Blank c. Canada (Ministre de la Justice)

Blank c. Canada (Ministre de la Justice)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2006-09-08
Référence neutre
2006 CSC 39
Recueil
[2006] 2 RCS 319
Numéro de dossier
30553
Juges
McLachlin, Beverley; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Accès à l’information
Droit professionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30553
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39
Date : 20060908
Dossier : 30553
Entre :
Ministre de la Justice
Appelant
c.
Sheldon Blank
Intimé
‑ et ‑
Procureur général de l’Ontario, The Advocates’ Society et
Commissaire à l’information du Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 65)
Motifs concordants :
(par. 66 à 75)
Le juge Fish (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Deschamps et Abella)
Le juge Bastarache (avec l’accord de la juge Charron)
______________________________
Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39
Ministre de la Justice Appelant
c.
Sheldon Blank Intimé
et
Procureur général de l’Ontario, The Advocates’ Society et
Commissaire à l’information du Canada Intervenants
Répertorié : Blank c. Canada (Ministre de la Justice)
Référence neutre : 2006 CSC 39.
No du greffe : 30553.
2005 : 13 décembre; 2006 : 8 septembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel fédérale
Accès à l’information — Exemptions — Secret professionnel de l’avocat — Distinction entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige — Requérant demandant l’accès à des documents relatifs à des poursuites intentées contre lui et une société pour des infractions réglementaires fédérales — Annulation des accusations ou arrêt des procédures — Accès refusé par le gouvernement pour divers motifs dont l’exemption du secret professionnel de l’avocat prévue à l’art. 23 de la Loi sur l’accès à l’information — Les documents protégés par le privilège relatif au litige, continuent‑ils à bénéficier de cette protection lorsque le litige prend fin? — Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1, art. 23 .
Droit des professions — Avocats et procureurs — Secret professionnel de l’avocat — Privilège relatif au litige — Distinction entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige — Nature, portée et durée du privilège relatif au litige.
En 1995, le ministère public a porté 13 accusations contre B et une société pour des infractions réglementaires; certaines accusations ont été annulées en 1997, et les autres en 2001. En 2002, le ministère public a porté de nouvelles accusations par voie de mise en accusation, mais a ordonné l’arrêt des procédures avant le procès. B et la société ont intenté une action en dommages‑intérêts contre le gouvernement fédéral pour fraude, complot, parjure et exercice abusif des pouvoirs de la poursuite. En 1997, et de nouveau en 1999, B a demandé tous les dossiers se rapportant aux poursuites engagées contre lui et contre la société, mais seuls certains de ces documents lui ont été communiqués. Le gouvernement a soulevé divers motifs, y compris l’exemption relative au « secret professionnel de l’avocat » établie à l’art. 23 de la Loi sur l’accès à l’information , pour rejeter les demandes de renseignements qui lui ont été présentées en vertu de cette loi et dans le cadre des procédures pénales. D’autres documents ont été communiqués à B après qu’il eut porté plainte auprès du Commissaire à l’information. Il a été décidé que la très grande majorité des documents restants avaient été exclus à bon droit de la communication parce qu’ils étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat. Saisi d’une demande de révision en application de l’art. 41 de la Loi, le juge des requêtes a conclu que les documents soustraits à la communication par application du privilège relatif au litige devaient être divulgués si le litige auquel ils se rapportaient avait pris fin. En appel, la Cour d’appel fédérale a conclu à la majorité, sur ce point, que le privilège relatif au litige, contrairement au privilège de la consultation juridique, s’éteint à l’issue du litige qui lui a donné lieu, sous réserve de la possibilité de définir le « litige » en termes larges.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish et Abella : La revendication, par le ministre, du privilège relatif au litige, fondée sur l’art. 23 de la Loi sur l’accès à l’information , ne saurait être accueillie. Le privilège a pris fin parce que les dossiers auxquels B tente d’avoir accès concernent des procédures pénales qui sont terminées. [9]
Le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat reposent sur des considérations de principe différentes et entraînent des conséquences juridiques différentes. Le privilège relatif au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client. Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non représentée, entre celle‑ci et des tiers. L’objet du privilège relatif au litige est de créer une zone de confidentialité à l’occasion ou en prévision d’un litige. Le privilège relatif au litige reconnu en common law prend fin, en l’absence de procédures étroitement liées, lorsque le litige qui lui a donné lieu est terminé. Contrairement au secret professionnel de l’avocat, il n’est ni absolu quant à sa portée, ni illimité quant à sa durée. Le privilège peut conserver son objet et son effet lorsque le litige qui lui a donné lieu a pris fin, mais qu’un litige connexe demeure en instance ou peut être raisonnablement appréhendé. Cette définition élargie du litige comprend les procédures distinctes qui opposent les mêmes parties, ou des parties liées, et qui découlent de la même cause d’action ou source juridique, ou d’une cause d’action connexe. Les procédures qui soulèvent des questions communes avec l’action initiale et qui partagent son objet fondamental seraient également visées. [27] [33‑39]
