Nevsun Resources Ltd. c. Delizia Limited

Nevsun Resources Ltd. c. Delizia Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-04-08
Référence neutre
2016 CF 393
Numéro de dossier
T-1157-13
Contenu de la décision
Date : 20160408
Dossier : T-1157-13
Référence : 2016 CF 393
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 avril 2016
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
NEVSUN RESOURCES LTD.
appelante/tierce-saisie
et
DELIZIA LIMITED
intimée/créancière saisissante
et
ÉTAT DE L’ÉRYTHRÉE
intimé
JUGEMENT ET MOTIFS :
I. Nature de l’affaire, description des procédures et résumé du jugement [1] Il s’agit d’un appel à l’encontre de la décision rendue par le protonotaire Morneau [protonotaire] en date du 9 janvier 2015 qui accordait une ordonnance définitive de saisie-arrêt en faveur de la créancière judiciaire, Delizia Limited [Delizia ou l’intimée] contre la tierce-saisie, Nevsun Resources Ltd. [Nevsun ou l’appelante], relativement aux créances échues alléguées de l’appelante, Nevsun, envers la créancière judiciaire, l’État de l’Érythrée [Érythrée].
[2] Delizia a obtenu un jugement arbitral contre l’Érythrée. Ultérieurement, Delizia a présenté une requête ex parte pour enregistrer ce jugement auprès de la Cour aux fins d’exécution, enregistrement qui a été accordé le 17 juillet 2013. Sur réception d’une autre requête ex parte, le protonotaire a accordé à Delizia une ordonnance provisoire de saisie-arrêt [techniquement, une ordonnance de saisie-arrêt aux fins de justification, mais par souci d’uniformité avec la décision visée par l’appel, ci-après OPSA Nevsun] contre Nevsun, datée du 31 juillet 2013. Après une autre audience sur avis, cette fois ayant entendu de Nevsun et Delizia, le protonotaire a accordé à Delizia une ordonnance définitive de saisie-arrêt [ODSA Nevsun] contre Nevsun, datée du 9 janvier 2015, qui fait l’objet du présent appel. La juge Kane a suspendu l’ODSA Nevsun en attendant le présent appel en vertu d’une ordonnance datée du 31 juillet 2015.
[3] Le présent appel a été entendu en même temps qu’un appel présenté par une autre tierce-saisie nommée par Delizia, à savoir Sunridge Gold Corporation [Sunridge] : L’affaire Nevsun et l’affaire parallèle Sunridge ont été entendues sous le même numéro du greffe, mais ont été plaidées séparément, et sont traitées séparément ci-après. Le présent jugement porte uniquement sur l’affaire Nevsun; l’appel Sunridge est entendu séparément sous le même numéro du greffe.
[4] L’appel doit être accueilli et l’OPSA Nevsun et l’ODSA Nevsun sont annulées. En résumé, et à mon humble avis, il n’y avait aucune créance échue ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée ou son alter ego, Eritrea National Mining Corporation [ENAMCo]; par conséquent, il n’existe aucun élément sur lequel fonder la saisie-arrêt. Le voile corporatif ne peut être levé dans des circonstances comme celles décrites en l’instance. En outre, l’OPSA et l’ODSA Nevsun sont des nullités puisque l’exigence de signification à l’Érythrée imposée par la Loi sur l’immunité des États, LRC 1985, ch. S-18 [LIE] n’a pas été respectée. Aucune ordonnance définitive de saisie-arrêt ne peut être délivrée en l’instance. Pour ces raisons, et d’autres, l’appel à l’encontre de l’ODSA Nevsun doit être accueilli. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’aborder les ordonnances de communication; toutefois, si tel était le cas, j’autoriserais l’appel à leur encontre également.
II. Les faits A. Contrat entre Delizia et l’Érythrée, manquement et jugement arbitral [5] Delizia, une entreprise établie à Chypre, a conclu un marché pour vendre du matériel aérien militaire à l’Érythrée en 2003. L’Érythrée n’a pas payé une somme due. Conformément aux dispositions de leur contrat, Delizia a entrepris une procédure arbitrale contre l’Érythrée devant l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm [IACCS]. Même si Delizia a déposé de nombreux documents auprès du tribunal d’arbitrage, l’Érythrée n’a pas pleinement collaboré à ces procédures et a finalement décidé de ne plus y participer.
[6] Le tribunal d’arbitrage dûment convoqué de l’IACCS a par la suite accordé à Delizia [décision arbitrale] 2 175 775 $US le 18 avril 2006, assorti d’un taux d’intérêt de 6 % à compter du 31 janvier 2005 ainsi que les frais d’arbitrage avec intérêt à compter du 18 avril 2006. Cette décision totalisait 4 062 428,70 $CA à la date d’inscription du jugement étranger à la Cour.
[7] La validité de la décision arbitrale n’est pas contestée.
B. Nevsun et la mine Bisha en Érythrée [8] Nevsun a été constituée en personne morale en 1965 en vertu des lois de la Colombie-Britannique. Nevsun est une entreprise canadienne inscrite en bourse dont les actions sont transigées à la Bourse de Toronto et à la Bourse de New York.
