R. c. Hutchinson

R. c. Hutchinson
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2014-03-07
Référence neutre
2014 CSC 19
Recueil
[2014] 1 RCS 346
Numéro de dossier
35176
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Nouvelle-Écosse
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 35176
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346
Date : 20140307
Dossier : 35176
Entre :
Craig Jaret Hutchinson
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
- et -
Réseau juridique canadien VIH/sida et HIV & AIDS Legal Clinic Ontario
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 75)
Motifs concordants quant au résultat :
(par. 76 à 104)
La juge en chef McLachlin et le juge Cromwell (avec l’accord des juges Rothstein et Wagner)
Les juges Abella et Moldaver (avec l’accord de la juge Karakatsanis)
R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346
Craig Jaret Hutchinson Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Réseau juridique canadien VIH/sida et
HIV & AIDS Legal Clinic Ontario Intervenants
Répertorié : R. c. Hutchinson
2014 CSC 19
No du greffe : 35176.
2013 : 8 novembre; 2014 : 7 mars.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse
Droit criminel — Infractions — Agression sexuelle — Consentement — Consentement de la plaignante à une activité sexuelle avec un partenaire masculin sans savoir qu’il avait saboté le condom — La preuve établit‑elle l’absence de l’accord volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle ou l’accord apparent de la plaignante a‑t‑il été vicié par la fraude? — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 265(3) c), 273.1(1) .
La plaignante a consenti à une activité sexuelle avec son partenaire, H, en insistant pour qu’il utilise un condom afin de prévenir une grossesse. À son insu, H a percé des trous dans le condom et la plaignante est tombée enceinte. H a été accusé d’agression sexuelle grave. Le juge du procès a conclu que la plaignante n’avait pas consenti à des rapports sexuels non protégés et a déclaré H coupable d’agression sexuelle. En appel, les juges majoritaires ont maintenu la déclaration de culpabilité au motif que l’utilisation du condom constituait une « caractéristique essentielle » de l’activité sexuelle et que, pour cette raison, la plaignante n’y avait pas consenti. Le juge dissident a conclu qu’il y avait eu consentement à l’activité sexuelle, mais qu’un nouveau procès était nécessaire pour déterminer si ce consentement avait été vicié par la fraude.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Rothstein, Cromwell et Wagner : Le Code criminel établit une analyse en deux étapes pour décider s’il y a eu consentement à une activité sexuelle. La première étape consiste à déterminer si la preuve démontre l’absence d’« accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle » aux termes du par. 273.1(1) et exige la preuve que le plaignant n’a pas donné son accord volontaire aux contacts, à leur nature sexuelle ou à l’identité du partenaire. Si le plaignant a consenti, ou encore si son comportement fait naître un doute raisonnable quant à l’absence de consentement à l’activité sexuelle, il faut passer à la seconde étape et se demander, en application des par. 265(3) et 273.1(2) , s’il existe des circonstances ayant pu vicier le consentement apparent du plaignant ou sa participation. En l’espèce, la principale question à trancher est celle de savoir si le sabotage du condom a eu pour effet d’entraîner une absence d’« accord volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle » aux termes du par. 273.1(1) ou si ce sabotage a constitué une fraude au regard de la disposition prévue à l’al. 265(3) c), avec pour résultat qu’il n’y a pas eu consentement. Pour répondre à cette question, la Cour doit dégager le sens de l’expression « l’activité sexuelle » au par. 273.1(1) .
Il existe essentiellement deux approches pour déterminer ce que signifie un accord volontaire à l’activité sexuelle et le rôle que joue l’erreur ou la tromperie lorsqu’il s’agit de déterminer si un tel accord a été donné. Dans le cadre de la première approche, la définition de l’expression « l’activité sexuelle » n’englobe pas que la seule activité sexuelle à laquelle la plaignante croyait consentir au moment pertinent, mais également les conditions et les caractéristiques de l’acte ou encore les risques et les conséquences en découlant, pourvu que ces conditions constituent des « caractéristiques essentielles » de l’activité sexuelle ou concernent la « façon » dont les contacts physiques se sont déroulés. La deuxième approche définit plus étroitement « l’activité sexuelle » comme étant essentiellement l’acte physique dont il a été convenu au moment pertinent, la nature sexuelle de cet acte et l’identité du partenaire. Si la plaignante a subjectivement consenti à ce que son partenaire la touche ainsi qu’à la nature sexuelle de ces contacts, l’accord volontaire est établi pour l’application du par. 273.1(1) . Toutefois, cet accord volontaire peut être sans effet en droit.
