Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général)

Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-07-21
Référence neutre
2016 CAF 200
Numéro de dossier
A-221-15
Notes
Une correction fut apportée le 01 juin 2017
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20160721
Dossier : A-221-15
Référence : 2016 CAF 200
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LA COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 27 janvier 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 21 juillet 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GLEASON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
Date : 20160721
Dossier : A-221-15
Référence : 2016 CAF 200
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LA COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GLEASON
[1] Le présent appel soulève d’importantes questions quant à la déférence à accorder au Tribunal canadien des droits de la personne [le Tribunal] lorsqu’il interprète sa loi constituante, ainsi que de la portée de sa compétence pour entendre des contestations visant des mesures législatives fédérales prétendument discriminatoires.
[2] Ces questions se posent dans le cadre de plaintes déposées en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6 [la LCDP] par plusieurs membres de deux Premières Nations. Les plaignants soutiennent qu’en empêchant que leurs enfants soient inscrits à titre d’« Indiens » au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, les dispositions attaquées violent leurs droits fondamentaux puisqu’elles donnent lieu à une forme de discrimination interdite fondée sur la race, l’origine nationale ou ethnique, le sexe ou la situation de famille.
[3] La LCDP interdit un certain nombre d’actes discriminatoires. Notamment, la LCDP interdit la discrimination perpétrée dans le cadre de la prestation de services destinés au public pour l’un des motifs qui y sont énumérés. L’article 5 définit comme suit cet acte discriminatoire :
5 Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, pour le fournisseur de biens, de services, d’installations ou de moyens d’hébergement destinés au public :
5 It is a discriminatory practice in the provision of goods, services, facilities or accommodation customarily available to the general public
a) d’en priver un individu;
(a) to deny, or to deny access to, any such good, service, facility or accommodation to any individual, or
b) de le défavoriser à l’occasion de leur fourniture.
(b) to differentiate adversely in relation to any individual,
on a prohibited ground of discrimination.
[4] Par deux décisions très raisonnées et fouillées (2013 TCDP 13 [Matson] et 2013 TCDP 21 [Andrews]), le Tribunal a conclu que les plaintes visées en l’espèce sont directement contraires aux dispositions de la Loi sur les Indiens, mais qu’elles ne mettent pas en cause un acte discriminatoire au sens de l’article 5 de la LCDP puisque l’adoption de mesures législatives ne constitue pas un service « destiné au public » au sens de cet article. Tout en étant sensible au bien-fondé des thèses des plaignants, le Tribunal a conclu qu’une contestation des dispositions visées de la Loi sur les Indiens ne peut être engagée que sous le régime de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 [la Charte] et doit par conséquent être déférée au juge judicaire. Le Tribunal se fonde sur la jurisprudence Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada Agence du revenu, 2012 CAF 7, 428 N.R. 240 [Murphy], par laquelle notre Cour a décidé que l’adoption de mesures législatives n’est pas un service destiné au public au sens de l’article 5 de la LCDP. En conséquence, le Tribunal a rejeté les plaintes.
[5] La Commission canadienne des droits de la personne [la Commission] a participé aux audiences devant le Tribunal et elle a appuyé la position des plaignants. Après la publication des décisions du Tribunal, la Commission a déposé deux demandes de contrôle judiciaire à la Cour fédérale afin d’obtenir l’annulation desdites décisions. La Cour fédérale a rejeté les demandes de la Commission par une décision datée du 30 mars 2015 (rendue par la juge McVeigh) : Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2015 CF 398, 252 A.C.W.S. (3d) 308. La Cour fédérale, après avoir observé que les décisions du Tribunal sont assujetties à la norme de contrôle de la décision raisonnable, a conclu qu’en l’occurrence, elles étaient raisonnables, principalement parce qu’elles suivaient la jurisprudence Murphy.
[6] La Commission a interjeté appel de la décision de la Cour fédérale devant notre Cour, soutenant que deux raisons appelaient son annulation. Tout d’abord, la Commission déclare que la Cour fédérale a appliqué à tort la norme de contrôle de la décision raisonnable parce que la jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui fait autorité enseigne que l’interprétation de la portée des garanties reconnues par les lois en matière de droits de la personne – qui fait l’objet des décisions en cause – commande l’application de la norme de la décision correcte. La Commission ajoute que les décisions du Tribunal sont erronées parce que l’article 5 de la LCDP doit être interprété comme visant aussi les plaintes qui attaquent directement une loi fédérale. La Commission convient que l’enseignement de l’arrêt Murphy est différent, mais elle nous demande de conclure qu’il est erroné ou que la Cour suprême du Canada a opéré un revirement de jurisprudence que cet arrêt ne fait donc plus autorité.
