n’est pas identifié dans le dossier dont je dispose.
B. La décision de la commissaire
[9] Dans un mémoire daté du 13 septembre 2017 adressé à la commissaire, le directeur des enquêtes examine la question de savoir si le cadeau de l’Aga Khan portait atteinte aux règles 8 (accès préférentiel) ou 10 (cadeaux) du Code des lobbyistes. Le mémoire décrit brièvement le contenu des reportages médiatiques sur les vacances offertes ainsi que la plainte ayant déclenché l’examen administratif. Il examine ensuite le rôle de la Fondation Aga Khan Canada [la Fondation], et il est mentionné que l’Aga Khan est membre du conseil d’administration, que la Fondation est enregistrée au Registre des lobbyistes et que l’Aga Khan n’est pas un lobbyiste enregistré.
[10] Le mémoire adressé à la commissaire conclut que le Code des lobbyistes n’appliquait pas aux rapports de l’Aga Khan avec le premier ministre puisque rien n’indiquait que l’Aga Khan était rémunéré pour son travail au sein de la Fondation. Par conséquent, les allégations d’atteinte au Code des lobbyistes étaient infondées. Le mémoire recommandait la clôture de l’examen administratif.
[11] Voici un extrait du mémoire :
[traduction]
QUESTION
L’Aga Khan a‑t‑il contrevenu à la règle 8 (Accès préférentiel) et/ou à la règle 10 (Cadeaux) du Code de déontologie des lobbyistes (2015) en recevant le très honorable Justin Trudeau et sa famille sur une île privée des Caraïbes?
CONTEXTE
Reportages médiatiques
Le 6 janvier 2017, les médias ont révélé que M. Justin Trudeau, premier ministre du Canada, sa famille « et quelques amis » avaient célébré le Nouvel An sur une île privée des Bahamas en tant qu’invités du Prince Shah Karim Al Hussaini, désigné comme l’Aga Khan IV, un chef religieux.
Plainte
Le 11 janvier 2017, [nom caviardé], un simple citoyen, a transmis à la commissaire une plainte au sujet de cette affaire. Le 16 janvier suivant, la Direction lui a envoyé une lettre accusant réception de sa plainte.
La Fondation Aga Khan Canada (AKFC)
L’AKFC est un organisme de bienfaisance qui intervient dans les régions les plus pauvres du monde. Sur le site web de l’AKFC, Son Altesse l’Aga Khan figure comme membre du conseil d’administration de la Fondation.
La fondation est enregistrée au Registre des lobbyistes. Durant les vacances du premier ministre aux Bahamas, la Fondation Aga Khan Canada était enregistrée. L’Aga Khan n’est pas enregistré comme lobbyiste.
[…]
ANALYSE
La Direction n’a trouvé aucune preuve indiquant que le Prince Shah Karim Al Hussaini, l’Aga Khan IV, est rémunéré pour son travail au sein de l’AKFC, il ne s’est donc livré à aucune activité de lobbying enregistrable durant les vacances de Noël du premier ministre.
Par conséquent, le Code de déontologie des lobbyistes ne s’applique pas aux rapports de l’Aga Khan avec le premier ministre.
RECOMMANDATION
La Direction des enquêtes recommande de clore l’examen administratif, étant donné que rien ne permet de conclure que l’Aga Khan s’est livré à des activités de lobbying enregistrables pour le compte de l’AKFC. La Direction a des raisons de conclure que le Code de déontologie des lobbyistes ne s’applique pas aux rapports de l’Aga Khan avec le premier ministre.
[12] Le 18 septembre 2017, la commissaire a accepté la recommandation de la Direction des enquêtes. Cette décision est visée par le présent contrôle judiciaire.
C. Le dossier soumis à la Cour
[13] Les documents propres à l’affaire qui m’ont été présentés se limitent au mémoire en date du 13 septembre 2017 adressé à la commissaire. Le dossier dont disposait la commissaire contenait à tout le moins la lettre de plainte et vraisemblablement des documents recueillis et élaborés durant l’examen administratif. Le défendeur s’est opposé à la production d’un dossier plus exhaustif, et la demanderesse n’a pas contesté sa position.
D. Intérim
[14] En juin 2009, Mme Karen Shepherd a été nommée commissaire pour un mandat de sept ans. En prévision de l’expiration de son mandat, le Bureau du conseil privé a entamé le processus de nomination d’un nouveau commissaire en mai 2016.
