Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada

Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2016-11-25
Référence neutre
2016 CSC 52
Recueil
[2016] 2 RCS 521
Numéro de dossier
36373
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell
En appel de
Québec
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36373
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 521
Appel entendu : 24 mars 2016
Jugement rendu : 25 novembre 2016
Dossier : 36373
Entre :
Karine Lizotte, ès qualités de syndic adjoint
de la Chambre de l’assurance de dommages
Appelante
et
Aviva, Compagnie d’assurance du Canada et
Compagnie d’assurance traders générale
Intimées
- et -
Association du Barreau canadien,
Advocates’ Society et Barreau du Québec
Intervenants
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown
Motifs de jugement :
(par. 1 à 71)
Le juge Gascon (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Côté et Brown)
Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 521
Karine Lizotte, ès qualités de syndic adjoint
de la Chambre de l’assurance de dommages Appelante
c.
Aviva, Compagnie d’assurance du Canada et
Compagnie d’assurance traders générale Intimées
et
Association du Barreau canadien,
Advocates’ Society et
Barreau du Québec Intervenants
Répertorié : Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada
2016 CSC 52
No du greffe : 36373.
2016 : 24 mars; 2016 : 25 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown.
en appel de la cour d’appel du québec
Droit des professions — Déontologie — Pouvoirs d’enquête du syndic — Production de documents — Privilège relatif au litige — Enquête du syndic de la Chambre de l’assurance de dommages sur la conduite d’un expert en sinistre — Une disposition législative prévoyant l’obligation de fournir « tout document » à la demande du syndic peut‑elle être interprétée comme écartant le privilège relatif au litige? — Loi sur la distribution de produits et services financiers, RLRQ, c. D‑9.2, art. 337.
Dans le cadre d’une enquête sur un expert en sinistre, la syndique adjointe de la Chambre de l’assurance de dommages (la « syndique ») demande à l’assureur A de lui communiquer une copie complète de son dossier de réclamation relatif à une de ses assurées. La syndique s’appuie à cette fin sur l’art. 337 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (« LDPSF »). En réponse, l’assureur transmet plusieurs documents, mais explique en avoir retranché certains au motif que ceux‑ci sont visés soit par le secret professionnel de l’avocat, soit par le privilège relatif au litige. Devant ce refus, la syndique présente une requête en jugement déclaratoire.
En première instance, la syndique concède que le secret professionnel de l’avocat lui est opposable, de sorte que la question à résoudre se limite au seul privilège relatif au litige. Elle soutient que l’art. 337 LDPSF suffit pour écarter ce privilège puisqu’il prévoit l’obligation de fournir « tout document » sur les activités d’un représentant soumis à la supervision déontologique de la Chambre de l’assurance de dommages. La Cour supérieure conclut que le privilège relatif au litige ne peut être abrogé que par une disposition expresse. La Cour d’appel confirme ce jugement. Elle statue que même si le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat, il s’agit d’une règle d’importance tout aussi fondamentale qui ne peut être écartée que par des termes exprès.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Le privilège relatif au litige est une règle de common law qui crée une immunité de divulgation pour les documents et communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige. Ce privilège a parfois été confondu avec le secret professionnel de l’avocat, tant en common law qu’en droit québécois. Toutefois, depuis l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319, il est établi que le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige sont distincts : le secret professionnel de l’avocat vise à préserver une relation alors que le privilège relatif au litige vise à assurer l’efficacité du processus contradictoire; par ailleurs, le secret professionnel de l’avocat est permanent, tandis que le privilège relatif au litige est temporaire et s’éteint avec le litige; enfin, le privilège relatif au litige s’applique à des parties non représentées, couvre des documents non confidentiels et n’a pas pour cible les communications entre un avocat et son client en tant que telles.
Les distinctions posées dans l’arrêt Blank entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige ont été suivies en droit québécois. Ainsi, malgré certains traits communs, le privilège relatif au litige n’est pas absorbé dans l’institution du secret professionnel et n’en constitue pas une composante ou une sous‑catégorie.
S’il se distingue du secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige constitue néanmoins un privilège générique et il fait naître une présomption d’inadmissibilité pour une catégorie de communications, soit celles dont l’objet principal est la préparation d’un litige. Ainsi, à moins que l’on soit dans un cas visé par une des exceptions au privilège relatif au litige, tout document satisfaisant aux conditions de son application sera couvert par une immunité de divulgation.