[9] La structure de la société Nevsun a été créée avant 2000, donc bien avant les événements qui nous intéressent. Trois filiales en propriété exclusive et incorporées à l’étranger de Nevsun, à savoir Nevsun (Barbados) Holdings Ltd., Nevsun Africa (Barbados) Ltd. et Nevsun Resources (Eritrea) Ltd., se sont interposées entre Nevsun et la société minière Bisha Mining Share Company [BMSCo].
[10] Nevsun et ses filiales n’ont jamais transigé avec Delizia; elles ignorent tout du contrat conclu entre l’Érythrée et Delizia.
[11] BMSCo est propriétaire d’une mine située en Érythrée, connue sous le nom de mine Bisha. BMSCo a été constituée en personne morale en 2006 afin d’établir officiellement une coentreprise entre Nevsun et l’État de l’Érythrée par l’intermédiaire de son alter ego, ENAMCo. BMSCo a été constituée en personne morale conformément aux lois de l’Érythrée et, à mon avis, dans le but précis de se conformer à la Proclamation 68/1995 de l’Érythrée (une proclamation visant à promouvoir la mise en valeur des ressources minérales). Cette proclamation stipule que l’Érythrée peut acquérir une participation de 10 % dans chaque exploitation minière comme celle de BMSCo, essentiellement sur demande. Cette proclamation prévoit en outre que l’Érythrée peut acquérir un capital-action supplémentaire par entente; dans le cas présent, l’Érythrée a acquis une participation supplémentaire de 30 %. Cette proclamation oblige également les titulaires de permis d’exploitation minière comme BMSCo à payer des redevances en plus des taxes et des frais des permis.
[12] BMSCo, en tant que coentreprise, est détenue à 60 % par Nevsun Resources (Eritrea) Ltd. Les 40 % restants sont détenus par ENAMCo, une entreprise de l’État de l’Érythrée. ENAMCo détient la participation initiale de 10 % et la participation supplémentaire de 30 % susmentionnée. ENAMCo est l’alter ego de l’Érythrée.
[13] Cette coentreprise autorise et, à mon avis, permet l’exploitation légitime de la mine Bisha, conformément aux lois de l’Érythrée.
[14] La participation de Nevsun dans la mine Bisha et les avoirs inter-sociétés de Nevsun sont résumés comme suit :
[15] Les parties s’entendent pour dire que le seul actif potentiellement profitable de la structure de la société Nevsun est la mine Bisha en Érythrée. BMSCo est le seul propriétaire de la mine Bisha. BMSCo détient les permis d’exploitation minière de la mine Bisha délivrés par l’Érythrée et exécute toutes les opérations minières. BMSCo génère un revenu de l’exploitation de la mine Bisha. Ce revenu est utilisé pour verser des paiements à l’Érythrée et/ou à ENAMCo sous la forme de redevances, de taxes et de permis d’exploitation minière. En outre, BMSCo verse des dividendes à la filiale en propriété exclusive de Nevsun, qui détient 60 % des parts de BMSCo. Ces paiements se sont chiffrés à plus de 300 millions de $CA en 2012, l’année précédant le début de ces procédures.
[16] Les trois filiales en propriété exclusive intermédiaires de Nevsun sont inactives et ne comptent aucun employé. Toutes les trois ont les mêmes directeurs, dont M. Clifford T. Davis, président-directeur-général de Nevsun et président du conseil d’administration de BMSCo.
C. Créances échues ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée [17] Il y a des créances échues ou à échoir de BMSCo directement envers l’Érythrée et de BMSCo envers ENAMCo, l’alter ego de l’Érythrée.
[18] Toutefois, il n’y a pas de créances échues ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée ou envers ENAMCo.
[19] Par conséquent, toute responsabilité de Nevsun à l’égard de créances échues ou à échoir de BMSCo envers l’Érythrée ne peut survenir que par l’application de la loi et, dans le cas présent, seulement si Delizia peut persuader la Cour de lever le voile corporatif qui existe entre Nevsun et BMSCo à titre de personnalités juridiques distinctes.
D. Historique des procédures judiciaires (1) Procédures en saisie-arrêt de Delizia aux États-Unis [20] Après l’obtention par Delizia de la décision arbitrale de l’IACCS contre l’Érythrée (voir les paragraphes 5 et 6 ci-dessus), Delizia a déposé une pétition pour confirmer la décision arbitrale dans une Cour de district aux États-Unis en 2009; elle a été accordée le 5 février 2010 par jugement par défaut. Cependant, le 2 mars 2012, un juge de la Cour de district des États-Unis a conclu qu’une ordonnance définitive de saisie-arrêt ne pouvait pas être accordée parce que Delizia n’avait pas signifié correctement le jugement par défaut à l’État de l’Érythrée, comme l’exige la Foreign Sovereign Immunities Act, 28 USC 97. Le tribunal américain a également fait part de ses préoccupations quant à savoir si la propriété à l’égard de laquelle Delizia voulait pratiquer une saisie-arrêt était exemptée d’une saisie-arrêt par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques.