[15] Le processus de sélection et de nomination d’un nouveau commissaire était en cours en juin 2016 lorsque le mandat de Mme Shepherd est parvenu à son terme. À ce moment‑là, l’intérim lui a été confié pour un mandat de six mois. Il a été annoncé en novembre 2016 que Mme Shepherd ne demandait pas à ce que son mandat soit renouvelé.
[16] Compte tenu de la prolongation du processus de sélection, un second intérim a été confié à Mme Shepherd en décembre 2016, puis un troisième en juin 2017.
[17] Le 14 décembre 2017, une commissaire au lobbying, Mme Nancy Bélanger, a été nommée par le gouverneur en conseil, après consultation des groupes et des chefs de parti reconnus au Sénat et à la Chambre des communes et approbation du Sénat et de la Chambre des communes.
III. Législation pertinente
[18] La Loi fédérale sur la responsabilité, LC 2006, c 9, a édicté la LCI et modifié plusieurs autres lois, y compris la Loi sur l’enregistrement des lobbyistes, qu’elle a rebaptisée Loi sur le lobbying. La LCI et la Loi sur le lobbying sont décrites ci‑après, et des extraits pertinents sont reproduits à l’annexe jointe aux présents motifs pour en faciliter la consultation.
A. La LCI
[19] La LCI a plusieurs objets, dont les suivants : 1) établir à l’intention des titulaires de charge publique des règles de conduite claires au sujet des conflits d’intérêts et de l’après‑mandat; 2) réduire au minimum les possibilités de conflit d’intérêts et prévoir les moyens de régler de tels conflits, le cas échéant; et 3) donner au commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique le mandat de déterminer les mesures nécessaires à prendre pour éviter les conflits d’intérêts et décider s’il y a eu contravention à la LCI (article 3 de la LCI).
[20] La LCI interdit à tout titulaire de charge publique de prendre une décision ou de participer à la prise d’une décision dans l’exercice de sa charge s’il sait ou devrait savoir que, en prenant cette décision, il pourrait se trouver en situation de conflit d’intérêts (paragraphe 6(1) de la LCI).
[21] Un titulaire de charge publique se trouve en situation de conflit d’intérêts lorsqu’il exerce un pouvoir officiel ou une fonction officielle qui lui fournit la possibilité de favoriser son intérêt personnel ou celui d’un parent, d’un ami ou de toute autre personne (article 4 de la LCI). L’« intérêt personnel » est défini au paragraphe 2(1) de la LCI par l’exclusion d’éléments :
intérêt personnel N’est pas visé l’intérêt dans une décision ou une affaire :
a) de portée générale;
b) touchant le titulaire de charge publique faisant partie d’une vaste catégorie de personnes;
c) touchant la rémunération ou les avantages sociaux d’un titulaire de charge publique. (private interest)
private interest does not include an interest in a decision or matter
(a) that is of general application;
(b) that affects a public office holder as one of a broad class of persons; or
(c) that concerns the remuneration or benefits received by virtue of being a public office holder. (intérêt personnel)
[22] Le titulaire de charge publique doit se récuser concernant une discussion, une décision, un débat ou un vote, à l’égard de toute question qui pourrait le placer en situation de conflit d’intérêts (article 21 de la LCI).
[23] Le commissaire à l’éthique est responsable de l’administration et de l’application de la LCI.
[24] Tout parlementaire peut demander par écrit au commissaire à l’éthique d’examiner une contravention soupçonnée. Le commissaire à l’éthique donne suite à la demande à moins qu’il ne la juge futile, vexatoire ou entachée de mauvaise foi. Il peut également étudier une question de son propre chef (paragraphes 44(1), 44(3) et 45(1)).
[25] Lorsqu’il entreprend d’étudier une demande, le commissaire à l’éthique rédige un rapport énonçant ses constatations factuelles, son analyse et ses conclusions. Le rapport doit être remis au premier ministre, à l’intéressé, et être rendu accessible au public. Lorsque le commissaire à l’éthique agit à la demande d’un parlementaire, une copie est également fournie à celui‑ci (paragraphes 44(7), (8) et 45(2), (4)).
[26] La conclusion tirée par le commissaire dans le rapport sur la question de savoir si le titulaire de charge publique a contrevenu ou non à la LCI est inattaquable, mais le rapport n’est pas décisif lorsqu’il s’agit de déterminer les mesures à prendre pour donner suite au rapport (article 47). La LCI prévoit également que les ordonnances et décisions du commissaire à l’éthique ne peuvent être attaquées que conformément aux motifs énoncés aux alinéas 18.1(4)a), b) ou e) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7 (article 66).