Le privilège relatif au litige est sujet à des exceptions clairement définies, et non à une mise en balance au cas par cas. En matière de privilèges, la mise en balance des intérêts est le propre des privilèges reconnus au cas par cas, et non des privilèges génériques. Les exceptions au secret professionnel de l’avocat sont toutes applicables au privilège relatif au litige. Cela comprend les exceptions relatives à la sécurité publique, à l’innocence de l’accusé et aux communications de nature criminelle. S’y ajoute l’exception reconnue dans Blank pour la divulgation d’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduite répréhensible similaire de la part de la partie qui revendique le privilège relatif au litige. D’autres exceptions pourront être reconnues à l’avenir, mais toujours sur la base de catégories restreintes qui s’appliqueront dans des circonstances précises.
Finalement, le privilège relatif au litige est opposable aux tiers, y compris aux tiers enquêteurs ayant une obligation de confidentialité. Il n’est pas souhaitable d’exclure les tiers de son application ou de l’exposer aux aléas de procédures disciplinaires et judiciaires qui pourraient mener à la divulgation de documents qui seraient autrement protégés. Laisser planer quelque incertitude à ce chapitre risquerait d’avoir un effet paralysant sur les parties se préparant à un litige en raison de la crainte que soient rendus publics des documents autrement couverts par le privilège relatif au litige.
En l’espèce, le privilège relatif au litige invoqué par l’assureur est opposable à la syndique et aucune des exceptions à son application ne justifie d’y passer outre. De plus, ce privilège ne peut être mis à l’écart par l’application de l’art. 337 LDPSF. Il existe en effet un solide courant de jurisprudence établissant qu’une partie ne devrait pas être privée du droit de revendiquer le privilège relatif au litige sans qu’un texte législatif clair et explicite ne le prévoit. C’est l’importance fondamentale de ce privilège qui mène la Cour à exiger des termes explicites pour sa mise à l’écart. Il est indéniable que le privilège relatif au litige n’a pas le même statut que le secret professionnel de l’avocat, et il n’est pas aussi absolu que ce dernier. Il n’en reste pas moins que, comme le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige est essentiel au bon fonctionnement du système de justice et il se situe au cœur du système accusatoire et contradictoire que le Québec partage avec les autres provinces. La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité du processus contradictoire. Ainsi, le privilège relatif au litige ne peut être supprimé par inférence et des termes clairs, explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter. Or, l’art. 337 LDPSF sur lequel s’appuie la syndique n’autorise que la demande de communication de « tout document », sans plus. Il s’agit d’une disposition générale relative à la production de documents qui ne précise pas clairement qu’elle s’applique aux documents à l’égard desquels est invoqué le privilège. Une disposition qui traite simplement de la communication de « tout document » ne contient pas de termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques pour écarter le privilège relatif au litige. Il s’ensuit que l’assureur pouvait invoquer ici le privilège relatif au litige et refuser de fournir à la syndique les documents visés par celui‑ci.
Jurisprudence
Arrêts appliqués : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319; arrêts mentionnés : Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18, [2004] 1 R.C.S. 456; Lyell c. Kennedy (No. 2) (1883), 9 App. Cas. 81; Susan Hosiery Ltd. c. Minister of National Revenue, [1969] 2 R.C. de l’É. 27; Desjardins Assurances générales inc. c. Groupe Ledor inc., mutuelle d’assurances, 2014 QCCA 1501; Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2014 QCCA 552; Informatique Côté, Coulombe inc. c. Groupe Son X Plus inc., 2012 QCCA 2262; Union canadienne (L’), compagnie d’assurance c. St‑Pierre, 2012 QCCA 433, [2012] R.J.Q. 340; Imperial Tobacco Canada ltée c. Létourneau, 2012 QCCA 2260; Société d’énergie de la Baie James c. Groupe Aecon ltée, 2011 QCCA 646; Fournier Avocats inc. c. Cinar Corp., 2010 QCCA 2278; R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, [2013] 2 R.C.S. 623; R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S. 389; Compagnie