Apotex Inc. c. Ambrose

Apotex Inc. c. Ambrose
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-05-10
Référence neutre
2017 CF 487
Numéro de dossier
T-1653-16
Notes
Une correction fut apportée le 8 décembre 2017
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170510
Dossier : T-1653-16
Référence : 2017 CF 487
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 10 mai 2017
En présence de monsieur le juge Manson
ENTRE :
APOTEX INC., apotex pharmachem india pvt ltd et apotex research private limited
demanderesses
et
Rona Ambrose, Julie Vaux, Clark Olsen, Nick Switalski, Cailin Rodgers, George Da Pont, Paul Glover, Anil Arora, Anne Lamar, Supriya Sharma, Robin Chiponski, Mary Morgan, Steven Schwendt, Sharon Mullin, Barbara Sabourin, Karen Reynolds, Craig Simon, Michelle Kovacevic, John Doe, Jane Doe, Sa Majesté la Reine et le procureur général du Canada
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Contexte [1] Il s’agit d’une requête en radiation conformément à l’article 221(1)a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, dans laquelle les défendeurs demandent une ordonnance rejetant l’action intentée contre tous les défendeurs, à l’exception de Sa Majesté la Reine.
A. Les parties [2] Les demanderesses dans l’action sous-jacente (les intimées aux fins de la présente requête) sont Apotex Inc. (« Apotex ») ainsi que ses deux sociétés affiliées, qui sont situées en Inde : Apotex Pharmachem India Pvt Ltd. (« APIPL ») et Apotex Research Private Limited (« ARPL ») (collectivement, les « demanderesses »). Apotex est un fabricant de médicaments génériques et un vendeur de produits pharmaceutiques au Canada. En plus de fabriquer des produits pharmaceutiques, Apotex importe et vend des médicaments fabriqués par ses sociétés affiliées.
[3] Les défendeurs dans l’action sous-jacente (les requérants aux fins de la présente requête) sont Rona Ambrose, Julie Vaux, Clark Olsen, Nick Switalski, Cailin Rodgers, George Da Pont, Paul Glover, Anil Arora, Anne Lamar, Supriya Sharma, Robin Chiponski, Mary Morgan, Steven Schwendt, Sharon Mullin, Barbara Sabourin, Karen Reynolds, Craig Simon, Michelle Kovacevic, John Doe, Jane Doe (ensemble, les « défendeurs individuels »), Sa Majesté la Reine (la « Couronne ») et le procureur général du Canada (collectivement, « les défendeurs »).
[4] Mme Ambrose était ministre de la Santé (« ministre ») entre juillet 2013 et novembre 2015. Mme Vaux était, pendant toute la période pertinente, chef de cabinet du ministre et conseillère politique principale. M. Olsen et Mme Rodgers étaient, pendant toute la période pertinente, directeurs des communications du ministre. M. Switalski était, pendant toute la période pertinente, adjoint spécial principal du ministre. M. Da Pont était sous-ministre fédéral de la Santé, entre août 2013 et janvier 2015. M. Glover est, et a été pendant toute la période pertinente, sous-ministre délégué fédéral de la Santé.
[5] Santé Canada est le ministère fédéral qui supervise la réglementation des produits pharmaceutiques au Canada. Il se compose de diverses directions générales, cabinets et bureaux, y compris : (1) le Bureau des régions et des programmes (« BRP »), qui est chargé d’inspecter les installations qui fabriquent des produits pharmaceutiques; et (2) la Direction générale des produits de santé et des aliments (« DGPSA »), une direction générale qui supervise plusieurs directions. Les directions sous l’autorité de la DGPSA comprennent (1) l’Inspectorat de la Direction générale des produits de santé et des aliments (« l’Inspectorat »), qui est responsable des activités de conformité et d’application de la loi ainsi que de la surveillance des licences d’établissement pour les installations qui fabriquent des produits pharmaceutiques; et (2) la Direction des produits thérapeutiques (« DPT »), qui est responsable de la réglementation fédérale des médicaments pharmaceutiques et des dispositifs médicaux.
[6] M. Arora était sous-ministre adjoint fédéral de la Santé de la DGPSA, entre septembre 2014 et septembre 2016. Mme Lamar est, et a été pendant toute la période pertinente, sous-ministre adjointe déléguée fédérale de la Santé de la DGPSA. Mme Sharma a été, pendant toute la période pertinente, jusqu’en août 2015, conseillère médicale principale auprès de la sous-ministre adjointe déléguée fédérale de la Santé de la DGPSA; en août 2015, elle a été nommée conseillère médicale principale auprès du sous-ministre de la Santé.