(2) Procédures en saisie-arrêt de Delizia au Canada (a) Ordonnance de reconnaissance [21] Delizia a entrepris une procédure en saisie-arrêt en Cour fédérale. Delizia a déposé une requête pour inscrire le jugement arbitral, citant la Loi sur la convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, LRC 1985, ch. 16 (2e suppl). Elle l’a fait en déposant un avis de demande ex parte pour enregistrer un jugement étranger au sens de l’article 326 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles], soit la sentence arbitrale. L’article 326 habilite les parties à exécuter des ordonnances de saisie-arrêt à l’encontre de personnes ou d’organisations canadiennes qui ont une créance échue ou à échoir envers un créancier judiciaire.
[22] Les documents et plaidoyers présentés à la Cour (sur cette requête ex parte) n’ont fait aucune mention d’une signification obligatoire d’actes introductifs d’instance à des États étrangers, comme l’exige l’article 9 de la LIE.
[23] En vertu de l’ordonnance datée du 17 juillet 2013, la Cour a accordé à Delizia son ordonnance d’inscription ex parte [ordonnance de reconnaissance]. L’ordonnance de reconnaissance reconnaît la sentence arbitrale, qui peut donc faire l’objet d’une demande d’exécution comme une procédure de saisie-arrêt devant la Cour. L’ordonnance de reconnaissance stipule également ce qui suit : [traduction] « [l]a pétitionnaire Delizia Limited est exemptée de l’obligation conformément à l’article 334 et est, par la présente, autorisée à exécuter le présent jugement sans présenter d'éléments de preuve de signification du présent jugement au défendeur, l’État de l’Érythrée. »
(b) Aucune signification conformément à la Loi sur l’immunité des États (LIE) [24] Delizia n’a pas signifié l’ordonnance de reconnaissance à l’Érythrée, conformément aux modalités énoncées dans la LIE. Le paragraphe 9(2) de la LIE énonce les exigences de signification obligatoires :
9 (2) La signification mentionnée à l’alinéa (1)c) peut se faire par remise personnelle ou par envoi recommandé d’une copie de l’acte introductif d’instance au sous-ministre des Affaires étrangères ou à la personne qu’il désigne; le sous-ministre ou cette personne transmet à son tour cette copie à l’État étranger.
9 (2) For the purposes of paragraph (1)(c), anyone wishing to serve an originating document on a foreign state may deliver a copy of the document, in person or by registered mail, to the Deputy Minister of Foreign Affairs or a person designated by him for the purpose, who shall transmit it to the foreign state.
[25] L’Érythrée n’a pas reçu de signification en vertu de la LIE avant ou après la demande par Delizia d’obtenir l’ordonnance de reconnaissance. Je souligne cette situation parce que, comme il est indiqué plus loin, la non-signification à l’Érythrée rendait nulles l’OPSA et l’ODSA Nevsun.
(3) Delizia obtient une ordonnance provisoire de saisie-arrêt ex parte de Nevsun [OPSA Nevsun] [26] Ayant obtenu l’ordonnance de reconnaissance, Delizia a ensuite demandé, encore une fois ex parte, une ordonnance provisoire de saisie-arrêt contre Nevsun. Le protonotaire a émis l’OPSA Nevsun le 31 juillet 2013. Cette ordonnance avait deux volets. Premièrement, son volet saisie-arrêt ordonnait [traduction] « que toutes les créances échues ou à échoir de la tierce-saisie [c.-à-d. Nevsun] envers l'intimé [c.-à-d. l’Érythrée] soient saisies-arrêtées pour exécuter l’[ordonnance de reconnaissance]. » Deuxièmement, le volet de justification ordonnait à Nevsun de déclarer toutes les créances échues ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée, et ordonnait à Nevsun de justifier pourquoi Nevsun ne devrait pas payer à Delizia les créances échues de Nevsun envers l’Érythrée ([traduction] « dire à la Cour pourquoi elle ne devrait pas payer au demandeur la créance qu’elle doit au défendeur ou toute partie de ce montant qui pourrait suffire à exécuter l’[ordonnance de reconnaissance] »).
[27] Le jour même, le protonotaire a rendu une ordonnance provisoire de saisie-arrêt en faveur de Delizia contre Sunridge. Le présent jugement porte uniquement sur l’affaire Nevsun. L’appel Sunridge est entendu séparément sous le même numéro du greffe.
(4) Ordonnance définitive de saisie-arrêt de Nevsun [ODSA Nevsun] [28] Delizia a signifié à Nevsun l’OPSA quelque temps avant le 19 août 2013 et a demandé au protonotaire une ODSA en vertu de l’article 449 et aux Règles suivantes en vue de saisir les créances échues ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée et/ou ENAMCo, l’alter ego de l’Érythrée. Nevsun a été avisée de ces procédures, qu’elle a contestées, demandant le rejet de la requête d’ODSA. Des affidavits et des pièces ont été échangés et des contre-interrogatoires ont été menés. La position de Nevsun est que seul BMSCo, et non Nevsun, avait des créances échues ou à échoir envers l’Érythrée relativement aux opérations minières de BMSCo en Érythrée.