d’assurances AIG du Canada c. Solmax International inc., 2016 QCCA 258; Axa Assurances inc. c. Pageau, 2009 QCCA 1494; Conceicao Farms Inc. c. Zeneca Corp. (2006), 83 O.R. (3d) 792; College of Physicians and Surgeons of British Columbia c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2002 BCCA 665, 23 C.P.R. (4th) 185; Apotex Fermentation Inc. c. Novopharm Ltd. (1994), 95 Man. R. (2d) 186; Brouillette c. R., [1992] R.J.Q. 2776; Opron Construction Co. c. Alberta (1989), 100 A.R. 58; R. c. Lanthier, 2008 CanLII 13797; Kennedy c. McKenzie (2005), 17 C.P.C. (6th) 229; R. c. Soomel, 2003 BCSC 140; General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 45 O.R. (3d) 321; Brown c. Cape Breton (Regional Municipality), 2011 NSCA 32, 302 N.S.R. (2d) 84; Llewellyn c. Carter, 2008 PESCAD 12, 278 Nfld. & P.E.I.R. 96; Davies c. American Home Assurance Co. (2002), 60 O.R. (3d) 512; R. c. Barros, 2011 CSC 51, [2011] 3 R.C.S. 368; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. Kea (2005), 27 M.V.R. (5th) 182; D’Anjou c. Lamontagne, 2014 QCCQ 11999; Rodriguez c. Woloszyn, 2013 ABQB 269, 554 A.R. 8; Aherne c. Chang, 2011 ONSC 3846, 337 D.L.R. (4th) 593; Guay c. Gesca ltée, 2013 QCCA 343, [2013] R.J.Q. 342; Hickman c. Taylor, 329 U.S. 495 (1947); Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, 2003 CSC 42, [2003] 2 R.C.S. 157; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437; Peacock c. Bell (1667), 1 Wms. Saund. 73, 85 E.R. 84; Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60; R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381; Penetanguishene Mental Health Centre c. Ontario, 2010 ONCA 197, 260 O.A.C. 125; Slocan Forest Products Ltd. c. Trapper Enterprises Ltd., 2010 BCSC 1494, 100 C.P.C. (6th) 70; TransAlta Corp. c. Market Surveillance Administrator, 2014 ABCA 196, 577 A.R. 32; Commissaire à la protection de la vie privée du Canada c. Air Canada, 2010 CF 429; State Farm Mutual Automobile Insurance Co. c. Commissaire à la protection de la vie privée du Canada, 2010 CF 736; Louch c. Decicco, 2007 BCSC 393, 39 C.P.C. (6th) 8; Ward c. Pasternak, 2015 BCSC 1190.
Lois et règlements cités
Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C‑12, art. 9.
Code de procédure civile, RLRQ, c. C‑25.01, art. 11.
Code des professions, RLRQ, c. C‑26, art. 14.3, 60.4, 142, 192.
Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, c. A‑1, art. 23 .
Loi sur la distribution de produits et services financiers, RLRQ, c. D‑9.2, art. 284, 289, 312, 329, 337, 352, 353, 376.
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5, art. 12 [rempl. 2010, c. 23, art. 83], 12.1.
Doctrine et autres documents cités
Billingsley, Barbara. « “Ingathered” Records and the Scope of Litigation Privilege in Canada : Does Litigation Privilege Apply to Copies or Collections of Otherwise Unprivileged Documents? » (2014), 43 Adv. Q. 280.
Cardinal, Alain. « Quelques aspects modernes du secret professionnel de l’avocat » (1984), 44 R. du B. 237.
Driedger, Elmer A. Construction of Statutes, 2nd ed., Toronto, Butterworths, 1983.
Halsbury’s Laws of Canada : Evidence, 2014 Reissue, contributed by Hamish C. Stewart, Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
Royer, Jean‑Claude, et Sophie Lavallée. La preuve civile, 4e éd., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2008.
Sharpe, Robert J. « Claiming Privilege in the Discovery Process », in Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 1984 — Law in Transition : Evidence, Don Mills (Ont.), Richard De Boo, 1984, 163.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
Williams, Neil J. « Discovery of Civil Litigation Trial Preparation in Canada » (1980), 58 R. du B. can. 1.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Bich, Gagnon et St‑Pierre), 2015 QCCA 152, [2015] AZ‑51145074, [2015] J.Q. no 383 (QL), 2015 CarswellQue 384 (WL Can.), qui a infirmé en partie une décision du juge Gagnon, 2013 QCCS 6397, [2013] AZ‑51031246, [2013] J.Q. no 14254 (QL), 2013 CarswellQue 13283 (WL Can.). Pourvoi rejeté.
Claude G. Leduc et Olivier Charbonneau‑Saulnier, pour l’appelante.
Éric Azran et Patrick Girard, pour les intimées.
Mahmud Jamal, Alexandre Fallon et W. David Rankin, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Douglas C. Mitchell et Audrey Boctor, pour l’intervenante Advocates’ Society.
François LeBel, Jean‑Benoît Pouliot et Sylvie Champagne, pour l’intervenant le Barreau du Québec.