[7] Par les motifs exposés ci-après, je rejette les deux thèses de la Commission et je serais par conséquent d’avis de rejeter l’appel. Cependant, je n’adjugerais pas à l’intimé les dépens demandés, étant donné que la Commission a formé le présent appel dans l’intérêt public, en vue d’obtenir des éclaircissements sur les voies de recours en matière de mesures législatives fédérales prétendument discriminatoires. Pour cette raison, je suis d’avis qu’il convient de ne pas adjuger les dépens contre la Commission.
I. Contexte [8] Afin de mettre en contexte les questions soulevées dans le cadre du présent appel, j’examinerai d’abord les dispositions controversées de la Loi sur les Indiens, ainsi que les faits à l’origine des plaintes fondées sur les droits de la personne en cause.
A. Les dispositions controversées de la Loi sur les Indiens [9] Depuis la Confédération, le gouvernement fédéral a eu pour politique de définir clairement la notion « d’Indien » afin de régir sa relation avec les peuples autochtones. Pendant un certain temps, et c’est d’ailleurs encore le cas aujourd’hui, la Loi sur les Indiens a régi le statut d’Indien en énonçant les critères qui servent à déterminer qui sont les « Indiens » qui y sont assujettis. (J’utiliserai ce terme dans la suite des présents motifs en référence à l’octroi du « statut d’Indien », en étant consciente que beaucoup d’Autochtones trouvent cette terminologie offensante. Toutefois, comme il s’agit de la terminologie utilisée dans la législation, elle apparaît la plus pertinente aux fins de l’analyse des questions soulevées dans le présent appel.)
[10] Il n’est pas controversé entre les parties que l’octroi du statut d’Indien aux termes de la Loi sur les Indiens confère un certain nombre d’avantages, dont l’accès aux soins de santé non assurés et aux prestations de maladie, certaines exemptions fiscales et, dans certains cas, une assistance pour les études postsecondaires. Ce statut peut également accorder des avantages moins tangibles se rapportant à l’insertion au sein d’une communauté autochtone.
[11] Avant 1985, différentes dispositions de la Loi sur les Indiens permettaient aux Indiens d’obtenir leur « émancipation », un processus au titre duquel les personnes qui avaient obtenu leur statut par suite de leur inscription en vertu de la Loi pouvaient être « affranchies », de manière volontaire ou non. Les personnes émancipées et leurs descendants perdaient le droit de revendiquer le statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens. Voici un commentaire du Tribunal à cet égard, au paragraphe 2 de la décision Andrews :
En général, l’émancipation était un processus par lequel le gouvernement fédéral retirait à un Indien, à tous ses enfants non mariés et à ses futurs descendants le statut d’Indien et l’appartenance à une bande en échange d’incitatifs et de divers droits en vertu de la Loi sur les Indiens et en vertu d’autres règlements, en fonction des mécanismes en vigueur au moment de l’émancipation. À divers moments, ces incitatifs comprenaient, entre autres, la citoyenneté canadienne, le droit de vote aux élections canadiennes, le droit à un domaine à vie ou à un domaine en fief simple sur les terres de réserve ou des parts par personne des fonds tenus pour les Premières Nations.
[12] La politique d’émancipation était indubitablement fondée sur une philosophie discriminatoire, dans la mesure où les membres d’une Première Nation étaient incités ou obligés à renoncer à leur héritage et à leur identité pour avoir droit à des avantages dont bénéficiait le reste de la population canadienne. La jurisprudence s’est prononcée à plusieurs occasions sur la nature discriminatoire de la politique d’émancipation (voir notamment l’arrêt Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203, au paragraphe 88, 239 N.R. 1, et la décision Canada (Procureur général) c. Larkman, 2012 CAF 204, 433 N.R. 184 [Larkman]). Dans la décision Larkman, notre Cour remarque que :
L’« émancipation » est un euphémisme employé pour désigner l’une des politiques les plus oppressives adoptées par le gouvernement canadien au cours de l’histoire de ses rapports avec les peuples autochtones (Un passé, un avenir, Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 1 (Ottawa, Groupe Communication Canada, Édition, 1996), à la page 290).
À partir de 1857 et par la suite sous différentes formes jusqu’en 1985, l’« émancipation » visait à assimiler les peuples autochtones et à éradiquer leur culture ou, pour reprendre les mots employés dans la loi de 1857, à « encourager le progrès de la civilisation » chez les peuples autochtones (Acte pour encourager la Civilisation graduelle des Tribus Sauvages en cette Province et pour amender les Lois relatives aux Sauvages, S. Prov. C. 1857, 20 Vict., c. 26 (loi initiale); Loi modifiant la Loi sur les Indiens, L.C. 1985, ch. 27 (l’abolition)).