Les principales méthodes d’interprétation législatives, y compris celles fondées sur le sens ordinaire des mots utilisés par le législateur, sur l’économie de la loi et sur l’historique législatif militent en faveur d’une interprétation étroite de la définition générale du terme consentement au par. 273.1(1) . La jurisprudence et les dispositions législatives pertinentes appuient aussi cette interprétation. La Cour a interprété la disposition relative à la fraude énoncée à l’al. 265(3) c) du Code criminel dans des affaires où l’accusé n’avait pas dévoilé sa séropositivité : Cuerrier; Mabior. L’adoption de l’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » ou de celle basée sur la « façon dont l’acte s’est déroulé » serait incompatible avec celle retenue dans Cuerrier et Mabior et remettrait en question l’issue de ces affaires. Selon l’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » ou celle basée sur la « façon dont l’acte s’est déroulé », des erreurs — qui n’ont pas à résulter de tromperies — portant sur les conditions et caractéristiques de l’acte physique amèneront les tribunaux à conclure qu’il n’y a pas eu consentement au sens du par. 273.1(1) , et ce, même en l’absence de risque de préjudice. Par exemple, les tromperies liées à la séropositivité pourraient amener le tribunal à conclure à l’absence de consentement au sens du par. 273.1(1) , même lorsque la charge virale de l’accusé était faible au moment des faits et qu’un condom a été utilisé. Finalement, adopter l’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » ou celle basée sur la « façon dont l’acte s’est déroulé » réintroduirait une analyse vague et obscure en matière de consentement et pourrait, en outre, criminaliser des comportements ne présentant pas le caractère répréhensible nécessaire et, ainsi, d’étendre trop largement la portée du droit criminel.
Interprété correctement, l’accord volontaire à l’activité sexuelle prévu au par. 273.1(1) signifie que le plaignant doit consentir subjectivement à l’acte physique précis, à sa nature sexuelle et à l’identité précise du partenaire. L’expression « l’activité sexuelle » ne vise pas les conditions ou les caractéristiques de l’acte physique, telles les mesures contraceptives qui sont prises ou la présence de maladies transmissibles sexuellement. En l’espèce, « l’activité sexuelle » consistait en des rapports sexuels et la plaignante y a consenti volontairement. Quant à la question de savoir si son accord à « l’activité sexuelle » a été vicié par la fraude, la malhonnêteté est évidente et admise. La seule question qu’il reste à trancher est celle de savoir s’il y a eu privation suffisante pour établir l’existence d’une fraude. Dans les cas où une plaignante a choisi de ne pas devenir enceinte, les tromperies qui l’exposent à un risque accru de grossesse peuvent constituer une privation suffisamment grave pour représenter une fraude viciant le consentement suivant l’al. 265(3) c). Cette interprétation de la « fraude » visée à l’al. 265(3) c) est compatible avec les valeurs d’égalité et d’autonomie consacrées par la Charte tout en reconnaissant du même coup qu’il n’y a pas lieu de criminaliser toute tromperie qui incite une personne à donner son consentement. En l’espèce, il n’y pas eu consentement en raison d’une fraude visée à l’al. 265(3) c).
Les juges Abella, Moldaver et Karakatsanis : Essentiellement, la présente espèce concerne le droit, reconnu dans R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, de décider de la façon dont se dérouleront les contacts sexuels. Parce que la société est déterminée à protéger l’autonomie et la dignité de la personne, il faut que celle‑ci ait le droit de décider qui touchera son corps et la façon dont se dérouleront les contacts sexuels. Cette protection est à la base de la définition du mot « consentement » énoncée au par. 273.1(1) , à savoir « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle ». Le consentement à « l’activité sexuelle » s’entend nécessairement de l’accord volontaire du plaignant à la fois aux contacts de nature sexuelle et à la manière dont ces contacts se déroulent. Le paragraphe 273.1(1) constitue le point de départ de l’analyse du consentement eu égard à l’actus reus de l’agression sexuelle. Lorsque le plaignant n’a pas donné son accord volontaire à l’activité sexuelle qui s’est déroulée, il n’y a pas eu consentement au sens du par. 273.1(1) et l’analyse relative à l’actus reus de l’agression sexuelle est complète. S’il n’y a pas eu dès le départ consentement à l’activité sexuelle, il est inutile de se demander si le consentement a été vicié par une fraude visée à l’al. 265(3) c). En d’autres mots, en l’absence d’accord volontaire quant à la « façon » — c’est‑à‑dire la manière dont s’est déroulée l’activité sexuelle — il n’y a pas eu consentement au sens du par. 273.1(1) .