[29] Le protonotaire a conclu en faveur de Delizia le 9 janvier 2015. Il a levé le voile corporatif et conclu que les responsabilités de BMSCo envers ENAMCo et l’Érythrée pouvaient faire l’objet d’une saisie-arrêt de la part de Delizia. Il a jugé approprié de lever le voile corporatif puisqu’il considérait que BMSCo n’était [traduction] « qu’un simple mandataire ou instrument de Nevsun et qu’une conclusion contraire entraînerait pour Delizia, qui cherche à appliquer le jugement, un résultat trop nettement en conflit avec la justice ».
[30] Le protonotaire a souligné qu’un grand nombre de tribunaux n’appliquent pas le critère selon lequel le voile corporatif serait « une conduite trop nettement en conflit avec la justice », préférant plutôt un critère fondé sur l’ampleur du « contrôle », sans plus, que le tiers-saisi exerce sur la société dont les créances soient saisies-arrêtées. À ce sujet, le protonotaire a déterminé que la participation majoritaire de Nevsun au sein de BMSCo lui permettait, dans les faits, d’exercer « un contrôle total sur BMSCo », ajoutant qu’aucun élément de preuve ne permettait de réfuter cette perception.
[31] L’ODSA Nevsun qui en a résulté ordonnait la saisie-arrêt de toutes les créances échues et à échoir de Nevsun envers l’Érythrée, y compris celles envers ENAMCo. Elle ordonnait à Nevsun d’exécuter l’ordonnance de reconnaissance en date du 17 juillet 2013; elle déclarait que Nevsun a omis à tort de détenir et de déclarer la créance échue envers l’Érythrée à compter du 17 juillet 2013 et elle ordonnait à Nevsun de payer 4 371 618,47 $CA, y compris les intérêts courus (à être mis en état) au bénéfice de Delizia.
[32] L’ODSA Nevsun ne précise pas quelles créances échues ou à échoir de BMSCo envers l’Érythrée ou ENAMCo devraient faire l’objet d’une saisie-arrêt et lesquelles sont exemptes, à titre d’« activité commerciale » au sens de l’article 5 et de l’alinéa 12(1)b) de la LIE; l’ODSA Nevsun ordonne la saisie-arrêt de « toutes les créances ». Toutefois, le protonotaire a souligné que le matériel de Nevsun désigne les créances suivantes : « l’impôt sur le revenu, les droits de timbre, retenues et autres taxes, les redevances, les droits de douane, les frais d’exploitation minière, d’exploration et d’entreprise ». Il semble qu’elles soient toutes considérées comme saisissables.
[33] L’ODSA Nevsun a également ordonné à Nevsun de répondre à certaines questions, qui sont abordées en détail vers la fin des présents motifs.
[34] Des dépens ont été accordés à l’encontre de Nevsun, en faveur de Delizia.
III. Questions en litige [35] La présente affaire soulève les questions suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision rendue par le protonotaire?
2. Une ordonnance définitive de saisie-arrêt devrait-elle être délivrée en l’espèce?
3. Le protonotaire a-t-il commis une erreur en ordonnant à Nevsun de répondre à certaines questions auxquelles elle s’était opposée en contre-interrogatoire?
IV. Analyse 1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision rendue par le protonotaire? [36] La Cour doit premièrement déterminer la nature de l’appel et la norme de contrôle appropriée. Je suis d’accord avec le juge Beaudry qui, citant une jurisprudence bien établie, a conclu que lorsque la décision d’un protonotaire a un effet déterminant sur le résultat, c’est-à-dire si l’ordonnance a une influence déterminante sur l’issue de l’affaire, ou qu’elle est manifestement erronée, la Cour doit revoir la décision de novo :
31. Les principes applicables lorsqu’il s’agit de décider d’un appel d’une ordonnance d’un protonotaire ont été établis dans Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd [1993] 2 CF 425 [Aqua-Gem], et reformulés dans Merck & Co Inc v. Apotex Inc, 2003 CAF 488 [Merck & Co]. Les critères sont énoncés au paragraphe 19 de l’arrêt Merck & Co, où le juge Décary, s’exprimant au nom de la Cour d’appel fédérale, déclare ce qui suit : […] Le juge saisi de l’appel contre l’ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : a) l’ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue du principal, b) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits. […]
36. […] La Cour doit donc procéder à une analyse de novo.
London Life, Compagnie d’assurance-vie (Re), 2013 CF 93 [London Life] aux paragraphes 31 et 36 (confirmée par la CAF dans London Life, Compagnie d’assurance-vie c. Canada, 2014 CAF 106).
[37] Le juge Beaudry dans Corp. Steckmar/Steckmar Corp., Re, 2004 CF 1568 [Steckmar] a précisé antérieurement, dans une affaire d’ordonnance définitive de saisie-arrêt, en vertu toutefois de la Loi de l’impôt sur le revenu) :
16 Dans l’arrêt Merck & Co. c. Apotex Inc., [2003] ACF no 1925 (CAF) (QL) au paragraphe 19, la Cour précise la norme de contrôle applicable aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires. Cette norme avait préalablement été élaborée dans l’arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 CF 425 (CAF).
17 Il a été établi que le juge saisi d’un appel d’une ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l’ordonnance porte sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal;
b) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits.