[7] Mme Chiponski est, et a été pendant toute la période pertinente, directrice générale de l’Inspectorat. M. Schwendt a été, pendant toute la période pertinente, un employé de l’Inspectorat et, pendant la période allant de 2015 à 2016, directeur général intérimaire de l’Inspectorat. Mme Mullin est, et a été pendant toute la période pertinente, une employée de l’Inspectorat. Mme Sabourin a été, pendant toute la période pertinente, jusqu’en janvier 2016, directrice générale de la DPT. Mme Reynolds est, et a été pendant toute la période pertinente, directrice du Bureau des sciences pharmaceutiques de la DPT. M. Simon est, et a été pendant toute la période pertinente, directeur associé du Bureau des sciences pharmaceutiques de la DPT. Mme Kovacevic est, et a été pendant toute la période pertinente, sous-ministre adjointe de la Santé de la Direction générale des communications et des affaires publiques de Santé Canada (« DGCAP »).
[8] Apotex s’est réservé le droit de mettre en cause d’autres personnes qui étaient aussi personnellement responsables de la décision et des mesures prises en l’espèce ou qui y ont pris part; ces personnes, actuellement inconnues d’Apotex, ont été identifiées ici comme John Doe et Jane Doe.
B. Le régime réglementaire [9] Au Canada, la vente de drogues est à la fois très réglementée et assujettie au respect de la législation fédérale, qui vise à équilibrer deux intérêts concurrents, à savoir encourager l’innovation continue de nouveaux médicaments et favoriser l’accès en temps opportun aux équivalents génériques : (1) le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) [Règlement sur les MB(AC)] et (2) la Loi sur les aliments et drogues [la Loi] et les règlements qui l’accompagnent [Règlements] (collectivement, « Loi et Règlements »). Ces instruments énoncent les règles et les exigences qui traitent de sujets tels que la classification des médicaments, les identifications numériques des médicaments (« DIN »), l’étiquetage, la tenue des dossiers, les conditions pour les établissements de fabrication de médicaments, les bonnes pratiques de fabrication (« BPF ») et les essais cliniques.
[10] La Loi et les Règlements sont complétés par diverses politiques et lignes directrices, qui précisent l’interprétation par le ministre de ces textes législatifs. Le ministre est en principe la personne responsable de l’administration de la Loi et des Règlements. Toutefois, le pouvoir discrétionnaire du ministre est, en réalité, délégué à divers groupes et individus au sein de Santé Canada.
(1) Identification numérique des médicaments [11] Chaque médicament vendu au Canada dans une forme posologique finale se voit attribuer un DIN par le sous-ministre adjoint délégué fédéral de la Santé de la DGPSA. L’attribution d’un DIN se fait conformément aux dispositions du titre premier de la partie C des Règlements, à la demande du fabricant du médicament (au Canada), de son mandataire ou de l’importateur.
[12] Au moment de faire une demande de DIN, le demandeur doit fournir des renseignements conformément à l’article C.01.014.1(2), qui concernent la composition et l’étiquetage du médicament. Si un fabricant ou un importateur a fourni tous les renseignements prescrits, le directeur attribue au fabricant un DIN, à moins que le directeur n’ait des motifs raisonnables de croire que ce produit n’est pas un médicament, que sa vente pourrait causer un préjudice à la santé du consommateur ou de l’acheteur, ou que cette vente constituerait une violation de la Loi et des Règlements (article C.01.014.2).
[13] En vertu de l’article C.01.014.6(2), le directeur peut annuler l’attribution d’un DIN à un médicament :
a) si le fabricant de la drogue ne s’est pas conformé à l’article C.01.014.5; ou
a) the manufacturer of the drug has failed to comply with section C.01.014.5; or
b) si le fabricant à qui l’identification numérique a été attribuée a été avisé, selon l’article C.01.013, que les preuves présentées au sujet de la drogue sont insuffisantes.
b) the manufacturer to whom the number was assigned has been notified pursuant to section C.01.013 that the evidence he submitted in respect of the drug is insufficient.
(2) Avis de conformité (« AC ») [14] Dans le cas d’un « nouveau médicament », la demande d’un DNI doit également satisfaire aux exigences du titre 8 de la partie C des Règlements. Un nouveau médicament est défini comme suit (C.08.001) :
a) une drogue qui est constituée d’une substance ou renferme une substance, sous forme d’ingrédient actif ou inerte, de véhicule, d’enrobage, d’excipient, de solvant ou de tout autre constituant, laquelle substance n’a pas été vendue comme drogue au Canada pendant assez longtemps et en quantité suffisante pour établir, au Canada, l’innocuité et l’efficacité de ladite substance employée comme drogue;
(a) a drug that contains or consists of a substance, whether as an active or inactive ingredient, carrier, coating, excipient, menstruum or other component, that has not been sold as a drug in Canada for sufficient time and in sufficient quantity to establish in Canada the safety and effectiveness of that substance for use as a drug;
b) une drogue qui entre dans une association de deux drogues ou plus, avec ou sans autre ingrédient, qui n’a pas été vendue dans cette association particulière, ou dans les proportions de ladite association pour ces drogues particulières, pendant assez longtemps et en quantité suffisante pour établir, au Canada, l’innocuité et l’efficacité de cette association ou de ces proportions employées comme drogue; ou
(b) a drug that is a combination of two or more drugs, with or without other ingredients, and that has not been sold in that combination or in the proportion in which those drugs are combined in that drug, for sufficient time and in sufficient quantity to establish in Canada the safety and effectiveness of that combination and proportion for use as a drug; or
c) une drogue pour laquelle le fabricant prescrit, recommande, propose ou déclare un usage comme drogue ou un mode d’emploi comme drogue, y compris la posologie, la voie d’administration et la durée d’action, et qui n’a pas été vendue pour cet usage ou selon ce mode d’emploi au Canada pendant assez longtemps et en quantité suffisante pour établir, au Canada, l’innocuité et l’efficacité de cet usage ou de ce mode d’emploi pour ladite drogue.