À la différence de l’analyse requise pour l’application de l’al. 265(3) c), qui requiert à la fois un acte malhonnête et une privation, l’analyse relative au consentement visé au par. 273.1(1) n’a jamais exigé la prise en compte des risques ou conséquences causés par des contacts sexuels non souhaités. C’est la nature non souhaitée des contacts sexuels non consensuels qui viole l’intégrité sexuelle du plaignant et qui entraîne la culpabilité en droit criminel, pas seulement le risque de préjudice additionnel que peuvent engendrer les contacts sexuels. Exiger l’analyse des risques ou conséquences de contacts sexuels non consensuels en application de l’al. 265(3) c), si l’existence d’une tromperie est découverte après coup, ajoute une barrière supplémentaire à la simple capacité de démontrer s’il y a eu ou non consentement à l’activité au moment où elle s’est déroulée. Par conséquent, cette exigence porte atteinte aux valeurs d’autonomie personnelle et d’intégrité physique que le législateur cherchait à protéger en créant l’infraction d’agression sexuelle.
Le fait qu’un condom constitue un moyen de contraception ne signifie pas pour autant qu’il ne fait pas également partie de l’activité sexuelle. Exclure le port du condom de ce qui est visé par l’activité sexuelle au par. 273.1(1) parce qu’il peut dans certains cas être utilisé à des fins contraceptives signifie qu’une personne ne pourrait en exiger l’usage au cours de rapports sexuels lorsque la question de la grossesse ne se pose pas. Toute personne doit disposer d’un droit égal de décider de la manière dont elle est touchée, indépendamment de son sexe, de son orientation sexuelle, de sa capacité de reproduction ou de l’activité sexuelle à laquelle elle choisit de participer. Nous ne voyons pas comment le condom peut être considéré comme autre chose qu’un aspect de la façon dont se déroulent les contacts sexuels. Il s’agit donc d’un aspect auquel il est — ou n’est pas — consenti. La personne qui consent à une activité sexuelle avec condom comprend qu’il s’agira d’un condom intact. Elle ne donne pas seulement son accord à une activité sexuelle, elle convient également de la façon dont celle‑ci doit se dérouler. C’est ce que le par. 273.1(1) visait à protéger.
Une personne consent à la façon dont elle sera touchée, et elle a le droit de choisir l’activité sexuelle à laquelle elle consent à participer, et ce, pour les raisons qui lui plaisent. Le fait que certaines conséquences des raisons qui la motivent soient plus graves que d’autres, la grossesse par exemple, n’affecte d’absolument aucune façon son droit de décider de la manière dont se déroulera l’activité sexuelle à laquelle elle veut participer. Cela ne regarde ni son partenaire ni l’État. Pour qu’il y ait eu accord volontaire de la plaignante à la façon dont se sont déroulés les contacts sexuels, il faut qu’elle ait consenti à être touchée là où elle l’a été et à ce avec quoi elle l’a été. Il n’est toutefois pas nécessaire qu’elle ait consenti aux conséquences de ces contacts ou aux caractéristiques du partenaire sexuel, par exemple son âge, sa fortune, son état matrimonial ou son état de santé. Bien que sans aucun doute potentiellement importantes, ces conséquences ou caractéristiques ne font pas partie de l’activité sexuelle à l’égard de laquelle l’accord a été donné.
En l’espèce, la question à trancher n’est pas celle de savoir si le consentement a été vicié par la fraude, il s’agit de savoir s’il y a eu au départ consentement à l’activité sexuelle. La plaignante a consenti à participer d’une certaine manière à une activité sexuelle, à savoir des rapports sexuels avec un condom intact. H a délibérément saboté le condom sans que la plaignante le sache ou y consente. Le fait qu’elle n’ait appris le sabotage délibéré du condom qu’après l’activité sexuelle n’a aucune pertinence. Ce qui est pertinent, c’est l’activité sexuelle à laquelle elle avait accepté de se livrer avec H et si celui‑ci a respecté l’accord à cet égard. Or, en l’espèce, il ne l’a pas fait. Comme la plaignante n’a pas donné son accord à la façon dont elle a été touchée au moment où elle l’a été, il n’y a pas eu consentement au sens du par. 273.1(1) .
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin et le juge Cromwell
Arrêts analysés : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, inf. 1998 ABCA 52, 57 Alta. L.R. (3d) 235; R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371; R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584; arrêts mentionnés : R. c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23; R. c. Flattery (1877), 2 Q.B.D. 410; R. c. Dee (1884), 14 L.R. Ir. 468; R. c. G.C., 2010 ONCA 451, 266 O.A.C. 299, autorisation d’appel refusée, [2010] 3 R.C.S. v; R. c. O.A., 2013 ONCA 581, 310 O.A.C. 305.
Citée par les juges Abella et Moldaver
Arrêts analysés : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371; R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584; arrêts mentionnés : R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440; R. c. Chase (1984), 55 R.N.‑B. (2e) 97, inf. par [1987] 2 R.C.S. 293.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 15 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 265 , 268 , 271 , 273.1(1) « consentement », (2).
Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29, art. 259b), 266.
Loi modifiant le Code criminel (agression sexuelle), projet de loi C‑49, 3e sess., 34e lég., 1991 (sanctionné le 23 juin 1992), L.C. 1992, ch. 38, préambule.
Loi modifiant le Code criminel en matière d’infractions sexuelles et d’autres infractions contre la personne et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 19.
Doctrine et autres documents cités
Canada. Chambre des communes. Débats de la Chambre des communes, vol. IX, 3e sess., 34e lég., 15 juin 1992, p. 12027‑12028, 12041, 12043, 12045.
Falk, Patricia J. « Rape by Fraud and Rape by Coercion » (1998), 64 Brook. L. Rev. 39.
Feinberg, Joel. « Victims’ Excuses : The Case of Fraudulently Procured Consent » (1986), 96 Ethics 330.
Fischer, David A. « Fraudulently Induced Consent to Intentional Torts » (1977), 46 U. Cin. L. Rev. 71.
Hooper, Anthony. « Fraud in Assault and Rape » (1968), 3 U.B.C. L. Rev. 117.
Perkins, Rollin M., and Ronald N. Boyce. Criminal Law, 3rd ed. Mineola, N.Y. : Foundation Press, 1982.
Puttkammer, Ernst Wilfred. « Consent in Rape » (1924‑1925), 19 Ill. L. Rev. 410.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 5th ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2008.
Wertheimer, Alan. Consent to Sexual Relations. Cambridge : Cambridge University Press, 2003.
Westen, Peter. The Logic of Consent : The Diversity and Deceptiveness of Consent as a Defense to Criminal Conduct. Burlington, Vt. : Ashgate, 2004.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (le juge en chef MacDonald et les juges Oland, Hamilton, Fichaud et Farrar), 2013 NSCA 1, 325 N.S.R. (2d) 95, 1031 A.P.R. 95, 296 C.C.C. (3d) 22, 1 C.R. (7th) 1, 274 C.R.R. (2d) 254, [2013] N.S.J. No. 1 (QL), 2013 CarswellNS 22, qui a confirmé la déclaration de culpabilité d’agression sexuelle inscrite par le juge Coughlan, 2011 NSSC 361, 311 N.S.R. (2d) 1, 985 A.P.R. 1, [2011] N.S.J. No. 723 (QL), 2011 CarswellNS 935. Pourvoi rejeté.
Luke A. Craggs, pour l’appelant.
James A. Gumpert, c.r., et Timothy S. O’Leary, pour l’intimée.
Jonathan A. Shime, Wayne Cunningham et Ryan Peck, pour les intervenants.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Rothstein, Cromwell et Wagner rendu par
La Juge en chef et le juge Cromwell —
I. Introduction
[1] Le pouvoir dont dispose une personne à l’égard des activités sexuelles auxquelles elle participe constitue un aspect fondamental de la dignité et de l’autonomie de l’être humain : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, par. 28. Ce principe est à la base des infractions de voies de fait et d’agression sexuelle. Une activité sexuelle se déroulant sans le consentement d’un participant est un crime prévu par le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 .
[2] En l’espèce, la plaignante a consenti à l’activité sexuelle, pourvu qu’un condom soit utilisé comme moyen contraceptif. À son insu, son partenaire, M. Hutchinson, a percé des trous dans le condom, et elle est tombée enceinte. Monsieur Hutchinson a été accusé d’agression sexuelle grave. La plaignante a affirmé ne pas avoir accepté d’avoir des rapports sexuels non protégés. Le juge du procès a retenu son témoignage et a déclaré M. Hutchinson coupable d’agression sexuelle (2011 NSSC 361, 311 N.S.R. (2d) 1). Au nom des juges majoritaires de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse, le juge en chef MacDonald a confirmé la déclaration de culpabilité, au motif que l’utilisation du condom constituait une caractéristique essentielle de l’« activité sexuelle » et que, pour cette raison, la plaignante n’avait pas consenti à celle‑ci. Le juge Farrar, dissident, a conclu qu’il y avait eu consentement à l’activité sexuelle, mais qu’un nouveau procès était nécessaire pour déterminer si ce consentement avait été vicié par la fraude (2013 NSCA 1, 325 N.S.R. (2d) 95).
[3] Le premier problème consiste à déterminer comment des cas comme celui qui nous occupe doivent être tranchés au regard des dispositions du Code criminel . Il s’agit là d’une question d’interprétation législative. Mais, fondamentalement, ce problème soulève une question plus large : où devrait être tracée la ligne de démarcation entre les comportements criminels et les comportements non criminels lorsque le consentement résulte d’une tromperie?