B. La Loi sur le lobbying
[27] Le préambule de la Loi sur le lobbying [la Loi] énonce quatre principes sous-jacents : 1) l’intérêt public présenté par la liberté d’accès aux institutions de l’État; 2) la légitimité du lobbyisme auprès des titulaires d’une charge publique 3) les titulaires d’une charge publique et au public devraient avoir la possibilité de savoir qui se livre à des activités de lobbyisme; 4) l’enregistrement des lobbyistes rémunérés ne doit pas faire obstacle à la liberté d’accès aux institutions de l’État.
[28] Aux termes de l’article 4.1 de la Loi, le commissaire est nommé par le gouverneur en conseil pour un mandat renouvelable de sept ans, après consultation du chef de chacun des partis reconnus au Sénat et à la Chambre des communes et approbation du Sénat et de la Chambre des communes (paragraphes 4.1(1), (2)). Le mandat du commissaire est renouvelable (paragraphe 4.1(3)).
[29] L’intérim peut être confié à toute personne compétente pour un mandat maximal de six mois, notamment en cas de vacance du poste (paragraphe 4.1(4)). En cas d’intérim, la Loi sur le lobbying n’impose pas l’obligation préalable de consulter les chefs des partis reconnus au Parlement ni de faire approuver la nomination par une résolution du Sénat et de la Chambre des communes.
[30] Aux termes de la Loi, le commissaire est notamment tenu d’élaborer le Code des lobbyistes; de créer et de tenir un registre que le public peut consulter; de mener, si nécessaire, les enquêtes pour veiller au respect de la Loi et du Code des lobbyistes (article 9, 10.2, 10.4).
[31] Le commissaire rend directement compte au Parlement en remettant son rapport au président de chaque chambre (articles 10.5, 11, 11.1).
[32] Aux termes de la Loi, le commissaire fait enquête lorsqu’il a des raisons de croire, notamment sur le fondement de renseignements qui lui ont été transmis par un parlementaire, qu’une enquête est nécessaire au contrôle d’application du Code des lobbyistes ou de la Loi (paragraphe 10.4(1)). Le commissaire peut refuser d’enquêter ou de poursuivre une enquête s’il estime, selon le cas : a) que l’affaire visée pourrait avantageusement être traitée en conformité avec la procédure prévue par une autre loi fédérale; b) que les conséquences de cette affaire ne sont pas suffisamment importantes; c) que cela serait inutile en raison de la période écoulée depuis le moment où l’affaire a pris naissance; d) que cela est opportun pour tout autre motif justifié (paragraphe 10.4(1.1)).
[33] Le commissaire prépare un rapport d’enquête dans lequel il motive ses conclusions et le remet au président de chaque chambre, qui le dépose devant la chambre qu’il préside (paragraphes 10.5(1), (2)). Certaines contraventions à la Loi constituent des infractions (article 14).
[34] La Loi reconnaît deux catégories de lobbyistes : les lobbyistes salariés et les lobbyistes‑conseils. Ces deux types de lobbyistes sont tenus de fournir au commissaire des déclarations contenant des renseignements divers sur leurs activités (articles 5, 7).
[35] Le lobbyiste-conseil est celui qui, moyennant paiement, s’engage, auprès d’une personne physique ou morale ou d’une organisation, à communiquer avec le titulaire d’une charge publique à des fins prévues ou à aménager pour un tiers une entrevue avec le titulaire d’une charge publique (article 5).
[36] Le lobbyiste salarié remplit les critères suivants : 1) il est employé par une personne morale ou une organisation; 2) ses fonctions comprennent notamment la communication avec des titulaires d’une charge publique aux fins énumérées; 3) ces activités constituent une partie importante de celles d’un seul employé ou constitueraient une partie importante des fonctions d’un employé si elles étaient exercées par un seul employé (article 7).
[37] Les députés et sénateurs fédéraux sont, selon la Loi, des titulaires d’une charge publique (article 2(1); Règlement désignant certains postes comme postes de titulaire d’une charge publique désignée, DORS/2008— 117, annexe).