Suivant l’une des formes d’« émancipation » […] les Autochtones se voyaient octroyer la citoyenneté canadienne et le droit de détenir une terre en fief simple. En retour, ils devaient renoncer – en leur nom personnel et au nom de tous leurs descendants nés ou à naître – à leur statut légal d’« Indien », à leurs exemptions fiscales, à leur appartenance à leur communauté autochtone, à leur droit de résider au sein de cette communauté, et à leur droit de voter pour les dirigeants de leur communauté.
[Larkman, aux paragraphes 10 à 12]
[13] Avant 1985, la Loi sur les Indiens consacrait également une conception patrilinéaire d’ascendance qui s’éloignait des nombreuses traditions autochtones : Corbiere, au paragraphe 86, citant le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (1996), vol. 4, Perspectives et réalités, à la page 28. Selon les règles énoncées dans la Loi sur les Indiens avant 1985, le statut d’Indien suivait presqu’entièrement le principe de la filiation paternelle. Avant 1985, les enfants des hommes ayant un statut d’Indien étaient autorisés à conserver ce statut même si leur mère en était dépourvue. En revanche, les femmes qui disposaient de ce statut ne pouvaient le transmettre à leurs enfants si leur père était un non-Indien. De surcroît, leur propre statut dépendait de celui de leur mari.
[14] En 1985, soucieux d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe, le Parlement a abrogé les dispositions de la Loi sur les Indiens portant sur l’émancipation et il a modifié les règles relatives à l’acquisition du statut d’Indien.
[15] Sur ce dernier point, les modifications ont instauré ce qu’il est convenu d’appeler la « règle de l’exclusion après la deuxième génération » aux paragraphes 6(1) et 6(2) de la Loi sur les Indiens. De manière générale, selon ces dispositions, la personne dont un seul des parents possède le statut d’Indien est réputée appartenir à la deuxième génération et se voit attribuer ce statut au titre du paragraphe 6(2). Par contre, cette même personne ne peut transmettre son statut d’Indien à des enfants nés d’une union avec quelqu’un qui n’a pas ce statut. À l’inverse, les personnes dont les deux parents ont le statut d’Indien sont, de manière générale, considérées comme appartenant à la première génération et peuvent être inscrites au registre des Indiens en vertu du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens. Elles peuvent transmettre leur statut d’Indien à leurs enfants, que l’autre parent soit inscrit au registre ou non. La règle de l’exclusion après la deuxième génération fonctionne comme suit :
• enfant de 2 personnes inscrites au titre du paragraphe 6(1) = inscrit au titre du paragraphe 6(1)
• enfant d’une personne inscrite au titre du paragraphe 6(1) et d’une personne inscrite au titre du paragraphe 6(2) = inscrit au titre du paragraphe 6(1)
• enfant de 2 personnes inscrites au titre du paragraphe 6(2) = inscrit au titre du paragraphe 6(1)
• enfant d’une personne inscrite au titre du paragraphe 6(1) et d’une personne non inscrite = inscrit au titre du paragraphe 6(2)
• enfant d’une personne inscrite au titre du paragraphe 6(2) et d’une personne non inscrite = non inscrit
[16] Par ailleurs, la réforme de 1985 accordait le droit de s’inscrire au registre sous le régime du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens aux personnes émancipées et à celles dont le nom figurait sur une ordonnance du gouverneur en conseil prise en vertu des dispositions antérieures sur l’émancipation. Toutefois, l’article 7 de la Loi modifiée privait du droit de s’inscrire les femmes qui : (i) ne pouvaient revendiquer le statut d’Indien du fait de leur propre ascendance; (ii) avaient obtenu ce statut à la suite de leur mariage avec un homme détenant ce statut avant 1985; (iii) avaient perdu ce statut par émancipation.
[17] L’interaction des modifications de 1985 qui abrogeaient les dispositions sur l’émancipation dans la Loi sur les Indiens avec celles qui créaient la règle d’exclusion après la deuxième génération a résulté en des traitements différents selon que le parent émancipé était un homme ou une femme. Dans le cas de la personne dont la mère seulement disposait du statut d’Indien, qu’elle avait récupéré après la réforme de 1985 après l’avoir perdu par suite d’un mariage avec un homme non inscrit, ses enfants ne pouvaient être inscrits qu’ au titre du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens. Par conséquent, s’ils avaient des enfants avec une personne non inscrite, ces derniers ne pouvaient pas leur transmettre leur statut puisqu’ils appartenaient à la troisième génération suivant les règles consacrées par la Loi sur les Indiens. Les règles de la transmission étaient toutefois différentes si le parent inscrit était le père. En pareil cas, l’intéressé pouvait s’inscrire au titre du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens et était donc réputé appartenir à la première génération; par conséquent, il pouvait transmettre son statut à ses enfants même si l’autre parent n’était pas inscrit au registre.