[4] Le Code criminel établit une analyse en deux étapes pour décider s’il y a eu consentement à une activité sexuelle. La première étape consiste à déterminer si la preuve démontre l’absence d’« accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle » aux termes du par. 273.1(1) . Si le plaignant a consenti, ou encore si son comportement fait naître un doute raisonnable quant à l’absence de consentement, il faut passer à la seconde étape et se demander s’il existe des circonstances ayant pu vicier le consentement apparent. Le paragraphe 265(3) énumère une série de situations dans lesquelles le droit considère qu’il y a eu absence de consentement, et ce, malgré la participation ou le consentement apparent du plaignant : Ewanchuk, par. 36. Le paragraphe 273.1(2) dresse une autre liste de situations où il y a absence de consentement. Par exemple, il ne saurait y avoir eu consentement dans les cas où celui‑ci a été obtenu par la contrainte (al. 265(3) a) et b)), la fraude (al. 265(3) c)) ou encore un abus de confiance ou de pouvoir (al. 265(3) d) et 273.1(2) c)).
[5] Nous concluons que la première étape de l’analyse exige la preuve que le plaignant n’a pas donné son accord volontaire aux contacts, à la nature sexuelle des contacts ou à l’identité du partenaire. Les erreurs relatives à d’autres questions (quelle que soit leur cause) — par exemple celles de savoir si le partenaire utilise un moyen de contraception efficace ou est atteint d’une maladie transmissible sexuellement — ne sont pas pertinentes à cette étape. Toutefois, les erreurs résultant de tromperies relativement à d’autres questions peuvent annuler le consentement à la deuxième étape de l’analyse, en application de la disposition relative à la fraude énoncée à l’al. 265(3) c) du Code criminel .
[6] L’application de cette grille d’analyse aux faits de l’espèce nous amène à conclure, à la première étape, que la plaignante avait volontairement donné son accord à l’activité sexuelle au moment où celle-ci s’est déroulée. La question qui se pose est de savoir si ce consentement était vicié parce qu’elle avait été trompée quant à l’état du condom. Cette question est examinée à la seconde étape. Comme le sabotage du condom par l’accusé constituait une fraude visée à l’al. 265(3) c), il y avait donc absence de consentement. Nous sommes par conséquent d’avis de confirmer la déclaration de culpabilité et de rejeter le pourvoi.
II. Les dispositions du Code criminel
[7] Le paragraphe 265(1) du Code criminel établit l’infraction générale de voies de fait :
265. (1) Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas :
a) d’une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;
b) tente ou menace, par un acte ou un geste, d’employer la force contre une autre personne, s’il est en mesure actuelle, ou s’il porte cette personne à croire, pour des motifs raisonnables, qu’il est alors en mesure actuelle d’accomplir son dessein;
c) en portant ostensiblement une arme ou une imitation, aborde ou importune une autre personne ou mendie.
[8] Le paragraphe 265(2) précise que l’art. 265 s’applique à toutes les espèces de voies de fait, y compris les agressions sexuelles.
[9] L’article 271 crée l’infraction d’agression sexuelle :
271. Quiconque commet une agression sexuelle est coupable :
a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans, la peine minimale étant de un an si le plaignant est âgé de moins de seize ans;
b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d’un emprisonnement maximal de dix‑huit mois, la peine minimale étant de quatre‑vingt‑dix jours si le plaignant est âgé de moins de seize ans.
[10] Le paragraphe 273.1(1) définit le « consentement » en ces termes :
273.1 (1) Sous réserve du paragraphe (2) et du paragraphe 265(3) , le consentement consiste, pour l’application des articles 271 , 272 et 273 , en l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle.
[11] Ces dispositions définissent l’infraction générale d’agression sexuelle. À ces textes s’ajoutent deux autres séries de dispositions dressant une liste non exhaustive de circonstances où il y a absence de consentement. Le paragraphe 265(3) , qui s’applique à toutes les voies de fait, énumère quatre situations de ce genre, où il est question d’abus de pouvoir, de fraude et d’emploi de la force par l’accusé, ou de crainte que ce dernier n’emploie la force :
265. . . .
. . .
(3) Pour l’application du présent article, ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison :
a) soit de l’emploi de la force envers le plaignant ou une autre personne;
b) soit des menaces d’emploi de la force ou de la crainte de cet emploi envers le plaignant ou une autre personne;
c) soit de la fraude;
d) soit de l’exercice de l’autorité.
[12] Le paragraphe 273.1(2) établit, pour l’application des infractions d’agression sexuelle, une liste non exhaustive de cinq situations où l’on ne peut déduire qu’il y a eu consentement :
273.1 . . .