C. Le Code des lobbyistes
[38] Entré en vigueur le 1er décembre 2015, le Code des lobbyistes est venu remplacer la version initiale du Code qui avait pris effet en 1997. L’introduction du Code précise qu’il a pour objet « de rassurer le public canadien que lorsque les titulaires d’une charge publique font l’objet d’activités de lobbying, ces activités sont exercées de manière éthique et dans le respect des normes les plus élevées de façon à rehausser sa confiance dans l’intégrité du processus décisionnel de l’État ». Elle précise aussi que le Code s’applique lorsqu’un enregistrement est requis en vertu de la Loi, qu’un enregistrement ait effectivement été soumis ou non.
[39] Le Code des lobbyistes énonce quatre principes fondateurs : respect envers les institutions démocratiques; intégrité et honnêteté; franchise; professionnalisme. Il énonce aussi dix règles qui se rapportent aux questions générales de la transparence, de l’utilisation de l’information et des conflits d’intérêts. D’après la règle 6, un lobbyiste ne doit proposer ni entreprendre aucune action qui placerait un titulaire d’une charge publique en situation de conflit d’intérêts réel ou apparent. Les règles 7 à 10 fournissent des directives plus précises sur la manière d’éviter de tels conflits d’intérêts :
Conflit d’intérêts
6. Un lobbyiste ne doit proposer ni entreprendre aucune action qui placerait un titulaire d’une charge publique en situation de conflit d’intérêts réel ou apparent.
Plus particulièrement :
Accès préférentiel
7. Un lobbyiste ne doit pas organiser pour une autre personne une rencontre avec un titulaire d’une charge publique lorsque le lobbyiste et le titulaire d’une charge publique entretiennent une relation qui pourrait vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation.
8. Un lobbyiste ne doit pas faire de lobbying auprès d’un titulaire d’une charge publique avec lequel il entretient une relation qui pourrait vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation.
Activités politiques
9. Si un lobbyiste entreprend des activités politiques pour le compte d’une personne qui pourraient vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation, il ne peut pas faire de lobbying auprès de cette personne pour une période déterminée si cette personne est ou devient un titulaire d’une charge publique. Si cette personne est un élu, le lobbyiste ne doit pas non plus faire de lobbying auprès du personnel du bureau dudit titulaire.
Cadeaux
10. Afin d’éviter la création d’un sentiment d’obligation, un lobbyiste ne doit pas offrir ou promettre un cadeau, une faveur ou un autre avantage à un titulaire d’une charge publique, auprès duquel il fait ou fera du lobbying, que le titulaire d’une charge publique n’est pas autorisé à accepter.
Conflict of Interest
6. A lobbyist shall not propose or undertake any action that would place a public office holder in a real or apparent conflict of interest.
In particular:
Preferential access
7. A lobbyist shall not arrange for another person a meeting with a public office holder when the lobbyist and public office holder share a relationship that could reasonably be seen to create a sense of obligation.
8. A lobbyist shall not lobby a public office holder with whom they share a relationship that could reasonably be seen to create a sense of obligation.
Political activities
9. When a lobbyist undertakes political activities on behalf of a person which could reasonably be seen to create a sense of obligation, they may not lobby that person for a specified period if that person is or becomes a public office holder. If that person is an elected official, the lobbyist shall also not lobby staff in their office(s).
Gifts
10. To avoid the creation of a sense of obligation, a lobbyist shall not provide or promise a gift, favour, or other benefit to a public office holder, whom they are lobbying or will lobby, which the public office holder is not allowed to accept.
[40] Le statut juridique du Code a été examiné par les tribunaux. La Cour a reconnu qu’il ne s’agit pas d’un texte de loi adopté par le Parlement, ni d’un texte réglementaire au sens de la Loi sur les textes réglementaires, LRC 1985, ch S‑22 (paragraphe 10.2(4) de la Loi sur le lobbying; Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2004 CF 969, au paragraphe 23 [Démocratie en surveillance 2004]; Makhija c Canada (Procureur général), 2010 CF 141, au paragraphe 15 [Makhija CF 2010]). La Loi exige toutefois que le Code soit élaboré en consultation avec les parties intéressées, qu’il soit soumis à l’examen du comité désigné par la Chambre des communes avant d’être publié et qu’il soit publié dans la Gazette du Canada (article 10.2). Bien que les contraventions au Code ne soient pas sanctionnées par le dépôt d’accusations ou des pénalités, les lobbyistes doivent s’y conformer (article 10.3; Makhija c Canada (Procureur général), 2010 CAF 342, au paragraphe 7 [Makhija CAF 2010]).