[18] Cette question a été examinée par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique à l’occasion de l’affaire McIvor v. Canada (Registrar of Indian and Northern Affairs), 2009 BCCA 153, 177 A.C.W.S. (3d) 2 [McIvor]. Elle a conclu que les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) de la Loi sur les Indiens étaient contraires à l’article 15 de la Charte d’une manière qui ne peut se justifier au regard de l’article premier de celle-ci. Plus précisément, la Cour a conclu que les dispositions contestées de la Loi sur les Indiens créaient une distinction discriminatoire entre les personnes dont l’ascendance autochtone leur venait de leur grand-père (et qui avaient donc hérité le statut d’Indien) et celles qui avaient hérité leur statut de leur grand-mère (et qui avaient perdu ce statut).
[19] À la suite de la jurisprudence McIvor, le Parlement a adopté la Loi sur l’équité entre les sexes relativement à l’inscription au registre des Indiens, L.C. 2010, ch. 18, le 31 janvier 2011. Cette loi ajoute notamment l’alinéa 6(1)c.1) à la Loi sur les Indiens afin d’autoriser l’inscription au titre du paragraphe 6(2) des personnes dont la grand-mère avait été dépouillée de son statut par suite d’un mariage avec un non-Indien avant le 17 avril 1985.
[20] Après avoir donné les grandes lignes du contexte législatif dans lequel s’inscrivent les deux plaintes, j’exposerai les faits particuliers de chacune.
B. Les plaintes de M. Andrews [21] Les deux plaintes de Roger William Andrews en matière de droits de la personne portent sur le traitement différent que lui et sa sœur, de plusieurs années son aînée, ont reçu relativement au statut d’Indien. Lui-même était inscrit au registre en vertu du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, mais sa sœur y était inscrite en vertu du paragraphe 6(1). Elle pouvait de ce fait transmettre son statut aux enfants qu’elle a eus avec un non-Indien, un droit dont M. Andrews était privé.
[22] Leur père était inscrit depuis sa naissance comme membre de la Première Nation Naotkamegwanning (aussi appelée bande indienne de Whitefish Bay), et il disposait du statut d’Indien. Il s’était marié avec une femme sans ascendance autochtone qui, après leur mariage, avait acquis son statut d’Indienne sous le régime de la Loi sur les Indiens alors en vigueur. Cet homme avait par la suite demandé et obtenu son émancipation en échange de divers incitatifs. L’ordonnance d’émancipation a eu pour effet de retirer leur statut à sa femme et à leur enfant non marié (la sœur du plaignant).
[23] Quelques années après son émancipation, le père du plaignant a eu un autre enfant – le plaignant – avec une autre femme qui n’était pas inscrite et qui n’avait jamais eu droit au statut d’Indien. À sa naissance, le plaignant n’a pas pu être inscrit au registre des Indiens parce que son père avait obtenu son émancipation.
[24] Après la réforme de 1985, le plaignant est devenu admissible à l’inscription au titre du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens puisque l’un de ses parents était admissible au titre du paragraphe 6(1) et que son autre parent n’avait pas le statut d’Indien. Le plaignant n’avait pas le droit d’être inscrit au titre du paragraphe 6(1) parce qu’il était né après l’émancipation de son père et que son nom ne figurait pas sur l’ordonnance d’émancipation. Si le plaignant était né avant l’émancipation de son père, les modifications apportées en 1985 lui auraient donné le droit d’être inscrit au registre au titre de l’alinéa 6(1)d) de la Loi sur les Indiens. La sœur du plaignant, née avant l’émancipation de leur père, était inscrite sur l’ordonnance d’émancipation et avait donc droit à l’inscription au titre de l’alinéa 6(1)d) de la Loi sur les Indiens même si sa mère n’avait, à l’instar de la mère du plaignant, aucune ascendance autochtone. Sa sœur et lui ont tous les deux eu des enfants avec des personnes n’ayant pas le statut d’Indien. L’enfant du plaignant n’a pas hérité du droit à l’inscription au registre des Indiens, contrairement à ses nièces et neveux.
[25] Dans les deux plaintes qu’il a déposées, l’une en son nom personnel et l’autre au nom de son enfant, M. Andrews allègue que la différence de traitement entre lui et sa demi-sœur et entre leurs enfants sous le régime de la Loi sur les Indiens constitue un acte discriminatoire fondé sur la race, l’origine nationale ou ethnique et la situation familiale.