(2) Le consentement du plaignant ne se déduit pas, pour l’application des articles 271 , 272 et 273 , des cas où :
a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers;
b) il est incapable de le former;
c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir;
d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité;
e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle‑ci.
[13] Le paragraphe 273.1(1) précise que, en matière d’agressions sexuelles, la définition de « consentement » figurant dans ce paragraphe s’applique « [s]ous réserve » des par. (2) et 265(3). En conséquence, le par. 273.1(1) n’écarte pas les situations d’absence de consentement énoncées aux par. 273.1(2) et 265(3) . Suivant l’alinéa 265(3) c), par exemple, la fraude continue de faire obstacle à l’existence d’un consentement opposable à une accusation d’agression sexuelle.
III. La question en litige
[14] En l’espèce, la principale question à trancher consiste à décider si le ministère public a prouvé que la plaignante n’a pas consenti à être touchée sexuellement par l’appelant. Le sabotage du condom a‑t‑il eu pour effet, comme a jugé la Cour d’appel à la majorité, d’entraîner une absence d’« accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle » aux termes du par. 273.1(1) du Code criminel ? Ou doit‑on plutôt, comme a conclu le juge dissident, analyser le sabotage du condom au regard de la disposition relative à la fraude prévue à l’al. 265(3) c) du Code criminel ?
[15] Pour répondre à cette question, la Cour doit dégager le sens de l’expression « l’activité sexuelle » au par. 273.1(1) .
[16] Selon la règle fondamentale d’interprétation des lois, [traduction] « il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’économie de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : R. Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes (5e éd. 2008), p. 1. Il s’agit, dans la mesure où il est possible de le faire, de dégager l’intention du législateur en examinant le libellé de la disposition, son économie et son objet. Chacune des parties d’une disposition ou d’un ensemble de dispositions doit si possible recevoir un sens : Sullivan, p. 210.
IV. Analyse
A. L’autonomie sexuelle et le droit criminel : un aperçu
[17] La création d’infractions d’agressions sexuelles en droit criminel vise à protéger l’autonomie sexuelle. Le Code criminel et la jurisprudence confèrent un degré élevé de protection au droit d’une personne de décider si elle va participer ou non à une activité sexuelle, et avec qui elle le fera. En tant qu’élément de l’actus reus de l’infraction, l’absence de consentement à une activité sexuelle est appréciée subjectivement, du point de vue du plaignant : Ewanchuk, par. 25‑26. Le consentement ne peut être tacite, il doit coïncider avec l’activité sexuelle et il peut être retiré en tout temps. En outre, il n’y pas eu consentement si l’accord apparent a été obtenu par la contrainte, la fraude ou l’abus de pouvoir. (Nous tenons à souligner que nous sommes en présence d’un accord apparent — la plaignante avait subjectivement consenti aux rapports sexuels au moment où ceux‑ci se sont déroulés. Il ne s’agit pas d’un cas où il y avait absence d’accord. La question consiste à se demander si, malgré cet accord, il y avait néanmoins absence de consentement en droit au motif que l’accord avait été obtenu par suite de la tromperie de M. Hutchinson au sujet de l’état du condom.) Individuellement et collectivement, ces caractéristiques du droit relatif aux agressions sexuelles protègent l’autonomie sexuelle des Canadiennes et des Canadiens.
[18] Toutefois, le droit reconnaît depuis longtemps l’existence de limites empêchant la société de réaliser complètement cet objectif au moyen de l’instrument grossier que constitue le droit criminel. En effet, comme le recours au droit criminel représente l’atteinte la plus grave de l’État à la liberté des gens et l’immixtion la plus sérieuse de celui‑ci dans leur vie, l’État se doit de l’utiliser avec la modération appropriée pour éviter la surcriminalisation. Le droit distingue les comportements qui méritent la sanction sévère du droit criminel de ceux qui, bien que peu souhaitables ou peu éthiques, ne présentent toutefois « pas le caractère répréhensible d’un acte criminel » : R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371, par. 133; A. Wertheimer, Consent to Sexual Relations (2003). La modération va de pair avec la certitude. Le droit criminel doit donner un avertissement raisonnable de ce qui est interdit et établir des normes d’application claires : R. c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 R.C.S. 584, par. 14 et 19.
[19] Le besoin de modération et de certitude, notions qui ne concordent pas toujours avec la protection absolue de l’autonomie sexuelle, a influencé la façon dont le droit envisage la question du consentement, particulièrement lorsque celui‑ci résulte d’une tromperie.
B. L’interprétation des dispositions applicables : deux approches
[20] Il existe essentiellement deux approches à l’égard de la question de savoir ce qui constitue un « accord volontaire [. . .] à l’activité sexuelle », et du rôle que joue l’erreur ou la tromperie lorsqu’il s’agit de déterminer si un tel accord a été donné.