(c) a drug, with respect to which the manufacturer prescribes, recommends, proposes or claims a use as a drug, or a condition of use as a drug, including dosage, route of administration, or duration of action and that has not been sold for that use or condition of use in Canada, for sufficient time and in sufficient quantity to establish in Canada the safety and effectiveness of that use or condition of use of that drug
[15] Pour vendre un nouveau médicament, le fabricant doit déposer auprès du ministre une présentation de drogue nouvelle (« PDN »), une présentation de drogue nouvelle à usage extraordinaire, une présentation abrégée de drogue nouvelle (« PADN ») ou une présentation abrégée d’utilisation extraordinaire de drogue nouvelle. Le ministre doit également avoir délivré un avis de conformité à l’égard du nouveau médicament, qui ne doit pas avoir été suspendu, et le ministre doit avoir reçu des renseignements suffisants du fabricant concernant l’étiquetage du nouveau médicament. Les renseignements présentés doivent être suffisants pour permettre au ministre d’évaluer l’innocuité et l’efficacité du nouveau médicament et d’inclure les renseignements prescrits par le Règlement C.08.002(2). Sur demande, le fabricant peut avoir à soumettre des échantillons du nouveau médicament ainsi que des renseignements ou documents additionnels concernant l’innocuité et l’efficacité du nouveau médicament (C.08.002(3)).
[16] Les fabricants de produits pharmaceutiques génériques, comme Apotex, soumettent généralement une PADN, ce qui n’inclut habituellement pas les résultats des essais cliniques. Une PADN compare plutôt la formulation du médicament en question avec une formulation, sous la même forme posologique, qui est déjà commercialisé au Canada. Ces études comparatives comprennent les « études comparatives de bioéquivalence » ou les « études de bioéquivalence », qui servent à établir l’équivalence avec le médicament homologué.
[17] Le fabricant de produits génériques doit également satisfaire aux exigences du Règlement sur les MB(AC), qui consiste à déterminer si le médicament en question est inscrit au « Registre des brevets ». L’autorité du ministre en ce qui concerne l’examen et la délivrance d’un avis de conformité est déléguée au directeur général de la DPT.
(3) Les licences d’établissement (« LE ») et les bonnes pratiques de fabrication (« BPF ») [18] Le titre 1A de la partie C des Règlements régit la délivrance, la modification et la suspension des LE au Canada. En vertu du Règlement C.01A.004(1)a), il est interdit de fabriquer, d’emballer/d’étiqueter ou d’importer un médicament, à moins d’être en conformité avec une LE. Le ministre a délégué l’autorité de superviser le régime de LE à la directrice générale de l’Inspectorat. L’Inspectorat, avec l’aide des inspecteurs du BRP, est chargé d’inspecter les établissements qui détiennent les LE tant au Canada qu’à l’étranger.
[19] Les inspections effectuées par l’Inspectorat et le BRP permettent de vérifier si les établissements respectent les BPF, dont les exigences sont contenues dans le régime du titre 2 de la partie C des Règlements. Outre les exigences énoncées dans les Règlements, les nombreux documents d’orientation publiés par le ministre expliquent les mécanismes de conformité qui existent pour remédier et faire face aux lacunes relatives aux BPF. Les renseignements sur l’Inspectorat, y compris les directives, les documents d’orientation, les politiques et les listes de contrôle, sont publiés sur le site Web de Santé Canada.
C. Événements sous-jacents à cette action (1) Antécédents réglementaires d’Apotex [20] Avant et après le 30 septembre 2014, Apotex a détenu et continue de détenir des DIN et des AC valides et non suspendus pour les produits d’APIPL et d’ARPL qui ont fait l’objet d’une interdiction d’importation, laquelle fut annoncée et mise en œuvre le 30 septembre 2014 (« interdiction d’importation »). Ces DIN et AC n’ont jamais été suspendus ou annulés.