[41] Suivant le Code, toute personne soupçonnant son non‑respect doit communiquer l’information à la commissaire (Code des lobbyistes, Introduction).
IV. Questions à trancher
[42] La demanderesse soulève une série de questions : 1) DS doit-elle se voir accorder la qualité pour agir? 2) La commissaire a‑t‑elle contrevenu à la LCI? 3) La commissaire était‑elle tenue de se récuser? et 4) La commissaire a‑t‑elle commis une erreur lorsqu’elle a décidé de ne pas enquêter sur la plainte?
[43] Le défendeur soulève les questions additionnelles suivantes : 1) la présumée contravention de la commissaire à la LCI est-elle justiciable? et 2) la décision de la commissaire de ne pas mener enquête est-elle susceptible de contrôle au sens du paragraphe 18.1(3) de la Loi sur les Cours fédérales?
[44] J’ai formulé en ces termes les questions à trancher :
DS remplit-elle le critère de la qualité pour agir dans l’intérêt public?
La présumée contravention à la LCI est-elle justiciable?
La décision de la commissaire de ne pas mener enquête est-elle susceptible de contrôle?
Quelle est la norme de contrôle?
Existe‑t‑il une crainte raisonnable de partialité?
La doctrine de l’attente légitime est‑elle applicable?
La décision était-elle raisonnable?
V. Analyse
A. DS remplit-elle le critère de la qualité pour agir dans l’intérêt public?
[45] Dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45 [Downtown Eastside], la Cour suprême du Canada a examiné et raffiné le critère relatif à la qualité pour agir dans l’intérêt public.
[46] Dans cet arrêt, la Cour a noté qu’il existe en droit public, malgré la nécessité depuis longtemps reconnue de restreindre la qualité pour agir, des occasions où un litige d’intérêt public constitue la façon appropriée de procéder pour saisir les tribunaux de questions d’intérêt public d’importance (paragraphe 22). Lorsqu’il s’agit de décider s’il est justifié de reconnaître la qualité pour agir, les tribunaux doivent mettre en balance, d’une part, le raisonnement qui sous‑tend les restrictions à cette reconnaissance et, d’autre part, le rôle important qu’ils jouent lorsqu’ils se prononcent sur la validité des mesures prises par le gouvernement (paragraphe 23).
[47] La Cour suprême a évoqué les raisons qui, traditionnellement, sous-tendent les restrictions à la reconnaissance de la qualité pour agir. Parmi ces raisons, mentionnons l’affectation appropriée de ressources judiciaires limitées, un facteur tenant au fonctionnement efficace de l’ensemble du système judiciaire; la nécessité d’écarter les trouble-fête; l’assurance que les tribunaux entendront les principaux intéressés faire valoir leurs points de vue contradictoires; et la sauvegarde du rôle propre aux tribunaux et de leur relation constitutionnelle avec les autres branches du gouvernement (paragraphes 25 à 30). La Cour a par ailleurs déclaré que le principe de la légalité — qui englobe deux notions : les actes de l’État doivent être conformes à la Constitution et au pouvoir conféré par la loi, et il doit exister des manières pratiques et efficaces de contester leur légalité — commande l’exercice prudent du pouvoir discrétionnaire des tribunaux saisis de la question de la qualité pour agir dans l’intérêt public (paragraphes 31 à 35).
[48] La Cour qui exerce son pouvoir discrétionnaire doit prendre en compte les facteurs suivants : 1) une question justiciable sérieuse est‑elle soulevée? 2) le demandeur a‑t‑il un intérêt réel ou véritable dans l’issue de cette question? et 3) compte tenu de toutes les circonstances, la poursuite proposée constitue‑t‑elle une manière raisonnable et efficace de soumettre la question aux tribunaux? (paragraphe 37). La Cour suprême a souligné que ces facteurs ne doivent pas être considérés comme des « exigences inflexibles »; ils doivent plutôt « être appréciés et soupesés de façon cumulative — à la lumière des objectifs qui sous‑tendent les restrictions à la qualité pour agir — et appliqués d’une manière souple et libérale de façon à favoriser la mise en œuvre de ces objectifs sous‑jacents » (paragraphe 20).