[21] Dans le cadre de la première approche, dont il existe de nombreuses variantes, la définition de l’expression « l’activité sexuelle » n’englobe pas que la seule activité sexuelle à laquelle la plaignante croyait consentir au moment pertinent, mais également les conditions et les caractéristiques de l’acte ou encore les risques et les conséquences en découlant, pourvu que ces conditions constituent des [traduction] « caractéristiques essentielles » de l’activité sexuelle (motifs majoritaires de la Cour d’appel, par. 71 et 81) ou concernent la « façon » dont les contacts physiques se sont déroulés (motifs des juges Abella et Moldaver). Suivant cette approche, la question de savoir si une erreur de la part du plaignant fait obstacle à l’existence de l’accord volontaire à l’activité sexuelle visé aux termes du par. 273.1(1) dépend de la nature de l’erreur. Comme nous le verrons, la difficulté que soulève cette approche tient au fait qu’elle ne trace pas une ligne de démarcation nette entre les erreurs qui aboutissent à une absence de consentement et celles qui ne produisent pas cet effet. Ce manque de clarté pourrait se traduire par une criminalisation inappropriée et de l’incertitude juridique.
[22] La deuxième approche définit plus étroitement « l’activité sexuelle » comme étant essentiellement l’acte physique dont il a été convenu au moment pertinent, la nature sexuelle de cet acte et l’identité du partenaire. Si le plaignant a subjectivement consenti à ce que son partenaire le touche ainsi qu’à la nature sexuelle de ces attouchements/contacts, l’accord volontaire est établi pour l’application du par. 273.1(1) du Code criminel . Toutefois, cet accord volontaire peut être sans effet en droit, car le Code énonce aussi un certain nombre de situations où, malgré l’accord apparent du plaignant, il y a néanmoins absence de consentement. En particulier, une tromperie peut annuler le consentement si elle satisfait aux conditions d’existence d’une fraude visée à l’al. 265(3) c).
[23] Le choix entre ces approches est une question d’interprétation législative. Pour déterminer celle qu’il convient de retenir, il faut prendre en considération les facteurs suivants : (1) le libellé, l’économie et l’objet des dispositions du Code criminel ; (2) la jurisprudence relative à ces dispositions et aux règles de common law que celles‑ci ont remplacées; (3) les objectifs sous‑jacents du droit criminel. Nous examinerons successivement chacun de ces facteurs.
(1) Le libellé, l’économie et l’objet de la loi, et le régime établi par les dispositions en cause
[24] Les termes clairs des dispositions en cause, interprétés selon leur sens ordinaire et naturel, militent en faveur d’une interprétation étroite de la définition générale du terme « consentement » au par. 273.1(1) . Le sens ordinaire de l’expression « l’activité sexuelle » correspond à l’acte physique convenu; rien dans les mots utilisés ne tend à indiquer que cette expression englobe également les conditions ou limites assortissant l’acte sexuel.
[25] Le régime établi par ces dispositions — une définition de base du mot « consentement » au par. 273.1(1) , assortie de circonstances ayant pour effet de vicier ce consentement énoncées aux par. 265(3) et 273.1(2) — milite également en faveur d’une interprétation restrictive de l’expression « accord volontaire [. . .] à l’activité sexuelle ».
[26] L’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » retenue par la Cour d’appel et celle basée sur la « façon dont l’acte physique s’est déroulé » proposée par les juges Abella et Moldaver ne sont pas conformes à ce régime à deux étapes. La disposition relative à la fraude prévue à l’al. 265(3) c) s’applique aux situations où l’accusé a obtenu le consentement à l’activité sexuelle en recourant à la tromperie. Or, suivant ces deux approches, toute tromperie quant aux « caractéristiques essentielles » de l’activité sexuelle ou à la « façon » dont celle‑ci s’est déroulée amènerait le tribunal à conclure, au regard du par. 273.1(1) , qu’il y a eu absence de consentement à « l’activité sexuelle ». De nombreux cas de tromperie seraient ainsi tranchés dès la première étape de l’analyse, en application du par. 273.1(1) , plutôt qu’à celle où, selon ce que semble indiquer l’économie du Code criminel , ils devraient l’être, c’est‑à‑dire en application de l’al. 265(3) c). Le paragraphe 273.1(1) jouerait alors pour l’essentiel le rôle qu’est censée jouer la disposition relative à la fraude prévue à l’al. 265(3) c), rendant ainsi cette disposition superflue dans bon nombre de cas, contrairement au principe selon lequel chaque mot et chaque disposition d’une loi a un sens et un rôle.