Quoi qu’il en soit, le privilège relatif au litige ne saurait protéger contre la divulgation d’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduite répréhensible similaire de la part de la partie qui le revendique. Même lorsque des documents seraient autrement protégés par le privilège relatif au litige, l’auteur d’une demande d’accès peut en obtenir la divulgation, s’il démontre prima facie que l’autre partie a eu une conduite donnant ouverture à action dans le cadre de la procédure à l’égard de laquelle elle revendique le privilège. Peu importe que le privilège soit revendiqué dans le cadre du litige initial ou d’un litige connexe, le tribunal peut examiner les documents afin de décider s’il y a lieu d’ordonner leur divulgation pour ce motif. [44‑45]
Le privilège relatif au litige devrait s’attacher aux documents créés principalement en vue du litige. Le critère de l’objet principal est davantage compatible avec la tendance contemporaine qui favorise une divulgation accrue. Bien qu’il confère une protection plus limitée que ne le ferait le critère de l’objet important, le critère de l’objet principal est conforme à l’idée que le privilège relatif au litige devrait être considéré comme une exception limitée au principe de la communication complète et non comme un concept parallèle à égalité avec le secret professionnel de l’avocat interprété largement. [59‑60]
Les juges Bastarache et Charron : On ne peut revendiquer le privilège relatif au litige en s’appuyant sur la common law pour refuser de communiquer un document que la loi nous oblige à divulguer. Soit l’art. 23 de la Loi sur l’accès à l’information doit être interprété comme visant implicitement le privilège relatif au litige, soit il faut reconnaître que le gouvernement ne peut invoquer ce privilège pour refuser de divulguer des documents sous le régime de cette loi. L’article 23 doit être tenu pour inclure implicitement une exemption concernant le privilège relatif au litige, parce que ce privilège a toujours été considéré comme une composante du secret professionnel de l’avocat. Il faut continuer à considérer le secret professionnel de l’avocat comme comportant deux composantes, même si l’on admet que le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige reposent sur des fondements différents. [67] [69‑71] [73]
Une fois établie l’existence du privilège, l’art. 23 confère à l’institution le pouvoir discrétionnaire de divulguer ou non les renseignements. Alors que le privilège relatif au litige est considéré comme n’ayant d’effet que contre l’autre partie au litige, l’art. 23 permet à une institution fédérale de refuser la communication à quiconque la demande, à condition que l’existence du privilège soit établie. La revendication par le ministre du privilège relatif au litige ne saurait être accueillie en l’espèce, parce que ce privilège a pris fin. [72] [74]
Jurisprudence
Citée par le juge Fish
Arrêts mentionnés : R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Hodgkinson c. Simms (1988), 33 B.C.L.R. (2d) 129; Liquor Control Board of Ontario c. Lifford Wine Agencies Ltd. (2005), 76 O.R. (3d) 401; Ontario (Attorney General) c. Ontario (Information and Privacy Commission, Inquiry Officer) (2002), 62 O.R. (3d) 167; College of Physicians & Surgeons (British Columbia) c. British Columbia (Information & Privacy Commissioner) (2002), 9 B.C.L.R. (4th) 1, 2002 BCCA 665; Gower c. Tolko Manitoba Inc. (2001), 196 D.L.R. (4th) 716, 2001 MBCA 11; Mitsui & Co. (Point Aconi) Ltd. c. Jones Power Co. (2000), 188 N.S.R. (2d) 173, 2000 NSCA 96; General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 45 O.R. (3d) 321; In re L. (A Minor), [1997] A.C. 16; Three Rivers District Council c. Governor and Company of the Bank of England (No. 6), [2004] Q.B. 916, [2004] EWCA Civ 218; Hickman c. Taylor, 329 U.S. 495 (1947); Alberta (Treasury Branches) c. Ghermezian (1999), 242 A.R. 326, 1999 ABQB 407; Boulianne c. Flynn, [1970] 3 O.R. 84; Wujda c. Smith (1974), 49 D.L.R. (3d) 476; Meaney c. Busby (1977), 15 O.R. (2d) 71; Canada Southern Petroleum Ltd. c. Amoco Canada Petroleum Co. (1995), 176 A.R. 134; Ed Miller Sales & Rentals Ltd. c. Caterpillar Tractor Co. (1988), 90 A.R. 323; Waugh c. British Railways Board, [1979] 2 All E.R. 1169; Davies c. Harrington (1980), 115 D.L.R. (3d) 347; Voth Bros. Construction (1974) Ltd. c. North Vancouver School District No. 44 Board of School Trustees (1981), 29 B.C.L.R. 114; McCaig c. Trentowsky (1983), 148 D.L.R. (3d) 724; Nova, an Alberta Corporation c. Guelph Engineering Co. (1984), 5 D.L.R. (4th) 755; Lyell c. Kennedy (1884), 27 Ch. D. 1.