Le jugement de la Cour a été rendu par
Le juge Gascon —
I. Aperçu
[1] Le privilège relatif au litige protège contre la divulgation forcée de communications et de documents dont l’objet principal est la préparation d’un litige. S’il se distingue du secret professionnel de l’avocat à plusieurs égards, il en partage néanmoins certains traits communs. Depuis l’arrêt Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574, il est acquis que toute disposition législative susceptible de porter atteinte au secret professionnel de l’avocat doit être interprétée restrictivement et qu’un législateur ne peut abroger ce secret par inférence, mais uniquement au moyen de termes clairs, explicites et non équivoques. Ce pourvoi soulève la question de savoir si cela s’étend également au privilège relatif au litige.
[2] Dans le cadre d’une enquête sur un expert en sinistre, l’appelante, la syndique adjointe de la Chambre de l’assurance de dommages (la « syndique »), a demandé à un assureur, l’intimée Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, de lui communiquer une copie complète de son dossier de réclamation relatif à une de ses assurées. Aviva a refusé au motif que certains des documents requis étaient protégés par le privilège relatif au litige. Devant ce refus, la syndique a présenté une requête en jugement déclaratoire et soutenu que l’article de loi pertinent prévoit l’obligation de fournir « tout document » sur les activités d’un représentant soumis à la supervision déontologique de la Chambre, ce qui suffit pour écarter ce privilège. Pour la syndique, le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat; il est moins important et moins absolu et il doit donc être appliqué de façon plus souple.
[3] La Cour supérieure a conclu que le privilège relatif au litige ne peut être abrogé que par une disposition expresse. La Cour d’appel a confirmé ce jugement. Elle a statué que même si le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat, il s’agit d’une règle d’importance tout aussi fondamentale qui ne peut être écartée que par des termes exprès.
[4] Je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Bien que des distinctions s’imposent entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige, ce dernier demeure une règle fondamentale pour l’administration de la justice qui se situe au cœur du système judiciaire, tant au Québec que dans les autres provinces. Il s’agit d’un privilège générique qui empêche la divulgation forcée des communications ou documents qu’il couvre, sauf si l’une des exceptions restreintes à leur non-divulgation s’applique.
[5] Les exigences posées dans l’arrêt Blood Tribe s’appliquent au privilège relatif au litige. Vu son importance, ce privilège ne peut être abrogé par inférence et ne peut être mis à l’écart que par une disposition claire, explicite et non équivoque à cet effet. Puisque la disposition en cause ne prévoit que la communication de « tout document » sans plus de précision, elle n’a pas pour effet d’écarter ce privilège. Il s’ensuit qu’Aviva pouvait invoquer ici le privilège relatif au litige et refuser de fournir à la syndique les documents visés par celui-ci.
II. Contexte
[6] La Chambre est un organisme d’autoréglementation institué par l’art. 284 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers, RLRQ, c. D-9.2 (« LDPSF »). Elle est responsable de la supervision déontologique de plusieurs représentants œuvrant dans le domaine de l’assurance, dont les experts en sinistre, les agents en assurance de dommages et les courtiers en assurance de dommages (art. 289 et 312 LDPSF). Sous ce rapport, la Chambre remplit un rôle similaire à celui d’un ordre professionnel régi par le Code des professions, RLRQ, c. C-26, bien qu’elle n’en soit pas un. Elle « a pour mission d’assurer la protection du public en maintenant la discipline et en veillant à la formation et à la déontologie de ses membres » (art. 312 LDPSF). La syndique de la Chambre enquête à cette fin sur toute contravention à la LDPSF ou à ses règlements (art. 329 LDPSF). Elle peut déposer une plainte contre un représentant devant un comité de discipline de la Chambre, et cette plainte peut mener à une sanction (art. 352, 353 et 376 LDPSF).
[7] En juillet 2008, un incendie endommage la résidence d’une assurée d’Aviva. Cette dernière mandate alors un expert en sinistre à son emploi, M.B., pour enquêter sur le sinistre. Par la suite, la syndique de la Chambre reçoit une information reprochant certains manquements à M.B. dans sa gestion du dossier. Le 24 janvier 2011, la syndique ouvre une enquête sur M.B. Dans le cadre de cette enquête, un membre de l’équipe de la syndique transmet à Aviva une demande pour obtenir une « [c]opie complète de [son] dossier de réclamation, physique et informatique, pour ce sinistre », ainsi qu’une liste permettant « d’identifier les employés ayant traité ce dossier » (caractères gras omis). La syndique s’appuie à cette fin sur l’art. 337 LDPSF qui édicte :
337. Un assureur, un cabinet, une société autonome, ou un courtier en épargne collective ou en plans de bourses d’études inscrit conformément au titre V de la Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1) doit, à la demande d’un syndic, lui transmettre tout document ou tout renseignement qu’il requiert sur les activités d’un représentant.