[21] Tant avant qu’après le 30 septembre 2014, Apotex a détenu et continue de détenir des LE valides à l’égard de ses installations de fabrication au Canada, ce qui permet à Apotex d’importer des produits auprès d’APIPL et d’ARPL. De plus, toutes les installations d’Apotex, au Canada et à l’étranger, ont été inspectées physiquement par les inspecteurs de Santé Canada et se sont révélées conformes aux BPF.
(2) L’interdiction d’importation [22] L’interdiction d’importation a empêché l’importation au Canada de médicaments fabriqués par APIPL ou ARPL. L’interdiction des importations a été mise en œuvre par deux mécanismes : (1) les expéditions ont été retenues par l’Agence des services frontaliers du Canada; et (2) les modalités et les conditions ont été imposées de façon autonome aux LE d’Apotex, interdisant l’importation et la vente de produits d’ARPL ou d’APIPL. Au même moment, les défendeurs ont publié des déclarations publiques et des communiqués de presse pour justifier l’interdiction d’importation, diffamant prétendument les demanderesses (les « déclarations publiques »).
[23] Le présumé motif pour l’interdiction d’importation était qu’APIPL et ARPL n’étaient pas conformes aux BPF. Toutefois, aucun des DIN ou AC pour l’un ou l’autre des produits interdits n’a été annulé ou suspendue, et aucune des LE d’Apotex n’a été suspendu, conformément aux dispositions des Règlements qui traitent de la conformité aux BPF. La décision du ministre a été prise plutôt en vertu de l’article C.01A.008 des Règlements.
[24] En octobre 2014, Apotex a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision de mettre en œuvre l’interdiction d’importer. Dans un jugement rendu le 14 octobre 2015 (Apotex Inc. c. Canada (Santé), 2015 CF 1161), la Cour a annulé l’interdiction d’importation, en concluant que le ministre avait agi dans un but illégitime en mettant en œuvre l’interdiction (c.-à-d. pour calmer les médias et atténuer les pressions politiques) et n’avait pas agi conformément aux principes de justice naturelle. La Cour a également ordonné au ministre et à Santé Canada de rétracter les déclarations publiques.
(3) La décision d’août 2015 [25] En juin 2015, Santé Canada a mené des inspections dans les installations d’APIPL et d’ARPL. Ces inspections n’ont pas permis de cerner les sujets de préoccupation. Le 31 août 2015, Mme Chiponski a écrit à Apotex en lui indiquant que Santé Canada avait décidé de modifier, en partie, les modalités et les conditions qu’elle avait imposées dans le cadre de l’interdiction d’importation (la « décision d’août 2015 »). Les modalités et les conditions modifiées prévoyaient que l’interdiction d’importation demeure en place pour les produits fabriqués avant le 10 juin 2015, et que les produits fabriqués après le 10 juin soient soumis à d’autres essais au Canada avant leur vente.
[26] En septembre 2015, Apotex a entamé une deuxième demande de contrôle judiciaire visant à annuler la décision d’août 2015. Dans un jugement rendu le 15 juin 2016 (Apotex Inc. c. Canada (Santé), 2016 CF 673), la Cour a déclaré la décision du 15 août illégale, pour le motif qu’elle était « touchée » par le but illégitime qui avait motivé l’interdiction d’importation et qu’il n’y avait aucune preuve à l’appui de la mise en œuvre ou du maintien de la décision du 15 août.
(4) Le problème d’intégrité des données [27] Le ou vers le 23 septembre 2014, la directrice générale de la DPT, Mme Sabourin, a reçu un appel téléphonique d’un collègue de l’Inspectorat concernant l’intégrité des données provenant d’ARPL et d’APIPL, ainsi qu’une copie électronique du formulaire 483 de la Food and Drug Administration (FDA). Peu de temps après, un AC préliminaire pour l’Apo-Rasagiline d’Apotex a été remis à Mme Sabourin, indiquant par le fait même qu’APIPL et ARPL seraient responsables de la fabrication et de la mise à l’essai du produit pharmaceutique. En raison des préoccupations relatives aux BPF et à l’intégrité des données qui avaient été soulevées à l’endroit d’APIPL et d’ARPL, Mme Sabourin a refusé de signer l’AC préliminaire. Mme Sabourin a également informé Apotex que les AC ne seraient pas délivrées pour les présentations contenant des données provenant d’APIPL et d’ARPL jusqu’à nouvel ordre (la « décision de novembre 2014 ») Bien qu’elle ait déjà présenté une demande de contrôle judiciaire de l’interdiction d’importation, Apotex a mis en œuvre des mesures correctives et préventives pour répondre à ces préoccupations concernant les BPF et l’intégrité des données.