Citée par le juge Bastarache
Arrêts mentionnés : Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Interprovincial Pipe Line Inc. c. M.R.N., [1996] 1 C.F. 367; Amato c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 418; General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 45 O.R. (3d) 321.
Lois et règlements cités
Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1, art. 16(1) b), c), 17 , 23 , 41 .
Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F‑14 .
Règlement sur les effluents des fabriques de pâtes et papiers, DORS/92‑269.
Doctrine citée
Paciocco, David M., and Lee Stuesser. The Law of Evidence, 3rd ed. Toronto : Irwin Law, 2002.
Royer, Jean‑Claude. La preuve civile, 3e éd. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 2003.
Sharpe, Robert J. « Claiming Privilege in the Discovery Process », in Special Lectures of the Law Society of Upper Canada. Don Mills, Ont. : Richard De Boo Publishers, 1984, 163.
Sopinka, John, Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant. The Law of Evidence in Canada, 2nd ed. Toronto : Butterworths, 1999.
Sullivan, Ruth. Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4th ed. Markham, Ont. : Butterworths, 2002.
Watson, Garry D., and Frank Au. « Solicitor‑Client Privilege and Litigation Privilege in Civil Litigation » (1998), 77 R. du B. can. 315.
Wilson, J. Douglas. « Privilege in Experts’ Working Papers » (1997), 76 R. du B. can. 346.
Wilson, J. Douglas. « Privilege : Watson & Au (1998) 77 Can. Bar Rev. 346 : REJOINDER : “It’s Elementary My Dear Watson” » (1998), 77 R. du B. can. 549.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Décary, Létourneau et Pelletier), [2005] 1 R.C.F. 403, 244 D.L.R. (4th) 80, 325 N.R. 315, 21 Admin. L.R. (4th) 225, 34 C.P.R. (4th) 385, [2004] A.C.F. no 1455 (QL), 2004 CAF 287, qui a confirmé en partie un jugement du juge Campbell, 2003 CarswellNat 5040, 2003 CFPI 462. Pourvoi rejeté.
Graham Garton, c.r., et Christopher M. Rupar, pour l’appelant.
Sheldon Blank, en personne.
Luba Kowal, Malliha Wilson et Christopher P. Thompson, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Wendy Matheson et David Outerbridge, pour l’intervenante The Advocates’ Society.
Raynold Langlois, c.r., et Daniel Brunet, pour l’intervenant le Commissaire à l’information du Canada.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Deschamps, Fish et Abella rendu par
Le juge Fish —
I
1 Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à établir pour la première fois une distinction entre deux exceptions à la communication forcée qui sont connexes, mais distinctes sur le plan conceptuel : le privilège du secret professionnel de l’avocat (solicitor‑client privilege) et le privilège relatif au litige (litigation privilege). Ces privilèges coexistent souvent et on utilise parfois à tort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas.
2 En l’espèce, nous nous intéressons plus particulièrement au privilège relatif au litige, à la façon dont il prend naissance et au moment où il s’éteint. Il nous faut en outre examiner cette question dans le contexte restreint de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A‑1 (« Loi sur l’accès »), mais avec circonspection quant à ses répercussions plus larges sur le déroulement des instances judiciaires en général.
3 À tous les paliers, la présente affaire a été examinée à partir de la prémisse selon laquelle, pour l’application de l’art. 23 de la Loi sur l’accès, le « secret professionnel qui lie un avocat à son client » est censé englober le privilège relatif au litige, qui n’est mentionné dans aucune autre disposition de la Loi. Les deux parties et les juges des juridictions inférieures ont tous tenu cette proposition pour avérée.