[8] En réponse, Aviva transmet plusieurs documents, mais explique en avoir retranché certains au motif que ceux-ci sont visés soit par le secret professionnel de l’avocat, soit par le privilège relatif au litige. La syndique insiste malgré tout et exige à plusieurs reprises la communication du dossier complet de réclamation, faute de quoi, dit-elle, elle ne peut poursuivre son enquête.
[9] Le 30 juin 2011, l’assurée concernée intente un recours judiciaire contre Aviva pour être indemnisée. Alors que ce recours est toujours pendant, la syndique entreprend en juin 2012 des procédures en jugement déclaratoire contre Aviva pour obtenir les documents recherchés. Le 26 juin 2013, un règlement hors cour intervient entre Aviva et son assurée, si bien que le 17 octobre 2013, Aviva transmet finalement à la syndique tout le dossier de réclamation concernant l’assurée.
[10] Même si cela règle le litige qui oppose les parties quant à la communication des documents requis, la syndique va néanmoins de l’avant avec sa requête en jugement déclaratoire. Du commun accord des parties, cette requête pose la question suivante :
Les parties admettent qu’au moment de la demande faite par la ChaD (Chambre de l’assurance de dommages) le 24 janvier 2011 auprès de la partie défenderesse que, parmi les documents composant le dossier de réclamation de l’assurée N.F., certains documents n’ont pas été communiqués par la partie défenderesse parce qu’ils sont visés soit par le privilège relatif au litige, soit par le secret professionnel (privilège avocat-client). Par conséquent, la partie défenderesse avait-elle le droit d’opposer ces privilèges à la ChaD et ainsi refuser de communiquer les documents couverts par ces privilèges?
[11] Le juge de la Cour supérieure saisi de l’affaire décide que la requête pose une « difficulté réelle », puisque d’autres assureurs et experts en sinistre ont soulevé la question en réponse à des demandes de documents de la part de syndics de la Chambre. À l’audience en première instance, la syndique concède que le secret professionnel de l’avocat lui est opposable, de sorte que la question à résoudre se limite au seul privilège relatif au litige. Pour sa part, Aviva renonce à plaider que certains documents demandés ne portent pas sur « les activités d’un représentant » au sens de l’art. 337 LDPSF. Le débat devant le premier juge est ainsi exempt de toute composante factuelle.
III. Historique judiciaire
A. Cour supérieure du Québec (2013 QCCS 6397)
[12] La Cour supérieure donne raison à Aviva. Le juge rappelle d’abord que le secret professionnel de l’avocat bénéficie d’une protection quasi constitutionnelle à l’art. 9 de la Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C-12 (la « Charte québécoise »), et est étroitement associé aux « valeurs démocratiques » (par. 46 et 50-51 (CanLII)). Bien que l’expert en sinistre ne soit pas tenu par la loi au secret professionnel, l’avocat mandaté par un expert en sinistre ou un assureur lui l’est (par. 47-48). L’arrêt Blood Tribe prévoit que la loi doit contenir des termes exprès pour qu’une autorité puisse y passer outre. Comme la LDPSF (et son art. 337) ne contient aucune dérogation expresse au secret professionnel de l’avocat, celui-ci est opposable à la syndique (par. 53-56).
[13] Le juge considère ensuite l’argument de la syndique selon lequel le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat, notamment en ce qu’il n’est pas protégé par l’art. 9 de la Charte québécoise. Pour le juge, cet argument « déroge de la position énoncée par la Cour suprême dans l’arrêt Foster Wheeler » (par. 63). Dans cet arrêt, le juge LeBel écrit que le privilège relatif au litige « tend maintenant, en droit québécois, à être absorbé dans l’institution du secret professionnel » (Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18, [2004] 1 R.C.S. 456, par. 44). Le juge souligne en outre que, dans deux cas provenant de provinces de common law, la Cour fédérale décide que les principes applicables au secret professionnel de l’avocat dans le cadre de la loi en cause dans Blood Tribe (soit la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5 (« LPRPDE »)) valent aussi pour le privilège relatif au litige (par. 64-67).
[14] Compte tenu de l’arrêt Foster Wheeler, le juge s’estime tenu d’appliquer ces principes en droit québécois et de conclure que, à défaut de termes exprès, la LDPSF ne déroge pas au privilège relatif au litige qui demeure opposable à la syndique (par. 68). Le juge déclare par conséquent que tant le secret professionnel de l’avocat que le privilège relatif au litige sont opposables à la syndique de la Chambre « par toute personne visée par une demande d’enquête » (par. 83).