[49] S’agissant du premier facteur, la Cour a défini une « question justiciable » comme « une question dont les tribunaux peuvent être saisis » (paragraphe 30), précisant que pour être considérée comme une « question sérieuse », la question soulevée doit constituer un « point constitutionnel important » ou une « question [. . .] importante », et il faut que l’action soit « loin d’être futil[e] »; cependant, les tribunaux « ne doivent pas examiner le bien-fondé d’une affaire autrement que de façon préliminaire » (paragraphe 42).
[50] Le deuxième facteur suppose de se poser « la question de savoir si le demandeur a un intérêt réel dans les procédures ou est engagé quant aux questions qu’elles soulèvent » (paragraphe 43).
[51] Finalement, à la troisième étape, la Cour doit adopter une approche téléologique et « se demander si l’action envisagée constitue une utilisation efficiente des ressources judiciaires, si les questions sont justiciables dans un contexte accusatoire, et si le fait d’autoriser la poursuite de l’action envisagée favorise le respect du principe de la légalité » (paragraphe 50). La Cour a cité à titre d’exemple une liste de facteurs à considérer à la troisième étape : la capacité du demandeur d’engager une poursuite; la question de savoir si la cause est d’intérêt public; la question de savoir s’il y a d’autres manières réalistes de trancher la question qui favoriseraient une utilisation plus efficace et efficiente des ressources judiciaires; et l’incidence éventuelle des procédures sur les droits d’autres personnes dont les intérêts sont aussi, sinon plus touchés (paragraphe 51).
[52] DS soutient qu’elle satisfait au critère relatif à la qualité pour agir dans l’intérêt public. Premièrement, elle affirme que la conformité à la LCI et à la common law et l’application de la Loi sur le lobbying et du Code des lobbyistes sont des questions justiciables sérieuses. Deuxièmement, elle prétend avoir un « intérêt véritable » et « réel » dans la procédure, comme l’attestent son mandat, son expérience, ses connaissances spécialisées et sa participation active à l’élaboration de politiques et au processus législatif dans les domaines du lobbying et des conflits d’intérêts. Enfin, DS soutient qu’elle est probablement la seule partie intéressée à pouvoir soumettre cette demande à la Cour.
[53] Le défendeur fait valoir que DS ne remplit pas le critère. Il affirme qu’aucune question sérieuse ne se pose, étant donné qu’il appartient au commissaire à l’éthique de trancher la question de la prétendue contravention à la LCI et qu’il ne s’agit donc pas d’une question justiciable. La demanderesse tente en réalité de faire intervenir la Cour sur des questions qui regardent à juste titre le Parlement à l’égard desquelles la demanderesse n’est pas directement engagée. Le défendeur fait aussi valoir que la demande ne constitue pas un moyen raisonnable et efficace de soumettre la question à la Cour, étant donné que seul le commissaire à l’éthique peut enquêter sur les conflits d’intérêts. Il souligne aussi que le simple citoyen qui a déposé cette plainte n’a pas intenté la présente demande.
[54] Ayant appliqué les facteurs énoncés dans l’arrêt Downtown Eastside, je suis convaincu que les circonstances justifient que j’exerce mon pouvoir discrétionnaire pour accorder à DS la qualité pour agir dans l’intérêt public.
(1) Une question sérieuse est soulevée.
[55] Les questions soulevées dans la présente demande intéressent l’interprétation de la LCI, de la Loi sur le lobbying et du Code des lobbyistes ainsi que l’application des principes de common law ayant trait à la partialité et aux attentes légitimes. La législation et les instruments en cause ont pour objet de favoriser la confiance du public et la transparence dans la conduite des titulaires d’une charge publique et de ceux qui traitent avec eux.
[56] Comme je l’ai déjà mentionné, le défendeur soutient que la présumée contravention à la LCI n’est pas justiciable et que la décision que conteste la demanderesse n’est pas susceptible de contrôle par la Cour. J’aborde ces deux arguments plus en détail ci‑après. Cependant, la demande soulève aussi des questions d’équité et de partialité, lesquelles me paraissent surgir indépendamment des cadres législatifs concernés, même si elles sont éclairées par eux.
[57] La demanderesse soutient aussi que la commissaire a commis une erreur dans son application du critère énoncé dans la Loi sur le lobbying pour déterminer si la tenue d’une enquête était nécessaire. C’est là une question d’interprétation et d’application de la Loi, et le défendeur reconnaît [traduction] « le rôle évident [de la Cour] dans l’interprétation et l’application des obligations imposées par la Loi ».