4 Pour ce qui est de l’interprétation de la Loi, je m’appuierais sur la même prémisse. La Loi a été édictée il y a près d’un quart de siècle. À l’époque, il n’était pas inhabituel de percevoir les termes « secret professionnel de l’avocat » comme une expression concise utilisée pour désigner à la fois le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige. C’est ce qui explique le mieux pourquoi le privilège relatif au litige n’est mentionné isolément dans aucune disposition de la Loi. Cela explique aussi très bien pourquoi, malgré le silence de la Loi à cet égard, je partage l’opinion des parties et des juridictions inférieures selon laquelle la Loi sur l’accès n’a pas privé le gouvernement de la protection que le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige lui offraient auparavant. Lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer la Loi, il faut considérer l’expression « secret professionnel de l’avocat », utilisée à l’art. 23 , comme renvoyant aux deux privilèges.
5 En somme, nous ne sommes pas appelés en l’espèce à décider si le gouvernement peut invoquer le privilège relatif au litige. Les parties conviennent à juste titre qu’il le peut. Notre tâche consiste plutôt à examiner les caractéristiques fondamentales de ce privilège et, plus particulièrement, à en déterminer la durée.
6 Le ministre soutient que le secret professionnel de l’avocat comporte deux « composantes » : l’une touchant les communications confidentielles échangées entre les avocats et leurs clients, l’autre, les renseignements et documents recueillis ou créés dans le contexte du litige. Comme je l’ai déjà indiqué, la première de ces composantes est généralement désignée comme le « privilège de la consultation juridique » et, la seconde, comme le « privilège relatif au litige ».
7 Compte tenu de leur portée, de leur objet et de leur fondement différents, j’estime qu’il serait préférable de reconnaître qu’il s’agit en l’occurrence de concepts distincts, et non de deux composantes d’un même concept. Par conséquent, dans les présents motifs, j’utiliserai l’expression « secret professionnel de l’avocat » comme s’entendant exclusivement du privilège de la consultation juridique et, à moins d’indication contraire, j’emploierai les deux expressions — secret professionnel de l’avocat et privilège de la consultation juridique — comme des synonymes interchangeables.
8 S’agissant d’une question de fond, et non de simple terminologie, la différence entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat est déterminante en l’espèce. Le premier, contrairement au second, est temporaire. Il prend fin en même temps que le litige qui lui a donné lieu. Qualifier le privilège relatif au litige de « composante » du secret professionnel de l’avocat, comme le voudrait le ministre, n’a pas pour effet de lui conférer le même caractère permanent.
9 La revendication, par le ministre, du privilège relatif au litige ne saurait être accueillie en l’espèce parce que, peu importe le nom choisi pour le désigner, ce privilège a pris fin : Les dossiers auxquels l’intimé tente d’avoir accès concernent des procédures pénales qui sont terminées depuis longtemps. En sollicitant une réparation civile pour la façon dont se sont déroulées ces procédures, l’intimé ne leur a insufflé ni une nouvelle vie ni une existence posthume et parallèle.
10 Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
II
11 L’intimé assure lui‑même sa défense et, bien qu’il n’ait pas de formation en droit, il connaît bien les tribunaux. Il a accumulé plus de dix années d’expérience en droit au contact des tribunaux, d’abord en qualité de défendeur puis de requérant et de demandeur. Dans la quête de renseignements et de redressements qu’il a menée avec beaucoup de détermination et de débrouillardise, il a personnellement intenté et dirigé une pléthore de procédures connexes, en première instance et en appel, devant les tribunaux tant fédéraux que provinciaux.
12 La présente saga a commencé en juillet 1995, lorsque le ministère public a porté 13 accusations contre l’intimé et Gateway Industries Ltd. (« Gateway ») pour des infractions réglementaires prévues par la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F‑14 , et le Règlement sur les effluents des fabriques de pâtes et papiers, DORS/92‑269. L’intimé était l’un des administrateurs de Gateway. Dans le cas de cinq des accusations, l’infraction reprochée consistait à avoir pollué la rivière Rouge, et dans le cas des huit autres, à avoir contrevenu à des exigences en matière de rapport.
13 Les chefs d’accusation relatifs aux exigences en matière de rapport ont été annulés en 1997 et ceux concernant la pollution l’ont été en 2001. En 2002, le ministère public a porté de nouvelles accusations par voie de mise en accusation — et a ordonné l’arrêt des procédures avant le procès. L’intimé et Gateway ont alors intenté une action en dommages‑intérêts contre le gouvernement fédéral pour fraude, complot, parjure et exercice abusif des pouvoirs de la poursuite.