[28] En janvier 2015, la DPT a élaboré une politique globale concernant son approche de la gestion des présentations contenant des données provenant de sites où l’intégrité des données avait été remise en question. Tous les fabricants de médicaments ont reçu un avis officiel de cette politique le 22 mai 2015. En juin 2015, la DPT a procédé à d’autres inspections des installations d’APIPL et d’ARPL. Dans l’ensemble, les conclusions de la DPT n’ont pas permis de repérer des cas de violation de l’intégrité des données, qui avaient déjà été observés par la FDA. Toutefois, la DPT a déterminé que, même si les nouveaux contrôles de système et la modification des procédures ont répondu de manière satisfaisante aux préoccupations concernant l’intégrité des données, une supervision supplémentaire serait nécessaire pour démontrer la durabilité et l’efficacité de ces procédures en période de production accrue.
[29] À l’automne 2015, Apotex a entamé des procédures devant la Cour fédérale pour contester la décision de novembre 2014 et son maintien par la directrice générale de la DPT, Marion Law. Dans un jugement rendu le 27 mars 2017 (Apotex Inc. c. Canada, 2017 CF 315), la Cour a jugé que le refus persistant de Santé Canada d’accorder des AC pour l’Apo-Varenicline et l’Apo-Sitagliptine, les deux seuls produits pour lesquels la DPT continuait d’exiger des renseignements supplémentaires sur l’intégrité des données, en date de l’audience devant la Cour fédérale, n’était ni inapproprié ni déraisonnable.
II. Les questions en litige [30] Dans leurs observations écrites à l’appui de la présente requête, les demanderesses déclarent qu’elles ne s’opposent pas au retrait du procureur général du Canada comme partie, à condition que la Couronne s’engage à ne pas soulever de questions en vertu de l’article 23 de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, LRC 1985, ch. C-50, ou quant à la suffisance de désigner « Sa Majesté la Reine » comme ayant qualité de partie dans les réclamations des demanderesses à l’égard de la Couronne.
[31] Les défendeurs ne contestent pas que la Cour fédérale a compétence concernant les réclamations à l’égard de la Couronne. Par conséquent, il est ordonné que l’intitulé de la cause en l’espèce soit modifié pour supprimer toute mention du procureur général du Canada.
[32] Par conséquent, la seule question qu’il reste à trancher dans la présente requête est de savoir si la Cour fédérale a compétence pour entendre les réclamations à l’égard des défendeurs individuels.
[33] Selon les documents écrits présentés à la Cour et les arguments présentés à l’audience par les parties, je rejette la requête en radiation. Pour les motifs qui suivent, j’estime qu’il n’est pas manifeste et évident que la Cour fédérale n’a pas compétence à l’égard des défendeurs individuels.
III. Analyse A. Le critère relatif à une requête en radiation [34] L’alinéa 221(1)a) régit la requête en radiation des défendeurs :
221 (1) À tout moment, la Cour peut, sur requête, ordonner la radiation de tout ou partie d’un acte de procédure, avec ou sans autorisation de le modifier, au motif, selon le cas :
a) qu’il ne révèle aucune cause d’action ou de défense valable;
Elle peut aussi ordonner que l’action soit rejetée ou qu’un jugement soit enregistré en conséquence.
221 (1) On motion, the Court may, at any time, order that a pleading, or anything contained therein, be struck out, with or without leave to amend, on the ground that it
(a) discloses no reasonable cause of action or defence, as the case may be …
and may order the action be dismissed or judgment entered accordingly.
[35] La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt R. c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42, au paragraphe 17, a énoncé le critère relatif à une requête en radiation :
[...] l’action ne sera rejetée que s’il est évident et manifeste, dans l’hypothèse où les faits allégués seraient avérés, que la déclaration ne révèle aucune cause d’action raisonnable [...] Autrement dit, la demande doit n’avoir aucune possibilité raisonnable d’être accueillie. Sinon, il faut lui laisser suivre son cours.
[Renvois omis.]
[36] Les défendeurs soulignent que les Règles des Cours fédérales ne contiennent pas de disposition spécifique prévoyant le rejet d’une demande au motif que la Cour fédérale n’a pas compétence pour entendre la demande. Ils soutiennent que le critère de la chose claire et évidente est mal adapté aux questions de la compétence de la Cour fédérale parce que, contrairement au rejet d’une demande pour d’autres motifs, le succès d’une question de compétence dépend rarement des éléments de preuve qui seront présentés lors de l’interrogatoire préalable. Les défendeurs font également valoir que cette différence justifie le remplacement de la norme en matière de requête en radiation pour défaut de compétence par une prépondérance des probabilités. En outre, ils soutiennent que la double situation négative, qui est un résultat possible selon le critère actuel — c.-à-d. la conclusion selon laquelle il n’est pas évident et manifeste que la Cour n’a pas compétence — pourrait conduire à une situation où la compétence n’est complètement établie qu’au procès, ce qui n’est pas idéal.