C. Les plaintes des Matson [26] Jeremy Matson et ses sœurs, Mardy Matson et Melody Schneider, ont une grand-mère qui avait perdu son statut d’Indienne après son mariage avec un non-Indien avant 1985, mais qui l’a recouvré aux termes de l’alinéa 6(1)c) de la Loi sur les Indiens après les modifications de 1985. Selon les dispositions modifiées, le père des plaignants est devenu admissible à l’inscription en vertu du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens. Leur père s’est marié avec une femme non inscrite et les plaignants, à l’instar de l’un des plaignants dans l’affaire McIvor, n’ont pas pu être inscrits au registre au moment de leur naissance. Par conséquent, les enfants des plaignants n’étaient pas admissibles au statut d’Indien parce qu’ils étaient issus de parents sans ce statut.
[27] En novembre et décembre 2008, les plaignants ont déposé des plaintes aux termes de l’article 5 de la LCDP, par lesquelles ils allèguent qu’ils auraient eu le droit d’être inscrits au registre au titre du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens si leur ancêtre autochtone avait été leur grand-père et non leur grand-mère. Ils allèguent de surcroît que, compte tenu de cette filiation paternelle, leurs enfants auraient dû être admissibles à être inscrits au registre au titre du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens. Ils soutiennent que le traitement qui leur est réservé constitue un acte discriminatoire dans le cadre de la prestation de services, sur le fondement de la race, du sexe, de l’origine nationale ou ethnique, et de la situation familiale.
[28] À la suite de l’arrêt McIvor, rendu par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans McIvor et de l’entrée en vigueur de la Loi sur l’équité entre les sexes relativement à l’inscription au registre des Indiens, les plaignants ont obtenu le droit de s’inscrire au titre du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, et ils ont demandé et obtenu d’être inscrits en mai et juin 2011. Toutefois, le Bureau du registraire des Indiens a conclu que nulle des dispositions de l’article 6 de la Loi sur les Indiens ne donnait un droit d’inscription à leurs enfants parce que les plaignants sont mariés à des personnes non admissibles au statut d’Indien et qu’eux-mêmes étaient inscrits au titre du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens.
[29] Par une décision préliminaire datée du 27 septembre 2011, le Tribunal a déclaré sans objet les parties des plaintes visées par la jurisprudence Matson se rapportant à leur propre droit à l’inscription en vertu de la Loi sur les Indiens étant donné qu’ils ont obtenu le droit de s’inscrire au titre du paragraphe 6(2) après l’adoption de la Loi sur l’équité entre les sexes relativement à l’inscription au registre des Indiens. Le Tribunal a néanmoins accepté d’examiner les parties des plaintes portant sur la transmission du statut à un enfant dont l’un des parents est un non-Indien (Matson, Matson et Schneider (née Matson) c. Affaires indiennes et du Nord canadien, 2011 TCDP 14).
II. Les décisions du Tribunal [30] Comme il a déjà été signalé à l’égard des décisions Matson et Andrews en cause, le Tribunal a jugé que les plaintes ne visaient pas un acte discriminatoire au titre de l’article 5 de la LCDP parce que l’adoption de mesures législatives ne constitue pas un service destiné au public, et il a par conséquent rejeté les plaintes.
A. La décision Matson [31] La décision Matson a été rendue en premier. Dans sa décision, le Tribunal examine trois questions : il recherche premièrement si les plaintes visent directement les dispositions de la Loi sur les Indiens; deuxièmement, si le Tribunal est tenu de se conformer à une jurisprudence de notre Cour, Murphy, et, troisièmement, si les plaintes mettent en cause un acte discriminatoire dans la prestation de services destinés au public susceptible de faire l’objet d’une plainte aux termes de l’article 5 de la LCDP.
[32] En réponse à la première question, le Tribunal a conclu que les plaintes visaient directement les dispositions de la Loi sur les Indiens parce que les plaignants mettent en cause les droits que leur confère la loi et non la manière dont l’intimé a traité leurs demandes.
[33] En ce qui concerne la deuxième question, le Tribunal a conclu que la jurisprudence Murphy n’a pas été répudiée par un arrêt ultérieur de la Cour suprême du Canada et que, par conséquent, elle continue de lier le Tribunal. Pour tirer cette conclusion, le Tribunal a examiné la jurisprudence de la Cour suprême citée par la Commission et sur laquelle, selon celle-ci, les tribunaux spécialisés en matière de droits de la personne se fondent pour appliquer la LCDP ou des textes législatifs provinciaux analogues aux fins de la déclaration du caractère inopérant de dispositions législatives incompatibles (Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, 43 N.R. 168; Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150, 61 N.R. 241; CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, 27 Admin. L.R. 172; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, 91 N.R. 255; Tranchemontagne c. Ontario (Directeur du Programme ontarien de soutien aux personnes handicapées), 2006 CSC 14, [2006] 1 R.C.S. 513).