14 Le présent pourvoi concerne les tentatives répétées faites par l’intimé pour obtenir certains documents du gouvernement, sans y réussir complètement. Le gouvernement a soulevé divers motifs, y compris le « secret professionnel de l’avocat », pour rejeter les demandes de renseignements qui lui ont été présentées dans le cadre des procédures pénales et en vertu de la Loi sur l’accès. La question dont nous sommes saisis touche uniquement les procédures engagées sous le régime de la Loi sur l’accès. La Cour n’est pas appelée à se prononcer sur la question de savoir si, dans le cadre des procédures pénales, le ministère public s’est correctement acquitté des obligations de divulgation qui lui incombaient selon l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326. De toute façon, nous serions incapables de la trancher au vu du dossier qui nous a été soumis.
15 En octobre 1997, et de nouveau en mai 1999, l’intimé a demandé au Bureau de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice tous les dossiers se rapportant aux poursuites engagées contre lui et contre Gateway. Seuls certains de ces documents lui ont été communiqués.
16 D’autres documents lui ont été communiqués après qu’il eut porté plainte auprès du Commissaire à l’information. Le directeur des enquêtes a conclu que la très grande majorité des documents restants avaient été exclus à bon droit de la communication parce qu’ils étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat.
17 L’intimé a persévéré en présentant une demande de révision en application de l’art. 41 de la Loi sur l’accès. Bien que l’appelant ait invoqué diverses exemptions de communication prévues à la Loi sur l’accès, l’instance présidée par le juge des requêtes a porté principalement sur la revendication par l’appelant du secret professionnel de l’avocat en vertu de l’art. 23 de la Loi sur l’accès.
18 Le juge Campbell, qui a examiné cette demande de l’intimé, a conclu que les documents soustraits à la communication par application du privilège relatif au litige devaient être divulgués si le litige auquel ils se rapportaient avait pris fin (2003 CarswellNat 5040, 2003 CFPI 462).
19 En appel, la Cour d’appel fédérale était divisée quant à la durée du privilège. Le juge Pelletier, s’exprimant au nom des juges majoritaires sur ce point, a conclu que le privilège relatif au litige, contrairement au privilège de la consultation juridique, s’éteint à l’issue du litige qui lui a donné lieu, « sous réserve de la possibilité de définir le litige en termes [. . .] larges » ([2005] 1 R.C.F. 403, 2004 CAF 287, par. 89). Il a donc conclu que l’art. 23 de la Loi sur l’accès ne s’appliquait pas, en l’espèce, aux documents visés par la revendication du privilège relatif au litige puisque les poursuites pénales avaient pris fin.
20 Le juge Létourneau, dissident sur ce point, a conclu que le privilège ne s’éteignait pas nécessairement avec la fin du litige qui lui avait donné lieu. Il aurait confirmé l’existence du privilège dans la présente affaire.
III
21 L’article 23 de la Loi sur l’accès prévoit :
23. Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.
22 La question précise dont nous sommes saisis est celle de savoir si, une fois protégés par le privilège relatif au litige, les documents continuent à bénéficier de cette protection lorsque le litige prend fin.
23 Selon l’appelant, la Cour aurait statué que le privilège relatif au litige est une composante du secret professionnel de l’avocat et bénéficie de la même protection quasi absolue, notamment de son caractère permanent. Aucune des décisions qu’il invoque n’étaye toutefois cette affirmation. La Cour a maintes fois traité du secret professionnel de l’avocat et souligné son importance primordiale, mais elle n’a encore jamais examiné la nature, la portée ou la durée du privilège relatif au litige.
24 Ainsi, la Cour a expliqué dans Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, et a réitéré depuis, que le secret professionnel de l’avocat a d’abord été une règle de preuve qui s’est transformée au fil des ans en une règle de fond. En outre, la Cour n’a pas cessé d’insister sur l’étendue et la primauté du secret professionnel de l’avocat. Voir par exemple : Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61; et Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31. Dans un extrait souvent cité de l’arrêt McClure, le juge Major, s’exprimant au nom de la Cour, a dit que « le secret professionnel de l’avocat doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (par. 35).
25 Toutefois, il ressort clairement du texte et du contexte de ces décisions qu’elles ne portent que sur le privilège de la consultation juridique, ou sur le secret professionnel de l’avocat proprement dit, et non sur le privilège relatif au litige.