18 L’ordonnance du protonotaire fait en sorte que la tierce saisie est condamnée à payer la somme de 126 666,39 $. Ceci est sûrement une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal. La Cour doit reprendre l’analyse de novo pour exercer son pouvoir discrétionnaire.
[Non souligné dans l’original.]
[38] À mon avis, l’ordonnance discrétionnaire du protonotaire dans cet appel à l’encontre de l’ODSA Nevsun porte sur une affaire déterminante sur l’issue du principal. En effet, l’ODSA est la seule question en litige en l’instance. Par conséquent, je conclus que la Cour doit reprendre l’analyse et décider d’elle-même s’il existe des créances échues ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée ou ENAMCo, c’est-à-dire décider si une ordonnance définitive de saisie-arrêt devrait être délivrée. J’examinerai aussi les conclusions du protonotaire.
[39] Différents principes s’appliquent à l’appel concernant les ordonnances de communication, ce que j’examinerai plus tard.
2. Une ordonnance définitive de saisie-arrêt devrait-elle être délivrée en l’espèce? (1) Nevsun n’a aucune créance échue envers l’Érythrée ou ENAMCo; à moins de lever le voile corporatif, il n’y a rien à saisir-arrêter [40] Delizia ne peut avoir gain de cause que si elle établit que Nevsun a une créance échue ou à échoir en tant que tierce-saisie proposée envers l’Érythrée à titre de débiteur judiciaire ou envers ENAMCo à titre d’alter ego de l’Érythrée : voir l’article 449 des Règles. Par souci d’exhaustivité, j’énonce la règle sur la saisie-arrêt dans son intégralité, mais voir en particulier les sous-alinéas 449(1)a)(i) et (ii) :
Saisie-arrêt
Garnishment
449. (1) Sous réserve des règles 452 et 456, la Cour peut, sur requête ex parte du créancier judiciaire, ordonner :
449. (1) Subject to rules 452 and 456, on the ex parte motion of a judgment creditor, the Court may order
a) que toutes les créances suivantes du débiteur judiciaire dont un tiers lui est redevable soient saisies-arrêtées pour le paiement de la dette constatée par le jugement :
(a) that
(i) les créances échues ou à échoir dont est redevable un tiers se trouvant au Canada,
(i) a debt owing or accruing from a person in Canada to a judgment debtor, or
(ii) les créances échues ou à échoir dont est redevable un tiers ne se trouvant pas au Canada et à l’égard desquelles le débiteur judiciaire pourrait intenter une poursuite au Canada;
(ii) a debt owing or accruing from a person outside Canada to a judgment debtor, where the debt is one for which the person might be sued in Canada by the judgment debtor,
be attached to answer the judgment debt; and
b) que le tiers se présente, aux date, heure et lieu précisés, pour faire valoir les raisons pour lesquelles il ne devrait pas payer au créancier judiciaire la dette dont il est redevable au débiteur judiciaire ou la partie de celle-ci requise pour l’exécution du jugement.
(b) that the person attend, at a specified time and place, to show cause why the person should not pay to the judgment creditor the debt or any lesser amount sufficient to satisfy the judgment.
Note marginale: Signification
Marginal note: Service of show cause order
(2) L’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) est signifiée, au moins sept jours avant la date fixée pour la comparution du tiers saisi :
(2) An order to show cause made under subsection (1) shall be served, at least seven days before the time appointed for showing cause,
a) au tiers saisi, par signification à personne;
(a) on the garnishee personally; and
b) au débiteur judiciaire, sauf directives contraires de la Cour.
(b) unless the Court directs otherwise, on the judgment debtor.
Note marginale: Prise d’effet de l’ordonnance
Marginal note: Debts bound as of time of service
(3) Sous réserve de la règle 452, l’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) grève les créances saisies-arrêtées à compter du moment de sa signification.
[soulignement ajouté]
(3) Subject to rule 452, an order under subsection (1) binds the debts attached as of the time of service of the order.
[emphasis added]
[41] Autrement dit, les Règles exigent un certain fondement sur lequel s’appuyer pour motiver une conclusion selon laquelle Nevsun, en tant que tierce-saisie, a une créance échue ou à échoir envers l’Érythrée ou ENAMCo, à titre de créancier judiciaire : Champlain Company Limited c. La Reine, [1976] 2 CF 481 (CAF).
[42] En l’instance, il n’y a aucun élément de preuve d’une créance échue ou à échoir de Nevsun envers l’Érythrée, ni de preuve d’une créance échue ou à échoir de Nevsun envers ENAMCo. Bien que BMSCo ait versé et continue à verser des sommes plutôt substantielles à ENAMCo et à l’Érythrée sous la forme de dividendes, de redevances, de frais de permis et de taxes, Delizia n’a pas droit de saisir ces paiements de Nevsun, à moins que la Cour ne lève le voile corporatif qui existe de façon présomptive entre Nevsun et BMSCo en tant qu’entités juridiques distinctes. Certains paiements peuvent également être exemptés d’une saisie-arrêt en vertu de la LIE; je reviendrai sur ce point plus tard.
[43] Toutefois, il se peut que la Cour ne lève pas le voile corporatif dans cette affaire pour les raisons suivantes.