[37] Les demanderesses prétendent que le critère de la chose claire et évidente est le critère approprié pour contester la juridiction de la Cour fédérale sur une requête en radiation en vertu de l’alinéa 221(1)a). Ils soutiennent que la Cour peut appliquer un critère rigoureux à l’égard de la question de compétence, parce que la conclusion selon laquelle la Cour n’a pas compétence aurait pour conséquence de priver les demanderesses de leur choix de forum. De plus, ils s’appuient sur la jurisprudence pertinente de la Cour d’appel fédérale et sur le jugement rendu récemment par la Cour suprême du Canada Windsor (City) c. Canadian Transit Co., 2016 CSC 54, au paragraphe 24 [Windsor (City)], qui souscrit à la norme de la chose claire et évidente :
La seule question litigieuse consiste à décider si la Cour fédérale a compétence, suivant le critère de l’arrêt ITO, pour connaître de la demande de la Société. Si la Cour fédérale n’a manifestement pas compétence pour connaître de cette demande, la requête en radiation doit être accueillie.
[38] Bien que la préoccupation des défendeurs selon laquelle la question de la compétence ne doit pas être tranchée lors du procès puisse être justifiée, je ne suis pas d’accord pour dire que le critère de la chose claire et évidente est mal adapté ou que la norme en matière de requête en radiation pour défaut de compétence devrait être remplacée par une prépondérance des probabilités. L’historique du critère visant une requête en radiation en vertu du paragraphe 221(1) a été examiné, en 2002, par le protonotaire Hargrave dans la décision Charlie c. Vuntut Gwitchin Development Corp., 2002 CFPI 344 [Vuntut]. En constatant que le critère du caractère manifeste et évident, selon lequel la norme exige que la preuve soit établie hors de tout doute, est approprié, il a déclaré ce qui suit (Vuntut, aux paragraphes 10, 16 à 18) :
[10] Le critère applicable à la radiation pour absence de cause d’action, qu’il soit clair, évident et indubitable que la demande ou la défense est vouée à l’échec, discuté dans la trilogie célèbre des arrêts Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959, Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441 et Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735, est si fermement établi qu’il n’est plus besoin en général de s’y attarder. Toutefois, en l’espèce, les défenderesses Gwitchin Vuntut disent que le critère relatif à la radiation pour défaut de compétence est moins rigoureux, faisant valoir que la procédure de radiation est analogue en réalité à la décision d’un point de droit et, en outre, qu’il incombe au demandeur de démontrer, de manière affirmative, la compétence de la Cour. Les défenderesses Gwitchin Vuntut renvoient ici à divers exemples qui, selon elles, appuient leur position que le critère de radiation pour défaut de compétence est la prépondérance de la preuve.
[...]
[16] Heureusement, ce débat de procédure assez vain et ces normes apparemment contradictoires en matière de requêtes en radiation pour défaut de compétence ont été abandonnés dans la décision Hodgson c. La Reine. Dans les motifs de ma décision du 10 septembre 1999, au sujet de l’action T-2553-91, j’expose au paragraphe 28 que je ne conclus au défaut de compétence que lorsque la chose est claire, évidente et certaine, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
[17] En appel à la Section de première instance [...], Madame le juge Reed a dû examiner directement ce critère comme fondement d’appel. Elle a rejeté l’appel en concluant que le critère de la chose claire et évidente s’appliquait :
[...] [...] [...] Le critère de savoir si la chose est claire et évidente s’applique à la radiation d’actes de procédure pour absence de compétence de la même façon qu’il s’applique à la radiation de tout acte de procédure au motif qu’il ne fait état d’aucune cause raisonnable d’action. L’absence de compétence doit être « claire et évidente » pour justifier la radiation d’actes de procédure à ce stade préliminaire.
Cette conclusion n’a pas été modifiée par le juge Rothstein en appel. Tout en notant que l’avocat des défendeurs a admis le critère, la Cour d’appel a effectivement appliqué ce critère en autorisant la poursuite de l’action. La Cour suprême du Canada a rejeté, le 6 septembre 2001, une demande d’autorisation d’appel de l’arrêt Hodgson.
[18] Certaines questions de compétence doivent être tranchées à l’instruction seulement, au moment où tous les faits concernant la question ont été présentés au tribunal, mais dans d’autres cas, la question de la compétence peut être décidée par voie sommaire. Dans ces cas, le critère de la chose claire, évidente et indubitable s’applique à la radiation pour défaut de compétence. Il va de soi que pour aboutir à cette conclusion, il faut d’abord examiner la compétence à la lumière de l’arrêt Miida Electronics Inc. c. Mitsui O.S.K. Lines Ltd. and ITO-International Terminal Operators Ltd., [1986] 1 RCS 752.
[39] Je suis d’accord. Le critère du caractère manifeste et évident est le critère approprié à utiliser pour décider si une demande devrait être radiée parce que la Cour fédérale n’a pas la compétence.