26 Ces décisions, parmi d’autres, traitent abondamment de l’origine et du fondement du secret professionnel de l’avocat, fermement établi depuis des siècles. Il reconnaît que la force du système de justice dépend d’une communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir. La société a confié aux avocats la tâche de défendre les intérêts de leurs clients avec la compétence et l’expertise propres à ceux qui ont une formation en droit. Ils sont les seuls à pouvoir s’acquitter efficacement de cette tâche, mais seulement dans la mesure où ceux qui comptent sur leurs conseils ont la possibilité de les consulter en toute confiance. Le rapport de confiance qui s’établit alors entre l’avocat et son client est une condition nécessaire et essentielle à l’administration efficace de la justice.
27 Par ailleurs, le privilège relatif au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client. Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non représentée, entre celle‑ci et des tiers. Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire et non de favoriser la relation entre l’avocat et son client. Or, pour atteindre cet objectif, les parties au litige, représentées ou non, doivent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée.
28 R. J. Sharpe (maintenant juge de la Cour d’appel) a particulièrement bien expliqué les différences entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat :
[traduction] Il est crucial de faire la distinction entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat. Au moins trois différences importantes, à mon sens, existent entre les deux. Premièrement, le secret professionnel de l’avocat ne s’applique qu’aux communications confidentielles entre le client et son avocat. Le privilège relatif au litige, en revanche, s’applique aux communications à caractère non confidentiel entre l’avocat et des tiers et englobe même des documents qui ne sont pas de la nature d’une communication. Deuxièmement, le secret professionnel de l’avocat existe chaque fois qu’un client consulte son avocat, que ce soit à propos d’un litige ou non. Le privilège relatif au litige, en revanche, ne s’applique que dans le contexte du litige lui‑même. Troisièmement, et c’est ce qui importe le plus, le fondement du secret professionnel de l’avocat est très différent de celui du privilège relatif au litige. Cette différence mérite qu’on s’y arrête. L’intérêt qui sous‑tend la protection contre la divulgation accordée aux communications entre un client et son avocat est l’intérêt de tous les citoyens dans la possibilité de consulter sans réserve et facilement un avocat. Si une personne ne peut pas faire de confidences à un avocat en sachant que ce qu’elle lui confie ne sera pas révélé, il lui sera difficile, voire impossible, d’obtenir en toute franchise des conseils juridiques judicieux.
Le privilège relatif au litige, en revanche, est adapté directement au processus du litige. Son but ne s’explique pas valablement par la nécessité de protéger les communications entre un avocat et son client pour permettre au client d’obtenir des conseils juridiques, soit l’intérêt que protège le secret professionnel de l’avocat. Son objet se rattache plus particulièrement aux besoins du processus du procès contradictoire. Le privilège relatif au litige est basé sur le besoin d’une zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire. Autrement dit, le privilège relatif au litige vise à faciliter un processus (le processus contradictoire), tandis que le secret professionnel de l’avocat vise à protéger une relation (la relation de confiance entre un avocat et son client).
(« Claiming Privilege in the Discovery Process », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada (1984), 163, p. 164‑165)
29 À l’exception de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt Hodgkinson c. Simms (1988), 33 B.C.L.R. (2d) 129, les juridictions d’appel du pays ont conclu de façon constante que le privilège relatif au litige repose sur un fondement différent de celui sur lequel repose le secret professionnel de l’avocat : Liquor Control Board of Ontario c. Lifford Wine Agencies Ltd. (2005), 76 O.R. (3d) 401; Ontario (Attorney General) c. Ontario (Information and Privacy Commission, Inquiry Officer) (2002), 62 O.R. (3d) 167 (« Big Canoe »); College of Physicians & Surgeons (British Columbia) c. British Columbia (Information & Privacy Commissioner) (2002), 9 B.C.L.R. (4th) 1, 2002 BCCA 665; Gower c. Tolko Manitoba Inc. (2001), 196 D.L.R. (4th) 716, 2001 MBCA 11; Mitsui & Co. (Point Aconi) Ltd. c. Jones Power Co. (2000), 188 N.S.R. (2d) 173, 2000 NSCA 96; General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 45 O.R. (3d) 321.