(2) Il n’existe aucune conduite inappropriée ni aucune conduite qui s’apparente à la fraude, comme il est exigé pour lever le voile corporatif [44] Il ne fait aucun doute que la levée du voile corporatif est contraire aux principes établis depuis longtemps en droit corporatif, tant au Canada qu’à l’étranger. Pour lever le voile corporatif en l’absence d’une exigence d’un organisme ou d’une exigence réglementaire, il doit exister un trompe-l’œil ou un véhicule permettant de commettre des fautes, ou une conduite qui s’apparente à la fraude. Ce critère a été confirmé par la Cour d’appel fédérale (par les juges Malone, Décary et Rothstein) dans Meredith c. Canada, 2002 CAF 258 [Meredith] où la Cour a déclaré :
[12] La levée du voile corporatif est contraire aux principes établis depuis longtemps en droit. En l’absence d’allégation selon laquelle la société constitue un « trompe-l’œil » ou un véhicule permettant à des actionnaires putatifs de commettre des fautes, et en l’absence d’autorisation légale, les tribunaux doivent respecter les rapports juridiques créés par un contribuable (voir Salomon v. Salomon & Co., [1897] A.C. 22; Kosmopoulos c. Constitution Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 2). Les tribunaux ne peuvent pas qualifier autrement les véritables rapports en fonction de ce qu’ils jugent être la réalité économique qui les sous-tend (voir Continental Bank Leasing Corp. c. La Reine, [1998] 2 R.C.S. 298; Shell Canada Ltée c. La Reine, [1999] 3 R.C.S. 622 au paragraphe 51).
[Non souligné dans l’original.]
[45] Je suis lié par cette décision de la Cour d’appel fédérale. Je veux souligner que de nombreuses autres affaires dans de nombreuses autres compétences adoptent la même démarche en exigeant la commission d’actes fautifs ou une conduite qui s’apparente à la faute avant de lever le voile corporatif. Récemment, par exemple, la Cour d’appel de l’Ontario a déclaré dans l’arrêt Shoppers Drug Mart v. 6470360 Canada Inc., 2014 ONCA 85 au paragraphe 43 [Shoppers Drug Mart] :
43 [traduction] […] L’arrêt Fleischer est le critère qui s’applique à la levée du voile corporatif en Ontario. Dans l’arrêt Fleischer, le juge Laskin a déclaré que seules les affaires exceptionnelles qui donnent lieu à une injustice flagrante justifient d’aller derrière le voile corporatif. Il peut être levé si les personnes qui exercent le contrôle ordonnent expressément qu’un acte fautif soit posé. Au paragraphe 68, il a déclaré ce qui suit :
[traduction] Habituellement, le voile corporatif est levé lorsque l’entreprise est constituée en personne morale dans un but illégal, frauduleux ou inapproprié. Par contre, il peut aussi être levé si une fois l’entreprise constituée en personne morale, les « personnes qui exercent le contrôle ordonnent expressément qu’un acte fautif soit posé » : Clarkson Co. v. Zhelka p. 578. Le juge Sharpe expose le principe directeur dans Transamerica Life Insurance Co. of Canada v. Canada Life Assurance Co. (1996), 28 O.R. (3d) 423 p. 433-434 (Div. gén.), conf. par [1997] O.J. no 3754 (C.A.) : [traduction] « les tribunaux ne tiendront pas compte de la personnalité juridique distincte d’une entreprise lorsqu’elle est complètement dominée, contrôlée et utilisée comme bouclier pour une conduite frauduleuse ou inappropriée. »
[Non souligné dans l’original.]
[46] Une autre décision récente dans le même sens expose trois circonstances pour lesquelles la personnalité juridique distincte d’une entreprise peut être ignorée et le voile corporatif, levé.
[44] [traduction] Depuis Salomon v. Salomon & Co., précité, le droit anglo-canadien a reconnu qu’une société est une entité juridique distincte de ses actionnaires. Une société mère est également une société juridique distincte d’une filiale en propriété exclusive. Dans Gregorio v. Intrans-Corp. (1994), 18 O.R. (3d) 527 (C.A.) au paragraphe 24, la Cour d’appel a déclaré en ce qui concerne la personnalité juridique distincte d’une société mère et d’une filiale :
En général, une filiale, même une filiale en propriété exclusive, ne sera pas l’alter ego de sa société mère, à moins que la filiale ne relève du contrôle total de la société mère et qu’elle n’est rien d’autre qu’un mécanisme utilisé par la société mère pour éviter une responsabilité. Le principe de l’alter ego s’applique pour empêcher la conduite qui s’apparente à une fraude qui autrement priverait injustement les demandeurs de leurs droits.
[45] [traduction] Les tribunaux de l’Ontario ont reconnu trois circonstances pour lesquelles la personnalité juridique distincte peut être ignorée et le voile corporatif, levé : a) lorsque la société est « complètement dominée, contrôlée et utilisée comme bouclier pour une conduite frauduleuse ou inappropriée » (642947 Ontario Ltd. v. Fleischer (2001), 56 O.R (3d) 417 (C.A.) au paragraphe 68); b) lorsque la société a agi en tant que mandataire autorisé de ses entités majoritaires, corporatives ou humaines (Parkland Plumbing & Heating Ltd. v. Minaki Lodge Resort 2002 Inc., 2009 ONCA 256, [2009] O.J. no 1195 au paragraphe 51); et c) lorsqu’une loi ou un contrat l’exige (Parkland Plumbing, précité, au paragraphe 51).