[34] Le Tribunal fait observé que nulle jurisprudence n’enseigne que l’acte de légiférer constitue un service destiné au public et que, lorsque des dispositions avaient été déclarées inopérantes au motif qu’elles heurtaient l’objet des lois sur les droits de la personne, le Tribunal disposait d’une compétence subsidiaire, souvent parce que les plaintes à controversé concernaient les relations de travail et l’application par un employeur d’une disposition controversée. Du point de vue du Tribunal, cette jurisprudence ne remet pas en cause la jurisprudence Murphy parce qu’elle porte sur des faits différents.
[35] Le Tribunal examine et rejette ensuite les autres moyens qu’invoque la Commission pour s’opposer à l’application de la jurisprudence Murphy.
[36] Tout d’abord, le Tribunal convient qu’avant celle-ci, une bonne partie de la jurisprudence relative à la LCDP allait en sens contraire en portant que l’adoption de mesures législatives pouvait être contestée à titre de service destiné au public sous le régime de l’article 5 de la LCDP. Le Tribunal souligne que cette jurisprudence se fonde sur l’enseignement professé par notre Cour à l’occasion de l’affaire Canada (Procureur général) c. Druken, [1989] 2 C.F. 24, 88 N.R. 150 (C.A.) [Druken], où l’intimé admit que l’adoption des dispositions controversées – en l’occurrence, des dispositions de la Loi sur l’assurance-chômage – constituait un service destiné au public au sens de l’article 5 de la LCDP. Comme ce point a été retenu à l’occasion de l’affaire Druken, le Tribunal a opiné que cette jurisprudence était moins convaincante que la jurisprudence Murphy. De plus, étant donné que l’arrêt Druken est antérieur, le Tribunal a retenu la thèse portant que la juriprudence Murphy faisait autorité sur ce point.
[37] Puis, le Tribunal a examiné et jugé sans pertinence une autre jurisprudence relative à des dispositions législatives provinciales sur les droits de la personne citée par la Commission. Pour une bonne part de cette jurisprudence, comme pour la jurisprudence de la Cour suprême citée par la Commission, la compétence en matière d’actes discriminatoires découlait d’une autre disposition législative, telle une disposition interdisant la discrimination dans l’emploi. Par conséquent, pour une bonne part de cette jurisprudence concluant en une déclaration d’invalidité, la plainte au fond ne donnait pas lieu à une contestation directe de dispositions législatives.
[38] Le Tribunal discute également l’article 2 et les paragraphes 49(5) et 62(1), ainsi que l’ancien article 67 de la LCDP, et conclut que nulle de ces dispositions n’appelle la solution soutenue par la Commission.
[39] L’article 2 de la LCDP dispose :
La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne en donnant effet, dans le champ de compétence du Parlement du Canada, au principe suivant : le droit de tous les individus, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l’égalité des chances d’épanouissement et à la prise de mesures visant à la satisfaction de leurs besoins, indépendamment des considérations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’état matrimonial, la situation de famille, la déficience ou l’état de personne graciée.
The purpose of this Act is to extend the laws in Canada to give effect, within the purview of matters coming within the legislative authority of Parliament, to the principle that all individuals should have an opportunity equal with other individuals to make for themselves the lives that they are able and wish to have and to have their needs accommodated, consistent with their duties and obligations as members of society, without being hindered in or prevented from doing so by discriminatory practices based on race, national or ethnic origin, colour, religion, age, sex, sexual orientation, marital status, family status, disability or conviction for an offence for which a pardon has been granted or in respect of which a record suspension has been ordered.
[40] Le paragraphe 49(5) dispose que « [d]ans le cas où une plainte met en cause la compatibilité d’une disposition d’une autre loi fédérale ou de ses règlements d’application » avec la LCDP, le membre du Tribunal (si une seule personne est désignée pour instruire l’instance) ou l’un des membres du Tribunal (si une formation de trois personnes est désignée) doit avoir une formation juridique.
[41] Le paragraphe 62(1) dispose que les parties de la LCDP qui établissent, interdisent ou proposent une mesure visant des actes discriminatoires « ne s’appliquent, ni directement ni indirectement, aux régimes ou caisses de retraite constitués par une loi fédérale antérieure au 1er mars 1978 ».