30 Les jurisprudences américaine et anglaise vont dans le même sens : voir In re L. (A Minor), [1997] A.C. 16 (H.L.); Three Rivers District Council c. Governor and Company of the Bank of England (No. 6), [2004] Q.B. 916, [2004] EWCA Civ 218, et Hickman c. Taylor, 329 U.S. 495 (1947). Aux États‑Unis, les communications avec les tiers et les autres documents préparés en vue d’une instance sont protégés par une doctrine semblable relative « aux préparatifs de l’avocat » (« attorney work product »). La majorité des auteurs adhèrent aussi à cette théorie du « fondement différent » : Sharpe; J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 745‑746; D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (3e éd. 2002), p. 197‑198; J.‑C. Royer, La preuve civile (3e éd. 2003), p. 868‑871; G. D. Watson et F. Au, « Solicitor‑Client Privilege and Litigation Privilege in Civil Litigation » (1998), 77 R. du B. can. 315. Pour l’opinion contraire, voir J. D. Wilson, « Privilege in Experts’ Working Papers » (1997), 76 R. du B. can. 346 et « Privilege : Watson & Au (1998) 77 Can. Bar Rev. 346 : REJOINDER : “It’s Elementary My Dear Watson” » (1998), 77 R. du B. can. 549.
31 Bien que distincts d’un point de vue conceptuel, le privilège relatif au litige et le privilège de la consultation juridique servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit. En outre, ils sont complémentaires et n’entrent pas en concurrence l’un avec l’autre. Cependant, le fait de considérer le privilège relatif au litige et le privilège de la consultation juridique comme deux composantes d’un même concept tend à en occulter la vraie nature.
32 Contrairement au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige prend naissance et produit ses effets même en l’absence d’une relation avocat‑client et il s’applique sans distinction à toutes les parties, qu’elles soient ou non représentées par un avocat : voir Alberta (Treasury Branches) c. Ghermezian (1999), 242 A.R. 326, 1999 ABQB 407. La partie qui se défend seule a autant besoin d’une « zone » de confidentialité; elle devrait donc y avoir droit. Une autre distinction importante mène à la même conclusion. La confidentialité, condition sine qua non du secret professionnel de l’avocat, ne constitue pas un élément essentiel du privilège relatif au litige. Lorsqu’ils se préparent en vue de l’instruction, les avocats obtiennent ordinairement des renseignements auprès de tiers qui n’ont nul besoin ni attente quant à leur confidentialité, et pourtant ces renseignements sont protégés par le privilège relatif au litige.
33 Bref, le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat reposent sur des considérations de principe différentes et entraînent des conséquences juridiques différentes.
34 L’objet du privilège relatif au litige est, je le répète, de créer une « zone de confidentialité » à l’occasion ou en prévision d’un litige. Aussitôt que le litige prend fin, le privilège auquel il a donné lieu perd son objet précis et concret — et, par conséquent, sa raison d’être. Mais, comme certains le diraient, le litige n’est pas terminé tant qu’il n’est pas terminé : On ne peut pas dire qu’il est « terminé », au vrai sens du terme, lorsque les parties au litige ou des parties liées demeurent engagées dans ce qui constitue essentiellement le même combat juridique.
35 Sauf lorsqu’un tel litige connexe persiste, il n’est ni nécessaire ni justifié de protéger contre la communication quelque élément que ce soit qui aurait pu faire l’objet d’une divulgation forcée, n’eût été la procédure en cours ou prévue en raison de laquelle il est protégé. Lorsque le litige est effectivement terminé, il n’y a pas vraiment lieu de craindre que l’avocat de la partie adverse ou ses clients plaident leur cause en [traduction] « se servant des capacités intellectuelles de l’adversaire », pour reprendre les termes utilisés par la Cour suprême des États‑Unis dans Hickman, p. 516.
36 Je suis donc d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale et ceux qui partagent leur avis pour dire que, en l’absence de procédures étroitement liées, le privilège relatif au litige reconnu en common law prend fin lorsque le litige qui lui a donné lieu est terminé : Lifford; Chrusz; Big Canoe; Boulianne c. Flynn, [1970] 3 O.R. 84 (H.C.J.); Wujda c. Smith (1974), 49 D.L.R. (3d) 476 (B.R. Man.); Meaney c. Busby (1977), 15 O.R. (2d) 71 (H.C.J.); Canada Southern Petroleum Ltd. c. Amoco Canada Petroleum Co. (1995), 176 A.R. 134 (B.R.). Voir aussi : Sopinka, Lederman et Bryant; Paciocco et Stuesser.