[27] Enfin, l’objet de l’art. 273.1, tel qu’il se dégage de l’historique législatif de cette disposition, n’appuie pas une interprétation large de l’expression « l’activité sexuelle ». La définition de « consentement » à l’art. 273.1 faisait partie d’une série de modifications qui ont été apportées au Code criminel en 1992, en vue de répondre aux préoccupations du législateur à l’égard de la violence faite aux femmes et aux enfants, et de promouvoir et d’assurer la pleine protection des droits garantis par les art. 7 et 15 de la Charte (voir le préambule du projet de loi C‑49, dans lequel figurent les modifications de 1992 au Code criminel, L.C. 1992, ch. 38). La pièce maîtresse de ces révisions était une nouvelle disposition restreignant le champ d’application de la défense de croyance sincère au consentement. L’accusé qui choisit d’invoquer ce moyen de défense doit prendre des mesures raisonnables pour s’assurer du consentement du plaignant. L’intention du législateur était de [traduction] « vaincre la réticence apparente de certains à renoncer à l’idée désormais réfutée selon laquelle, à moins que le plaignant n’ait résisté physiquement ou exprimé verbalement son opposition à l’activité sexuelle, l’accusé était en droit de supposer qu’il avait obtenu son consentement » : R. c. Ewanchuk, 1998 ABCA 52, 57 Alta. L.R. (3d) 235, par. 58. L’article 273.1 a donc signalé que l’analyse doit s’attacher à la question de savoir si le plaignant a manifesté de manière positive son consentement à « l’activité sexuelle ». Rien n’indique que le législateur entendait élargir la notion d’« activité sexuelle » pour qu’elle vise non seulement l’acte sexuel à l’égard duquel le consentement est requis, mais également une liste potentiellement infinie de conditions accessoires, tel l’état du condom.
[28] En résumé, les principales méthodes d’interprétation législatives mènent toutes au rejet de l’interprétation large de l’expression « l’activité sexuelle » qui est préconisée dans l’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » ou celle basée sur la « façon dont l’acte s’est déroulé ».
(2) La jurisprudence
[29] La Cour a interprété la disposition relative à la fraude énoncée à l’al. 265(3) c) du Code criminel dans des affaires où l’accusé n’avait pas dévoilé sa séropositivité : Cuerrier; Mabior. À notre avis, adopter l’approche fondée sur les « caractéristiques essentielles » ou celle basée sur la « façon dont l’acte s’est déroulé » remettrait en question l’issue de ces affaires, et la clarté du droit ainsi que la modération dans le recours au droit criminel ayant résulté de ces décisions feraient place à la confusion et à une surcriminalisation.
[30] Initialement, les règles de common law régissant la fraude en matière de relations sexuelles mettaient l’accent sur la nature de la tromperie et sur la question de savoir si cette tromperie portait sur certaines caractéristiques « essentielles » de l’acte en cause. Si la tromperie portait sur la nature sexuelle de l’acte ou l’identité du partenaire, elle était considérée avoir pour effet de vicier le consentement : R. c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23 (Cr. Cas. Res.). Ce critère a été intégré au premier Code criminel canadien en 1892 (S.C. 1892, ch. 29). Le Parlement limitait les tromperies viciant le consentement aux « fausses et frauduleuses représentations au sujet de la nature et du caractère de l’acte » (al. 259b) et art. 266). Cependant, cette formulation ne favorisait guère la certitude ou la rationalité du droit relatif au consentement en matière d’activité sexuelle. En effet, la difficulté était de savoir où et comment tracer la ligne de démarcation entre les caractéristiques de l’activité sexuelle touchant à la « nature et [au] caractère de l’acte » et celles ne s’y rapportant pas : A. Hooper, « Fraud in Assault and Rape » (1968), 3 U.B.C. L. Rev. 117, p. 121. Autrement dit, le critère de la « nature et du caractère de l’acte » ne précisait pas aux tribunaux où devait être tracée la ligne de démarcation entre les tromperies qui viciaient le consentement et celles qui ne le viciaient pas — et il ne leur donnait même aucune indication à cette fin.
[31] En raison de cet état de choses insatisfaisant, les dispositions du Code criminel relatives aux agressions sexuelles ont été remaniées en 1983. On a supprimé les mots « nature et [. . .] caractère de l’acte » et adopté le libellé actuel de l’al. 265(3) c), lequel indique que « ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison [. . .] de la fraude » — sans aucune précision quant à la nature de la tromperie (S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 19).
[32] Bien que, sous l’influence de la jurisprudence antérieure sur le sens à donner aux mots « fausses et frauduleuses représentations au sujet de la nature et du caractère de l’acte », les tribunaux canadiens aient continué pendant un certain temps d’interpréter restrictivement la notion de fraude, le dr