[42] Enfin, l’ancien article 67 de la LCDP, abrogé en 2008 (avec effet immédiat dans certains cas et trois ans plus tard dans d’autres), disposait que rien dans la LCDP n’avait un effet sur les dispositions de la Loi sur les Indiens ou toute autre disposition prise sous le régime de celle-ci ou conformément à celle-ci.
[43] Selon la Commission, selon ces dispositions, il faut conclure que l’article 5 habilite le Tribunal à déclarer qu’une loi est invalide : le contraire contredirait l’objet général de la LCDP et viderait pratiquement de leur sens ses paragraphes 49(5) et 62(1), de même que l’ancien article 67.
[44] Le Tribunal n’a pas retenu cette thèse et conclu que les dispositions susmentionnées ne permettent pas forcément de conclure que l’adoption d’un texte législatif constitue un service destiné au public au sens de l’article 5 de la LCDP, car ce texte peut être déclarée inopérant par le Tribunal s’il y est habilité par une disposition autre que l’article 5. Ce serait notamment le cas si une disposition controversée est invoquée comme moyen de défense par l’intimé; le domaine du travail en fournit quelques exemples, notamment si l’employeur a appliqué une disposition législative (par exemple, une disposition d’une loi sur les pensions) incompatible avec la LCDP. Selon le Tribunal, il existe une distinction conceptuelle entre ce type d’instances et les contestations directes visant un texte législatif car alors le Tribunal tire sa compétence d’une disposition régissant les actes de l’intimé, et la contestation d’un texte législatif n’est qu’accessoire. Autrement dit, ces cas ne mettent pas en cause une contestation directe d’une loi. Le Tribunal signale par ailleurs que l’article 67 maintenant abrogé de la LCDP aurait pu être éclairé par la jurisprudence antérieure – répudiée par la jurisprudence Murphy –, qu’il n’était pas tenu d’appliquer. Il en vient donc à la conclusion que son interprétation de l’article 5 de la LCDP est conforme à l’article 2, au paragraphe 49(5) et à l’ancien article 67 de la LCDP.
[45] Après examen rigoureux de chacun des moyens soulevés par la Commission au nom des plaignants, le Tribunal a conclu qu’il était tenu d’appliquer la jurisprudence Murphy et, par conséquent, de rejeter la plainte.
[46] Cette conclusion répond par la négative à la troisième question, qui est de savoir si les plaintes mettent en cause un acte discriminatoire dans le cadre de la prestation d’un service destiné au public qui pourrait faire l’objet d’une plainte aux termes de l’article 5 de la LCDP. Le Tribunal a conclu que les plaintes ne soulevaient pas cette question au motif que légiférer ne constitue pas un service destiné au public et il expose la philosophie qui explique qu’une contestation directe d’un texte législatif doit être fondée sur la Charte plutôt que sur la LCDP. Citant des passages des arrêts rendus par la Cour suprême du Canada à l’occasion des affaires Andrews et Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, le Tribunal observe qu’une justification fondée sur l’article premier de la Charte n’est pas possible aux termes de la LCDP, qui prévoit uniquement une justification réelle au sens du paragraphe 15(2) comme moyen de défense.
[47] Le Tribunal fait observer que, à l’occasion de l’affaire Hutterian Brethren, la Cour suprême du Canada a conclu au caractère distinct sur le plan conceptuel de ces deux moyens de défense. Il cite un passage tiré de la décision majoritaire (aux paragraphes 68 à 70) rendue sous la plume de la juge en chef McLachlin :
L’atteinte minimale et l’accommodement raisonnable sont distincts sur le plan conceptuel. L’accommodement raisonnable est un concept qui découle de la législation et de la jurisprudence en matière de droits de la personne. Il s’agit d’un processus dynamique par lequel les parties – généralement un employeur et un employé – adaptent les modalités de leur relation aux exigences de la législation sur les droits de la personne, jusqu’au point où il en résulterait une contrainte excessive pour la partie tenue de prendre des mesures d’accommodement. Dans Multani, les juges Deschamps et Abella ont expliqué ce qui suit :
Le processus imposé par l’obligation d’accommodement raisonnable tient compte des circonstances précises dans lesquelles les intéressés doivent évoluer et laisse place à la discussion entre ces derniers. Cette concertation leur permet de se rapprocher et de trouver un terrain d’entente adapté à leurs propres besoins. [par. 131]
Il existe une relation très différente entre le législateur et les personnes assujetties à ses mesures législatives. De par leur nature, les mesures législatives d’application générale ne sont pas adaptées aux besoins particuliers de chacun. Le législateur n’a ni le pouvoir ni l’obligation en droit de prendre des décisions aussi personnalisées et, dans bien des cas, il ne connaît pas à l’avance le risque qu’une mesure législative porte atteinte aux droits garantis par la Charte. On ne peut s’attendre à ce qu’il adapte les mesures législatives à toute éventualité ou à toute croyance religieuse sincère. Les mesures législatives d’application générale ne visent pas uniquement les plaignants, mais l’ensemble de la population. L’ensemble du contexte social dans lequel s’applique la mesure législative doit être pris en compte dans l’analyse de la justification requise par l’article premier. La constitutionnalité d’une mesure législative au regard de l’article premier de la Charte dépend, non pas de la question de savoir si elle répond aux besoins de chacun des plaignants, mais plutôt de celle de savoir si la restriction aux droits garantis par la Charte vise un objectif important et si l’effet global de cette restriction est proportionné. Bien qu’il ne fasse aucun doute que l’effet de la mesure législative sur les plaignants constitue un facteur important dont le tribunal doit tenir compte pour décider si la violation est justifiée, le tribunal doit avant tout prendre en considération l’ensemble de la société. Il doit se demander si la contravention à la Charte peut se justifier dans une société libre et démocratique, et non s’il est possible d’envisager un aménagement plus avantageux pour un plaignant en particulier.