[58] Je suis convaincu que la demande soulève une « question sérieuse » ou « importante » qui est « loin d’être futil[e] » et que les questions sont justiciables (Downtown Eastside, au paragraphe 42).
(2) DS a‑t‑elle un intérêt réel ou véritable dans la procédure?
[59] Le défendeur soutient que la demanderesse tente de faire intervenir la Cour sur des questions qui concernent le Parlement et qu’en tant que [traduction] « tierce partie, la demanderesse n’est pas directement engagée quant aux affaires parlementaires et ne satisfait pas au deuxième volet du critère ». Cet argument ne répond pas adéquatement à la question de savoir si la demanderesse a un intérêt réel ou véritable dans la procédure. Le dossier décrit en détail ce que la demanderesse désigne dans ses observations écrites comme le [traduction] « rôle important [qu’elle joue] dans l’élaboration de la législation relative à la responsabilité et à la surveillance du gouvernement et dans l’utilisation subséquente de ces mécanismes pour continuer à promouvoir et à faire avancer la transparence et la responsabilité gouvernementales ».
[60] Compte tenu des antécédents de DS établissant qu’elle participe activement à l’élaboration de politiques publiques et aux processus législatifs – y compris les modifications apportées à la Loi sur le lobbying et à ses versions antérieures, la création du poste de commissaire à l’éthique, l’adoption de la LCI, ainsi que la rédaction et la modification du Code des lobbyistes –, je suis convaincu, que DS a un intérêt véritable dans les questions soulevées par la présente demande.
(3) La demande constitue-t-elle un moyen efficace et raisonnable de soumettre les questions à la Cour?
[61] Le défendeur soutient que la demanderesse devrait échouer à l’égard de ce volet et ajoute que seul le commissaire à l’éthique peut enquêter sur de prétendues contraventions à la LCI; qu’il n’était pas allégué dans les plaintes déposées que la commissaire au lobbying était en situation de conflit d’intérêts; et que les mécanismes de reddition de comptes prévus dans la LCI ne font pas intervenir les tribunaux.
[62] Comme je l’ai déjà indiqué, et j’y reviendrai plus longuement ci‑après, les enjeux soulevés dans la présente demande vont au‑delà d’une prétendue contravention de la commissaire à la LCI. La position du défendeur selon laquelle ce seul aspect permet de conclure que la demande ne constitue pas un moyen raisonnable et efficace de soumettre à la Cour la série de questions soulevées n’est pas convaincante.
[63] Le défendeur fait aussi remarquer que le simple citoyen ayant déposé la plainte et décidé de ne pas donner suite à cette affaire est une partie plus directement touchée. Il s’agit d’une considération pertinente à l’égard du troisième volet du critère, mais elle n’est pas décisive (Downtown Eastside, aux paragraphes 50 et 51).
[64] Ce troisième volet du critère relatif à la qualité pour agir dans l’intérêt public ne pas doit être appliqué de manière rigide, mais de façon libérale et souple (Downtown Eastside, aux paragraphes 47 et 48). En l’espèce, l’identité du plaignant n’est pas divulguée dans le dossier. Aucun élément ne donne une idée de la nature ou de la portée de son intérêt ou de sa situation.
[65] J’ai conclu que les deux autres volets du critère ont été remplis : une question sérieuse est soulevée et la demanderesse a un intérêt véritable dans la demande. La Cour a reçu des observations approfondies sur des questions qui font intervenir l’intérêt public, et ces questions ont été présentées dans un contexte se prêtant à une décision judiciaire. Comme l’a récemment noté la Cour d’appel fédérale, DS présente un « un point de vue utile et unique » en ce qui a trait aux questions en litige, qui sont autrement peu susceptibles d’être soulevées devant les tribunaux (Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2018 CAF 194, au paragraphe 21 [Démocratie en surveillance 2018]).
[66] Compte tenu de l’ensemble des circonstances et de mon approche toute pragmatique quant à ce volet du critère, je suis convaincu que la demande constitue un moyen raisonnable et efficace de soumettre les questions en litige à la Cour.
B. La présumée contravention à la LCI est-elle justiciable?
[67] Le défendeur soutient que la présumée contravention à la LCI n’est pas justiciable. Il fait valoir qu’il était loisible au Parlement de se réserver la fonction de veiller à l’application des obligations imposées par la LCI et qu’il a conféré au commissaire à l’éthique la compétence exclusive d’enquêter sur les contraventions présumées à cette loi.