B. Cour d’appel du Québec (2015 QCCA 152)
[15] La Cour d’appel confirme le jugement de première instance et conclut que le privilège relatif au litige peut être opposé à la syndique. Pour la cour, la syndique a raison de concéder que le secret professionnel de l’avocat lui est opposable, le législateur devant prévoir toute dérogation expressément, ce qui n’est pas le cas ici. La cour souligne d’ailleurs que, en comparaison, à ses art. 14.3, 60.4 et 192, le Code des professions (auquel les experts en sinistre ne sont pas assujettis) le fait expressément en ce qui concerne les enquêtes de nature disciplinaire (par. 23 et 30 (CanLII)).
[16] Bien qu’il faille distinguer conceptuellement le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige, la Cour d’appel retient que dans Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319, notre Cour écrit que ces deux règles « servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit » (par. 25, citant Blank, par. 31). La Cour fédérale, la Cour d’appel de l’Ontario et la Cour d’appel de l’Alberta concluent aussi que le privilège relatif au litige et/ou le privilège relatif au règlement ne peuvent être écartés en l’absence d’un texte clair et explicite (par. 31-32). De l’avis de la Cour d’appel, ce raisonnement s’applique tout autant en l’espèce.
[17] La Cour d’appel ajoute que, dans Blank, notre Cour a de plus énoncé que la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, c. A‑1 , a été adoptée dans un contexte où les termes « secret professionnel » étaient perçus comme incluant également le privilège relatif au litige (par. 29). Or, ce contexte prévalait aussi lors de l’adoption de la LDPSF en 1998, et le législateur est intervenu pour modifier cette dernière après l’arrêt Blank sans rien y ajouter pour écarter le secret professionnel de l’avocat ou le privilège relatif au litige, ce qu’il a pourtant fait dans le Code des professions en ce qui a trait au secret professionnel (par. 30). La Cour d’appel en conclut que le privilège relatif au litige est opposable à la syndique. Elle accueille l’appel à la seule fin de modifier la conclusion du premier juge pour qu’elle porte sur « les défenderesses » et non sur « toute personne » (par. 37).
IV. Question en litige
[18] Devant nous, la syndique reconnaît à juste titre que le secret professionnel de l’avocat lui est opposable dans le contexte d’une demande de communication des documents se rapportant à un dossier d’indemnisation. La question au cœur du pourvoi est donc celle de savoir si Aviva pouvait tout autant opposer à la syndique le privilège relatif au litige dans ce même contexte. Pour y répondre, il faut déterminer si le privilège relatif au litige peut être abrogé par des termes d’acception générale plutôt que clairs, explicites et non équivoques et, en conséquence, si l’art. 337 LDPSF peut être interprété comme abrogeant valablement ce privilège. Avant de m’attarder à cette question, il importe que je cerne d’abord les caractéristiques du privilège relatif au litige.
V. Analyse
A. Les caractéristiques du privilège relatif au litige
[19] Le privilège relatif au litige crée une immunité de divulgation pour les documents et communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige. Les exemples classiques d’éléments couverts par ce privilège sont le dossier de l’avocat et les communications verbales ou écrites entre un avocat et des tiers, par exemple des témoins ou des experts : J.-C. Royer et S. Lavallée, La preuve civile (4e éd. 2008), p. 1009-1010.
[20] Le privilège relatif au litige est une règle de common law d’origine anglaise : Lyell c. Kennedy (No. 2) (1883), 9 App. Cas. 81 (H.L.). Au cours du 20e siècle, cette règle a été introduite au Canada, y compris au Québec, comme un privilège lié au secret professionnel de l’avocat, alors considéré comme une règle de preuve nécessaire pour la bonne marche des procès : A. Cardinal, « Quelques aspects modernes du secret professionnel de l’avocat » (1984), 44 R. du B. 237, p. 266-267. Dans une décision souvent reprise, le Président Jackett, de l’ancienne Cour de l’Échiquier du Canada, a décrit ainsi l’objet du privilège relatif au litige, connu à une certaine époque comme le principe applicable au dossier de l’avocat (« lawyer’s brief rule ») :
[traduction] Pour en venir au principe applicable au « dossier de l’avocat », sa raison d’être tient évidemment à ce que, dans notre système judiciaire accusatoire, l’avocat ne doit pas être gêné dans la préparation de la cause de son client par la possibilité que les documents qu’il prépare soient retirés de son dossier et déposés devant le tribunal d’une manière autre que celle qu’il envisage. Les documents qui aideraient à mettre à jour la vérité s’ils étaient présentés de la façon prévue par l’avocat qui en a dirigé la préparation pourraient fort bien servir à déformer la vérité au préjudice de son client s’ils étaient soumis par une partie aux intérêts opposés qui ne comprend pas ce qui a donné lieu à leur préparation. Si les avocats pouvaient fouiller dans les dossiers les uns des autres au moyen du processus de la communication préalable, la simple préparation des dossiers pour l’instruction se transformerait en une regrettable parodie de notre système actuel. [Je souligne.]