De même, la « contrainte excessive », notion essentielle de l’accommodement raisonnable, ne s’applique pas facilement à la législature qui adopte les mesures législatives. Dans le contexte des droits de la personne, la contrainte est considérée comme excessive si elle menace la viabilité de l’entreprise tenue de s’adapter au droit. Le degré de contrainte peut souvent se traduire en termes pécuniaires. En revanche, il est difficile d’appliquer la notion de contrainte excessive en ces termes à la réalisation ou à la non-réalisation d’un objectif législatif, surtout quand il s’agit (comme en l’espèce) d’un objectif de prévention. Bien qu’il soit possible de donner à la notion de « contrainte excessive » une interprétation large qui englobe la contrainte découlant de l’incapacité d’atteindre un objectif gouvernemental urgent, une telle interprétation atténue cette notion. Plutôt que d’essayer d’adapter la notion de « contrainte excessive » au contexte de l’article premier de la Charte, il est préférable de parler d’atteinte minimale et de proportionnalité des effets.
[48] Ainsi, par la décision Matson, le Tribunal a jugé que vu l’enseignement de la jurisprudence Murphy et une saine politique, il était tenu de conclure que les plaintes de l’affaire Matson ne mettaient pas en cause un acte discriminatoire lors de la prestation de services destinés au public et susceptible de faire l’objet d’une plainte aux termes de l’article 5 de la LCDP. Le Tribunal a par conséquent rejeté les plaintes.
B. La décision Andrews [49] Ultérieurement, le Tribunal reprend nombre des points susmentionnés à l’occasion de l’affaire Andrews. Entre outre, le Tribunal étoffe son analyse des critères à satisfaire pour constater si un acte constitue un service destiné au public au sens de l’article 5 de la LCDP.
[50] Le Tribunal entame son analyse en citant la jurisprudence de la Cour suprême du Canada et de notre Cour : Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571, 194 N.R. 81 [Gould], Watkin c. Canada (Procureur général), 2008 CAF 170, 378 N.R. 268 [Watkin]. Cette jurisprudence est antérieure à l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 [Dunsmuir], prononcé par la Cour suprême du Canada en 2008 et qui marque un tournant radical en droit administratif. Conformément à la doctrine antérieure à l’arrêt Dunsmuir, les décisions du Tribunal à l’occasion des affaires Gould et Watkin, portant sur la discrimination et la portée des droits garantis par la LCDP, étaient assujetties à la norme de la décision correcte. Par les arrêts Gould et Watkin, la Cour suprême et notre Cour se prononcent sur ce qui constitue une interprétation juste du genre d’activités qui peuvent être constitutives de services destinés au public au sens de l’article 5 de la LCDP.
[51] Par l’arrêt Gould, la Cour suprême consacre une analyse à deux volets qui permet au juge de se prononcer : le premier volet vise à déterminer en quoi consiste le « service », compte tenu des faits énoncés dans la plainte; le deuxième vise à déterminer si ce service « crée une relation publique entre le fournisseur et l’utilisateur » (au paragraphe 68). Le Tribunal signale que la notion de « service » est précisée par la jurisprudence Watkin : notre Cour a alors rejeté la thèse portant que toutes les mesures prises par le gouvernement entrent dans les prévisions de l’article 5 de la LCDP, qui vise au contraire « quelq