[Non souligné dans l’original.]
Angelica Choc v. Hudbay Minerals Inc, 2013 ONSC 1414 [Angelica Choc].
[47] Pour ce qui est d’un acte fautif ou d’une conduite qui s’apparente à la fraude, je reconnais qu’il peut sembler que la Cour suprême du Canada a proposé un critère plus vaste pour lever le voile corporatif, critère qui ne nécessite pas un acte fautif ou une fraude : tout ce qu’il faudrait peut-être, c’est une conclusion que le fait de ne pas lever le voile serait « trop nettement en conflit avec la justice, la commodité ou les intérêts du fisc » : Kosmopoulos c. Constitution Insurance Co, [1987] 1 RCS 2 [Kosmopoulos], par la juge Wilson :
12. En règle générale, une société est une entité juridique distincte de ses actionnaires : Salomon v. Salomon & Co., [1897] A.C. 22 (H.L.) Aucune règle uniforme n’a été appliquée à la question de savoir dans quelles circonstances un tribunal peut déroger à ce principe en « faisant abstraction de la personnalité morale » et en considérant la société comme un simple « mandataire » ou « instrument » de son actionnaire majoritaire ou de sa société mère. En mettant les choses au mieux, tout ce qu’on peut dire est que le principe des « entités distinctes » n’est pas appliqué lorsqu’il entraînerait un résultat [traduction] « trop nettement en conflit avec la justice, la commodité ou les intérêts du fisc » : L. C. B. Gower, Modern Company Law (4th ed. 1979), à la p. 112. Je n’ai aucun doute qu’en théorie on pourrait, dans la présente affaire, faire abstraction de la personnalité morale afin que justice soit rendue, comme cela a été fait dans l’arrêt American Indemnity Co. v. Southern Missionary College, précité, auquel s’est référée la Cour d’appel de l’Ontario. Un certain nombre de considérations m’amènent cependant à croire qu’il ne serait pas sage de le faire.
13. Il y a un argument convaincant selon lequel [traduction] « quiconque choisit de profiter des avantages qu’offre la constitution en société doit aussi en supporter les inconvénients, de sorte que, si jamais on doit lever le voile corporatif, ce ne doit être que dans l’intérêt de tiers à qui, sans cela, ce choix porterait préjudice » : Gower, précité, à la p. 138. Un avocat compétent a conseillé à M. Kosmopoulos de constituer son entreprise en société afin de protéger ses biens personnels et rien dans la preuve n’indique que sa décision de profiter des avantages qu’offre la constitution en société n’était pas sincère. Ayant opté pour les avantages de la constitution en société, il ne devrait pas lui être permis de se soustraire à ses désavantages. Il ne devrait pas lui être permis de « jouer sur les deux tableaux » en même temps.
14. Je suis consciente également de l’arrêt Aqua-Land Exploration Ltd., précité, dans lequel cette Cour n’a pas « fait abstraction de la personnalité morale » pour conclure qu’un des trois actionnaires d’une société possédait un intérêt assurable dans l’actif de celle-ci. De même, dans l’arrêt Wandlyn Motels Ltd., précité, la Cour a refusé de considérer un motel appartenant à un homme qui détenait toutes les actions, sauf deux, de l’assurée, Wandlyn Motels Ltd., comme la propriété de cette société. Si l’on devait faire abstraction de la personnalité morale en l’espèce, il pourrait alors surgir une distinction très arbitraire et, à mon avis, indéfendable, entre les sociétés ayant plus d’un actionnaire et celles qui comptent un seul actionnaire : pour un commentaire récent sur les distinctions arbitraires et techniques qui résulteraient si l’on faisait abstraction de la personnalité morale en l’espèce, voir Jacob S. Ziegel, « Shareholder’s Insurable Interest‑‑Another Attempt to Scuttle the Macaura v. Northern Assurance Co. Doctrine: Kosmopoulos v. Constitution Insurance Co. » (1984), 62 R. du B. can. 95, aux pp. 102 et 103. De plus, j’estime que, si l’application d’une règle mène à une justice dure, la bonne marche à suivre est d’examiner la règle elle‑même plutôt que de la confirmer et de tenter d’atténuer ses mauvais effets cas par cas.
[Non souligné dans l’original.]
[48] Je note que le protonotaire s’est appuyé sur la première partie du paragraphe 12 de Kosmopoulos pour lever le voile corporatif de façon à imposer à Nevsun les obligations de BMSCo envers ENAMCo et l’Érythrée et à fonder sa conclusion selon laquelle : [traduction] « BMSCo n’est qu’un simple mandataire ou instrument de Nevsun et qu’une conclusion contraire entraînerait pour Delizia, qui cherche à appliquer le jugement, un résultat trop nettement en conflit avec la justice » [Non souligné dans l’original].