(Susan Hosiery Ltd. c. Minister of National Revenue, [1969] 2 R.C. de l’É. 27, p. 33‑34)
[21] En raison de ces origines, le privilège relatif au litige a parfois été confondu avec le secret professionnel de l’avocat, tant en common law qu’en droit québécois : Royer et Lavallée, p. 1003-1004; N. J. Williams, « Discovery of Civil Litigation Trial Preparation in Canada » (1980), 58 R. du B. can. 1, p. 37-38.
[22] Toutefois, depuis l’arrêt Blank rendu en 2006, il est établi que le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige se distinguent. Dans Blank, la Cour indique que « [c]es privilèges coexistent souvent et [qu’]on utilise parfois à tort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais [que] leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas » (par. 1). La Cour identifie les distinctions suivantes qui existent entre les deux :
• Le secret professionnel de l’avocat vise à préserver une relation alors que le privilège relatif au litige vise à assurer l’efficacité du processus contradictoire (par. 27);
• Le secret professionnel est permanent, alors que le privilège relatif au litige est temporaire et s’éteint avec le litige (par. 34 et 36);
• Le privilège relatif au litige s’applique à des parties non représentées, alors même qu’il n’y a aucun besoin de protéger l’accès à des services juridiques (par. 32);
• Le privilège relatif au litige couvre des documents non confidentiels (par. 28, citant R. J. Sharpe, « Claiming Privilege in the Discovery Process », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada (1984), 163, p. 164-165);
• Le privilège relatif au litige n’a pas pour cible les communications entre un avocat et son client en tant que telles (par. 27).
[23] La Cour précise également que le privilège relatif au litige, « contrairement au secret professionnel de l’avocat, n’est ni absolu quant à sa portée, ni illimité quant à sa durée » (Blank, par. 37). La Cour confirme en outre que seuls les documents dont « l’objet principal » (et non tous les documents dont un « objet important ») est la préparation du litige sont couverts par le privilège (par. 60). Elle note que la notion de « litige connexe », qui concerne un autre litige survenu après celui ayant donné lieu au privilège, peut prolonger l’application de celui-ci (par. 38-41).
[24] S’il est vrai que l’arrêt Blank établit ainsi des distinctions claires entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat, il leur reconnaît par contre certains traits communs. La Cour rappelle en effet que les deux privilèges « servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit » (par. 31). Plus particulièrement, le privilège relatif au litige sert cette cause en « assur[ant] l’efficacité du processus contradictoire » (par. 27) et en maintenant une « zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire » (par. 40, citant Sharpe, p. 165).
[25] Les distinctions posées dans l’arrêt Blank entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige ont été suivies en droit québécois : Desjardins Assurances générales inc. c. Groupe Ledor inc., mutuelle d’assurances, 2014 QCCA 1501, par. 8 (CanLII); Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2014 QCCA 552, par. 47 (CanLII); Informatique Côté, Coulombe inc. c. Groupe Son X Plus inc., 2012 QCCA 2262, par. 15 (CanLII); Union canadienne (L’), compagnie d’assurance c. St-Pierre, 2012 QCCA 433, [2012] R.J.Q. 340, par. 23-24; Imperial Tobacco Canada ltée c. Létourneau, 2012 QCCA 2260, par. 7-8 (CanLII); Société d’énergie de la Baie James c. Groupe Aecon ltée, 2011 QCCA 646, par. 14 (CanLII); Fournier Avocats inc. c. Cinar Corp., 2010 QCCA 2278, par. 21 (CanLII). Aussi, compte tenu de l’arrêt Blank et de la jurisprudence qui l’a suivi, l’obiter antérieur du juge LeBel dans l’arrêt Foster Wheeler sur lequel s’est appuyé ici le premier juge (par. 63) doit être replacé dans son contexte. Dans cet arrêt, le juge LeBel écrivait que le privilège relatif au litige « tend maintenant, en droit québécois, à être absorbé dans l’institution du secret professionnel » (Foster Wheeler, par. 44). Or, ce constat renvoie à une tendance qui ne représente plus l’état du droit au Québec. D’ailleurs, puisque le privilège relatif au litige s’applique par exemple à une partie non représentée sans qu’un professionnel n’intervienne (Blank, par. 27), on ne peut, malgré certains traits communs, soutenir qu’il soit absorbé dans l’institution du secret professionnel ou qu’il en constitue une composante ou une sous-catégorie.