B. Le critère relatif à la compétence de la Cour fédérale [40] Les parties conviennent que le critère approprié pour décider si la Cour fédérale a compétence sur une question est le critère énoncé par la Cour suprême dans l’arrêt ITO-Int’l Terminal Operators c. Miida Electronics, [1986] 1 RCS 752 [ITO] :
1. Il doit y avoir attribution de compétence par une loi du Parlement fédéral.
2. Il doit exister un ensemble de règles de droit fédérales qui soit essentiel à la solution du litige et constitue le fondement de l’attribution légale de compétence.
[traduction]
3. La loi invoquée dans l’affaire doit être « une loi du Canada » au sens où l’expression est employée à l’art. 101 de la Loi constitutionnelle de 1867.
[41] Toutefois, les parties ne sont pas du même avis quant à savoir si la décision Windsor (City), précitée, doit être appliquée ou non pour établir si notre Cour a compétence.
[42] De plus, les défendeurs soutiennent que, au moment des événements invoqués, tous les défendeurs individuels étaient des préposés ou des mandataires de la Couronne et que, par conséquent, la Couronne est responsable du fait d’autrui à l’égard de leurs actes conformément à la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif. Il est vrai que la Couronne est responsable du fait d’autrui à l’égard des délits commis par les défendeurs individuels en tant que préposés ou mandataires de la Couronne. Toutefois, cela n’empêche pas la Cour fédérale d’avoir compétence à l’égard des défendeurs individuels, si le critère de l’arrêt ITO est satisfait.
C. La nature essentielle de la demande (1) La nature essentielle de la revendication doit-elle être déterminée? [43] Les défendeurs soutiennent que, depuis l’arrêt Windsor (City), la première étape dans la détermination de la compétence, avant de parler du critère de l’arrêt ITO, est de caractériser la nature essentielle de la demande. Ils affirment que la nature essentielle des réclamations des demanderesses à l’égard des défendeurs individuels est fondée sur la responsabilité délictuelle. Les défendeurs soulignent la nature personnelle des réclamations en responsabilité civile délictuelle et font valoir que ces causes d’action de droit privé, comme il est invoqué par les demanderesses, ne peuvent être considérées comme provenant de la loi fédérale simplement parce qu’elles incluent, en tant qu’élément, une allégation de l’exercice nul ou illégal de l’obligation ou du pouvoir conférés par la loi.
[44] Les demanderesses soutiennent que les directives de la Cour suprême de caractériser la nature de la demande en cause ne s’appliquent pas en l’espèce parce que les demandes découlent de l’alinéa 17(5)b) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, et non pas de l’alinéa 23c) comme c’était le cas dans l’arrêt Windsor (City). Ils soutiennent que les juges majoritaires de la Cour suprême envisageaient l’application du critère uniquement pour décider si la Cour fédérale avait compétence relativement à une demande découlant de l’alinéa 23c). De plus, ils soutiennent que, parce que le libellé de l’alinéa 17(5)b) est très différent de celui de l’alinéa 23c), il est clair que la Cour suprême dans l’arrêt Windsor (City) avait l’intention pour cette étape de la détermination de la nature essentielle de la demande d’être limitée dans l’application de l’article 23.
[45] L’alinéa 17(5) de la Loi sur les Cours fédérales dispose de ce qui suit :
Actions en réparation
(5) Elle a compétence concurrente, en première instance, dans les actions en réparation intentées :
Relief in favour of Crown or against officer
(5) The Federal Court has concurrent original jurisdiction
a) au civil par la Couronne ou le procureur général du Canada;
(a) in proceedings of a civil nature in which the Crown or the Attorney General of Canada claims relief; and
b) contre un fonctionnaire, préposé ou mandataire de la Couronne pour des faits — actes ou omissions — survenus dans le cadre de ses fonctions.
(b) in proceedings in which relief is sought against any person for anything done or omitted to be done in the performance of the duties of that person as an officer, servant or agent of the Crown.
[46] L’article 23 de la Loi sur les Cours fédérales dispose de ce qui suit :
Lettres de change et billets à ordre — Aéronautique et ouvrages interprovinciaux
Bills of exchange and promissory notes — aeronautics and interprovincial works and undertakings
23 Sauf attribution spéciale de cette compétence par ailleurs, la Cour fédérale a compétence concurrente, en première instance, dans tous les cas — opposant notamment des administrés — de demande de réparation ou d’autre recours exercé sous le régime d’une loi fédérale ou d’une autre règle de droit en matière :
23 Except to the extent that jurisdiction has been otherwise specially assigned, the Federal Court has concurrent original jurisdiction, between subject and subject as well as otherwise, in all cases in which a claim for relief is made or a remedy is sought under an Act of Parliament or otherwise in relation to any matter coming within any of the following classes of subjects:
a) de lettres de change et billets à ordre lorsque la Couronne est partie aux procédures;
(a) bills of exchange and promissory notes, where the Crown is a party to the proceedings;
b) d’aéronautique;
(b) aeronautics; and
c) d’ouvrages reliant une province à une autre ou s’étendant au-delà des limites d’une province.