37 Ainsi, le principe de la « pérennité des privilèges », si essentiel en ce qui concerne le secret professionnel de l’avocat, ne joue pas dans le cas du privilège relatif au litige. Ce dernier, contrairement au secret professionnel de l’avocat, n’est ni absolu quant à sa portée, ni illimité quant à sa durée.
38 Or, comme je l’ai déjà mentionné, le privilège peut conserver son objet — et, par conséquent, son effet — lorsque le litige qui lui a donné lieu a pris fin, mais qu’un litige connexe demeure en instance ou peut être raisonnablement appréhendé. À cet égard, je partage l’opinion du juge Pelletier au sujet de « la possibilité de définir le litige en termes plus larges que la seule procédure qui a donné lieu au privilège » (par. 89); voir Ed Miller Sales & Rentals Ltd. c. Caterpillar Tractor Co. (1988), 90 A.R. 323 (C.A.).
39 Il me semble que cette définition élargie du terme « litige » comprend, à tout le moins, les procédures distinctes qui opposent les mêmes parties ou des parties liées et qui découlent de la même cause d’action (ou « source juridique ») ou d’une cause d’action connexe. À mon avis, les procédures qui soulèvent des questions communes avec l’action initiale et qui partagent son objet fondamental seraient également visées.
40 En principe, les limites de cette acception élargie du terme « litige » sont circonscrites par l’objet de la reconnaissance du privilège relatif au litige, soit, comme je l’ai déjà mentionné, [traduction] « le besoin d’une zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire » (Sharpe, p. 165). Dans le contexte de l’art. 23 de la Loi sur l’accès, cet objet doit tenir compte de la nature de beaucoup de litiges auxquels le gouvernement est partie. À titre d’exemple, dans les années 80, le gouvernement fédéral a fait face, partout au Canada, à des litiges découlant du programme d’isolation à la mousse d’urée‑formaldéhyde. Les parties n’étaient pas les mêmes et les détails de chaque réclamation étaient différents, mais les questions sous‑jacentes de responsabilité étaient les mêmes partout au pays.
41 Dans une telle situation, la « zone protégée » de l’avocat s’étendrait au travail lié à ces questions sous‑jacentes de responsabilité, même après le règlement d’une partie des demandes individuelles, si toutes n’ont pas été tranchées. Les poursuites soulevaient des questions communes et les causes d’action, du point de vue des préparatifs du plaideur, étaient étroitement liées. En revanche, une fois tranchées la totalité des demandes appartenant à ce groupe particulier de causes d’action, le privilège relatif au litige aurait expiré, même si la divulgation subséquente des documents aurait révélé certains aspects des opérations du gouvernement ou les stratégies générales d’instance que le gouvernement aurait préféré ne pas dévoiler à ses anciens adversaires ou à d’autres auteurs de demandes formulées en vertu de la Loi sur l’accès. Des questions similaires pourraient se poser dans le secteur privé. Ce serait le cas, par exemple, d’une entreprise manufacturière qui ferait face à des demandes connexes, fondées sur la responsabilité du fabricant. Dans chaque cas, la durée et la portée du privilège relatif au litige sont circonscrites par son objet sous‑jacent, soit la protection essentielle au bon fonctionnement du processus contradictoire.
IV
42 En l’espèce, l’intimé poursuit le gouvernement fédéral en dommages‑intérêts pour fraude, complot, parjure et exercice abusif des pouvoirs de la poursuite. Il exige qu’on lui communique, en application de la Loi sur l’accès, tous les documents relatifs à la façon dont le ministère public a mené les poursuites intentées contre lui. La source de ces poursuites était la prétendue pollution et la violation alléguée des exigences en matière de rapport reprochées à l’intimé et à sa société.
43 Le privilège revendiqué par le ministre concerne donc des documents qui avaient pour objet principal des poursuites pénales relatives à la protection de l’environnement et à des exigences en matière de rapport. Quant à elle, l’action de l’intimé vise essentiellement l’obtention d’une réparation civile pour la manière dont le gouvernement a mené ces poursuites. Elle procède d’une source juridique différente et, dans ce sens, elle n’est pas liée au litige qui a donné lieu au privilège revendiqué.
44 Quoi qu’il en soit, le privilège relatif au litige ne saurait protéger contre la divulgation d’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduite répréhensible similaire de la part de la partie qui le revendique. Il ne s’agit pas d’un puits sans fond duquel la preuve que l’on s’est mal conduit ne pourra jamais être extraite pour être exposée au grand jour.
45 Même lorsque des documents seraient autrement protégés par le privilège relatif au litige, l’auteur d’une demande d’a