[26] Cela dit, en l’espèce, la syndique s’appuie sur l’arrêt Blank et les distinctions qu’il pose pour en tirer trois arguments sur la portée limitée qui, à ses yeux, devrait être accordée au privilège relatif au litige.
[27] Elle prétend d’abord que le privilège relatif au litige n’est pas un privilège générique. Il se distinguerait en cela du secret professionnel de l’avocat, car il ne viserait pas à protéger une relation, mais uniquement à faciliter un processus. Tout en se gardant d’affirmer que le privilège relatif au litige s’assimile à un « privilège reconnu au cas par cas », elle avance qu’il s’agit tout de même d’un « privilège limité qui doit céder le pas lorsque les fins de la justice le requièrent ou lorsqu’un intérêt public prépondérant le justifie ».
[28] La syndique plaide ensuite que le privilège relatif au litige doit être assujetti à un test de mise en balance (« balancing test »). Selon la syndique, les tribunaux devraient mesurer dans chaque cas le préjudice causé par l’application du privilège et considérer les intérêts s’y opposant afin de décider si ce dernier devrait s’appliquer. L’existence même du privilège dépendrait ainsi d’une analyse qui serait propre à chaque situation, et non de l’application de certaines exceptions circonscrites comme cela prévaut pour le secret professionnel de l’avocat. Pour la syndique, le privilège relatif au litige ne correspond plus aux réalités juridiques contemporaines qui requièrent une coopération accrue en matière judiciaire. Partant, on devrait lui reconnaître une portée très restreinte.
[29] Enfin, la syndique soutient que ce privilège ne devrait pas pouvoir être invoqué contre des tiers qui ne sont pas parties au litige concerné. La Cour devrait même adopter une « exception d’inopposabilité à un tiers enquêteur ». Pour la syndique, une telle exception devrait bénéficier à toute personne qui :
. . . (i) n’est pas partie au litige ayant donné lieu au privilège et est donc un « tiers » à ce litige n’y ayant aucun intérêt (ii) dispose de pouvoirs d’enquêtes confiés par le législateur dans le cadre d’une mission d’intérêt public (iii) demande communication de documents directement pertinents à l’accomplissement de cette mission d’intérêt public (iv) a une obligation de confidentialité ayant pour effet de l’empêcher de divulguer les documents demandés, directement ou indirectement, à la partie adverse dans le litige ayant donné lieu au privilège (v) n’est autorisée à produire les documents que devant une instance ayant elle-même le devoir et les moyens de préserver la confidentialité des documents, et ce, au moins aussi longtemps que durera le litige ayant donné lieu au privilège (et les litiges connexes). [m.a., par. 136]
[30] Je note que ce dernier argument va bien au-delà de la simple question de l’abrogation législative du privilège que pose ce pourvoi. L’exception proposée, qui se base sur un test de mise en balance, pourrait rendre le privilège inapplicable avant même que ne se pose la question de sa mise à l’écart par la loi. Pour l’appuyer, la syndique fait valoir que son serment de discrétion et l’obligation de confidentialité qui lui incombe limitent considérablement, voire éliminent tout risque de préjudice. En somme, dans une situation comme celle qui prévaut en l’espèce, la portée très limitée du privilège relatif au litige devrait céder le pas devant l’importance de la mission de protection du public confiée à la syndique.
[31] J’estime ces trois arguments mal fondés. S’il se distingue du secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige demeure (1) un privilège générique, (2) sujet à des exceptions clairement définies, et non à une mise en balance au cas par cas, et (3) opposable aux tiers, y compris aux tiers enquêteurs ayant une obligation de confidentialité.
(1) Le privilège relatif au litige est un privilège générique
[32] Notre droit reconnaît deux types de privilèges : les privilèges génériques et les privilèges reconnus au cas par cas. Un privilège générique comporte une présomption de non-divulgation une fois que ses conditions d’application sont établies. Il se veut « plus rigide qu’un privilège reconnu au cas par cas », de sorte qu’il « n’est pas possible de le redéfinir aussi librement pour l’adapter aux circonstances » : R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, par. 46. À l’opposé, un « privilège reconnu au cas par cas », comme son nom l’indique, « peut être absolu ou