[49] Toutefois, les tribunaux canadiens, dont la Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Meredith, ont sans cesse maintenu qu’une simple injustice à l’endroit d’une partie ne suffit pas, sans plus, à lever le voile corporatif. Par exemple, voir Shoppers Drug Mart au paragraphe 43 [traduction] (« seules les affaires exceptionnelles qui donnent lieu à une injustice flagrante justifient d’aller derrière le voile corporatif. Il peut être levé si les personnes qui exercent le contrôle ordonnent expressément qu’un acte fautif soit posé »); Emtwo Properties Inc v. Cineplex (Western Canada) Inc, 2011 BCSC 1072 [Emtwo], aux paragraphes 127, 128 et 132; Actton Petroleum Sales Ltd v. British Columbia (Minister of Highways) (1998), 50 BCLR (3d) 187, aux paragraphes 15, 19; et BG Preeco (Pacific Coast) Ltd b. Bon Street Holdings Ltd (1989), 37 BCLR (2d) 258 (CA), aux paragraphes 37 à 40.
[50] Au Royaume-Uni, des affaires indiquent également qu’il faut des éléments de preuve reliés à des actes fautifs ou à une conduite qui s’apparente à la fraude pour lever le voile corporatif : Voir Prest v. Petrodel Resources and others, [2013] UKSC 34; Adams v. Cape Industries plc [1990] Ch 433 (Slade, Mustill and Ralph Gibson LJJ). De plus, le passage suivant tiré de Gower, Modern Company Law, 4th ed (1979), à la page 138, vient appuyer l’exigence de la conduite qui s’apparente à la fraude qui, à mon avis, rejette de façon convaincante l’approche juste et équitable parce qu’elle a des relents de « justice primitive » plutôt que de l’application de règles juridiques :
[traduction] Tout ce que l’on peut affirmer est que la politique des tribunaux est de lever le voile s’ils pensent que la justice l’exige et s’ils ne sont pas contraints par une autorité contraignante contraire. Les résultats dans des cas individuels sont peut-être louables, ils ont des relents de justice primitive plutôt que de l’application de règles juridiques.
[51] Quoi qu’il en soit, je ne suis pas persuadé que les actions de Nevsun constituaient « une conduite trop nettement en conflit avec la justice ». Il est important de noter que Nevsun a établi BMSCo en Értythrée en 2006, bien avant le litige en l’instance et sans aucun lien avec celui-ci. De plus, à mon avis, ENAMCo s’est fait donner et a obtenu une participation à hauteur de 40 % dans BMSCo afin de tenir compte d’exigences juridiques imposées par l’État de l’Érythrée concernant la propriété locale et le contrôle d’intérêts miniers sur son territoire. Le protonotaire a également déterminé que BMSCo n’a pas été établi pour éviter la saisie-arrêt.
[52] Ces ententes de longue date visaient des objectifs commerciaux légitimes. En l’espèce, il n’existe aucun élément de preuve d’une fraude, d’une conduite qui s’apparente à la fraude ou d’une conduite inappropriée de la part de Nevsun ou de ses filiales. Les paiements versés par BMSCo à ENAMCo l’ont été en vertu d’ententes de longue date, bien avant les présentes instances. Ce n’est donc pas le cas d’une entreprise constituée en personne morale après coup pour camoufler des transactions trompe-l’œil. BMSCo a été constituée en société séparément pour permettre à ENAMCo et à Nevsun de détenir des actifs conjointement en Érythrée et pour satisfaire aux exigences prévues par la loi de l’Érythrée.
[53] Ces objectifs commerciaux légitimes introduisent et appuient ma conclusion selon laquelle la constitution en personne morale de BMSCo était valide en tant qu’entité juridique distincte de Nevsun. Les conclusions du protonotaire selon lesquelles la structure corporative [traduction] « [certainement]… n’a pas été mise en place pour éviter cette saisie-arrêt » étaient justes. Toutefois, elles sont incompatibles avec sa suggestion subséquente voulant que Nevsun, en conservant cette structure, ait cherché à se protéger advenant que des procédures de saisie-arrêt soient intentées. Les tiers-saisis potentiels n’ont aucune obligation de restructurer les ententes de longue date légitimes en fonction des créanciers saisissants potentiels et, le cas échéant, ne sont pas en faute.
(a) Aucune relation de mandataire, de contrôle total ou d’instrument [54] Un autre motif sur lequel le voile corporatif peut être levé, comme il est souligné dans Angelica Choc, est la présence d’un mandataire, c.-à-d. une situation où la filiale est complètement contrôlée par la société mère et agit comme un simple instrument ou mandataire. En l’espèce, il n’existe aucun élément de preuve d’un mandataire. Nevsun détient indirectement 60 % de BMSCo par l’entremise d’une série de filiales en propriété exclusive, tandis qu’ENAMCo en détient 40 %. À mon avis, la participation partielle indirecte de Nevsun en l’instance est insuffisante pour conclure à l’existence d’un mandataire. Les éléments de preuve ne démontrent aucunement qu’un contrôle complet d’ENAMCo est exercé par Nevsun, ni que BMSCo est un simple mandataire ou instrument de Nevsun : cette affirmation reviendrait à ne pas tenir comp