[68] Le concept de justiciabilité pose essentiellement la question de savoir s’il est approprié pour les tribunaux de trancher une question particulière (Highwood Congregation of Jehovah’s Witnesses (Judicial Committee) c Wall, 2018 CSC 26, au paragraphe 32 [Wall]). Les questions de justiciabilité supposent « un examen normatif de l’opportunité pour les tribunaux, sur le plan de la politique judiciaire constitutionnelle, de trancher une question donnée ou, au contraire, de la déférer à d’autres instances décisionnelles de l’administration politique » (Canada (Vérificateur général) c Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 RCS 49, aux paragraphes 90 et 91 [Vérificateur général]).
[69] Comme l’a récemment fait observer la Cour suprême au paragraphe 34 de l’arrêt Wall :
Il n’existe pas un ensemble précis de règles délimitant le champ d’application de la notion de justiciabilité. En effet, la justiciabilité est dans une certaine mesure tributaire du contexte, et l’approche appropriée pour statuer sur la justiciabilité d’une question doit être empreinte de souplesse. Le tribunal qui est appelé à le faire doit se demander s’il dispose des attributions institutionnelles et de la légitimité requises pour trancher la question […] Pour conclure au caractère justiciable d’une question, le tribunal doit être d’avis [traduction] « que le fait pour lui de résoudre la question constituerait une utilisation économique et efficace de ses ressources, qu’il existe suffisamment de faits et d’éléments de preuve au soutien de la demande, qu’un exposé adéquat des positions contradictoires des parties sera présenté et qu’aucun organisme administratif ou corps politique ne s’est pas déjà vu conférer par voie législative compétence à l’égard de la question ».
[Non souligné dans l’original.]
[70] Bien que la justiciabilité soit un concept souple et contextuel, des tendances émergent dans la jurisprudence. Ainsi, certaines questions n’ont pas été jugées justiciables en raison de la séparation des pouvoirs; ces questions touchent notamment à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de poursuite, au privilège parlementaire et au processus législatif. D’autres questions sont de nature purement politique, comme la désignation de persona non grata, l’attribution d’une distinction politique ou l’élaboration de traités. D’autres encore font intervenir des dispositions législatives que le Parlement entendait rendre lui-même exécutoires plutôt que de passer par les tribunaux (Robert W. Macaulay, James LH Sprague et Lorne Sossin, Practice and Procedure before Administrative Tribunals, Toronto, Thomson Reuters, 2018, (feuille mobile mise à jour en 2019, publiée en février 2019), sous‑alinéas 28.3c)(i) — (iii)). C’est sur cette dernière catégorie que s’appuie le défendeur pour faire valoir que la décision n’est pas justiciable.
[71] S’agissant des questions de justiciabilité, les tribunaux doivent être attentifs à la séparation des branches législatives, judiciaires et exécutives du gouvernement et ne doivent pas usurper le rôle des autres branches (Doucet-Boudreau c Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, aux paragraphes 33 à 36).
[72] Dans l’arrêt Vérificateur général, la Cour suprême examinait un régime législatif qui visait à limiter les recours au Parlement. Dans cette affaire, le vérificateur général n’avait pas réussi à obtenir des documents du Cabinet. Suivant le processus d’établissement de rapports prévu par la loi pertinente, il devait préparer à l’intention de la Chambre des communes un rapport annuel dans lequel il indiquait si tous les renseignements requis avaient été fournis. Le vérificateur général avait présenté deux de ces rapports.
[73] La Cour a fait remarquer que la souveraineté du Parlement lui permettait « de faire connaître son intention quant au rôle que joueront les tribunaux dans l’interprétation, l’application et l’exécution de ses lois » (Vérificateur général, au paragraphe 91). Cependant, si une loi prévoit un autre recours, la Cour doit quand même se demander s’il est adéquat et « dans les cas où le Parlement n’a pas édicté explicitement que le recours prévu dans la loi est l’unique ou l’exclusif recours pouvant être exercé, l’exclusivité ne pourra jamais être automatiquement présumée » (Vérificateur général, au paragraphe 96).
[74] Pour ce qui est de l’exclusivité, la Cour a relevé un certain nombre de facteurs permettant de conclure que le Parlement souhaitait que le recours prévu dans les dispositions en cause soit exclusif. Premièrement, il existait un « lien » entre le droit et le recours prévus par la loi en ce que des termes