(c) works and undertakings connecting a province with any other province or extending beyond the limits of a province.
[47] Les deux parties renvoient la Cour au paragraphe 25 de l’arrêt Windsor (City), où le juge Karakatsanis, s’exprimant au nom de la majorité, indique :
Afin de décider si la Cour fédérale a compétence sur une demande, il est nécessaire de déterminer la nature ou le caractère essentiel de cette demande. Comme je l’explique en détail ci‑après, l’al. 23c) de la Loi sur les Cours fédérales confère compétence à la Cour fédérale uniquement à l’égard d’une demande de réparation ou d’un autre recours exercé « sous le régime d’une loi fédérale ou d’une autre règle de droit ». L’attribution de compétence dépend de la nature de la demande ou du recours exercé. Le fait de déterminer la nature essentielle de la demande permet au tribunal de décider si celle‑ci relève de l’al. 23c). La compétence ne s’apprécie pas au cas par cas ou au regard d’une question litigieuse à la fois.
[Renvois omis.]
[48] Ainsi, même si l’étape de la caractérisation préliminaire est requise, il s’agit simplement d’établir les faits substantiels nécessaires pour évaluer si la demande relève de l’attribution légale de compétence déterminée à la première étape du critère de l’arrêt ITO.
(2) La nature essentielle d’une demande en application de l’alinéa 17(5)b) doit-elle découler du droit fédéral? [49] Les défendeurs soutiennent que l’essence même des réclamations à l’égard des défendeurs individuels est fondée sur les manquements allégués aux obligations de droit privé. Ils affirment que l’arrêt Windsor (City) défend le principe selon lequel ces types de demandes doivent découler d’une loi fédérale distincte de l’alinéa 17(5)b) pour que la Cour fédérale ait compétence pour les entendre. En outre, les défendeurs se fondent sur les arrêts Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., 2010 CSC 62, aux paragraphes 28 à 30 [Telezone], pour appuyer leurs affirmations selon lesquelles les causes d’action en responsabilité délictuelle ne peuvent être considérées comme provenant de la loi fédérale et, par conséquent, elles ne relèvent pas de la compétence de la Cour fédérale simplement parce qu’elles incluent des allégations de l’exercice nul ou illégal de l’obligation ou du pouvoir conférés par la loi.
[50] La question de la compétence dans l’arrêt Windsor (City) concernait l’article 23, qui énonce explicitement que la Cour fédérale a compétence dans les cas où une demande de réparation est présentée « sous le régime d’une loi fédérale ou d’une autre règle de droit ». La juge Karakatsanis a interprété cela comme signifiant que le droit de demander réparation doit découler directement de la loi fédérale, et non simplement du droit fédéral (Windsor (City), aux paragraphes 46 à 48). Toutefois, l’alinéa 17(5)b) ne précise pas cette limite; il énonce plutôt que la Cour fédérale a compétence en ce qui concerne les actions en réparation « intentées contre un fonctionnaire, préposé ou mandataire de la Couronne pour des faits — actes ou omissions — survenus dans le cadre de ses fonctions. »
[51] Les défendeurs ont raison de dire que les manquements au pouvoir conféré par la loi ne mènent pas automatiquement à des demandes de nature délictuelle relevant de la Cour fédérale. Toutefois, l’arrêt Telezone portait sur la question de savoir si une demande d’indemnisation pouvait être instruite en Cour supérieure sans que le demandeur ait demandé à la Cour fédérale, avant le début de la procédure devant la Cour supérieure, d’annuler la décision de contrôle judiciaire sous-jacente; et non pas si la Cour fédérale avait compétence pour entendre les demandes de réparation découlant d’une responsabilité délictuelle ou sur la manière dont la question de la compétence en matière de responsabilité délictuelle devrait être tranchée.
[52] De plus, au paragraphe 58 de la décision Telezone, le juge Binnie, s’exprimant pour une Cour suprême unanime, a cité comme suit les déclarations faites par le ministre de la Justice en 1989, tandis que les modifications étaient apportées à l’article 17 de la Loi sur les Cours fédérales :
Par exemple, une poursuite fondée sur le bris d’un contrat d’achat de marchandises ou sur des blessures causées à un automobiliste par la négligence au volant d’un préposé de la Couronne devrait pouvoir être intentée devant le tribunal qui convient le mieux au demandeur [...]
[...]
C’est pourquoi le gouvernement propose que les cours provinciales et la Cour fédérale se partagent la compétence relative à ce type d’actions. Ceci donnerait généralement au demandeur le choix du tribunal.
[Renvois omis, souligné dans l’original.]
[53] Le juge Binnie a conclu que l’article 17 devait être lu de façon que les demanderesses aient le choix du tribunal, permettant ainsi aux demanderesses l’accès à une cour qu’elle