Mitchell c. M.R.N.

Mitchell c. M.R.N.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2001-05-24
Référence neutre
2001 CSC 33
Recueil
[2001] 1 RCS 911
Numéro de dossier
27066
Juges
McLachlin, Beverley; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit constitutionnel
Preuve
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27066
Contenu de la décision
Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33
Ministre du Revenu national Appelant
c.
Grand Chef Michael Mitchell alias Kanentakeron Intimé
et
Procureur général du Québec,
Procureur général du Nouveau‑Brunswick,
Procureur général du Manitoba,
Procureur général de la Colombie‑Britannique,
Conseil des Mohawks de Kahnawake,
Assemblée des Premières nations et
Union of New Brunswick Indians Intervenants
Répertorié : Mitchell c. M.R.N.
Référence neutre : 2001 CSC 33.
No du greffe : 27066.
2000 : 16 juin; 2001 : 24 mai.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel fédérale
Droit constitutionnel – Droits ancestraux – Droit de traverser le Saint‑Laurent avec des marchandises à des fins commerciales – Les Mohawks d’Akwesasne ont‑ils le droit de rapporter au Canada des marchandises des États‑Unis à des fins commerciales sans payer de droits de douane? ‑‑ Le droit revendiqué est‑il incompatible avec la souveraineté canadienne? – Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Preuve ‑‑ Droits ancestraux – Preuve nécessaire pour établir un droit ancestral – Appréciation de la preuve dans les revendications autochtones.
L’intimé est un Mohawk d’Akwesasne et un descendant de la nation Mohawk, une des entités politiques de la Confédération iroquoise avant l’arrivée des Européens. En 1988, l’intimé traverse la frontière internationale, apportant avec lui des marchandises achetées aux États‑Unis. Il déclare les marchandises aux agents de douane canadiens, mais affirme qu’il a des droits ancestraux et des droits issus de traités qui l’exemptent du paiement de droits de douane. Il est autorisé à entrer au Canada, mais on l’informe qu’il devra payer des droits. Il fait présent à la communauté mohawk de Tyendinaga des marchandises, sauf l’huile à moteur. L’huile à moteur est apportée à un magasin situé à Akwesasne pour y être revendue aux membres de la communauté. L’intimé, qui a reçu signification d’une demande de paiement de droits de douane, sollicite un jugement déclaratoire. La Section de première instance de la Cour fédérale conclut que l’intimé jouit d’un droit ancestral de traverser librement la frontière sans acquitter de droits de douane sur des marchandises destinées à un usage personnel et communautaire ainsi qu’à un petit négoce avec d’autres Premières nations. La Cour d’appel fédérale confirme l’existence d’un droit ancestral d’introduire des marchandises au Canada en franchise, sous réserve de restrictions fondées sur la preuve de l’étendue traditionnelle du commerce mohawk.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli. Le droit ancestral revendiqué n’a pas été établi. L’intimé doit payer des droits sur les marchandises importées au Canada.
Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Arbour et LeBel : En droit colonial britannique, les lois et les intérêts préexistants des sociétés autochtones ont été incorporés dans la common law en tant que droits dès l’affirmation de la souveraineté de la Couronne, sauf s’ils étaient cédés, éteints ou incompatibles avec l’affirmation de la souveraineté de la Couronne. L’édiction du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 a conféré un statut constitutionnel aux droits existants, ancestraux ou issus de traités, y compris les droits ancestraux reconnus en common law. Cependant, le gouvernement conservait le pouvoir de restreindre les droits ancestraux pour des motifs valables, dans la poursuite d’objectifs publics impérieux et réels. Le critère d’existence d’un droit ancestral est axé sur les caractéristiques déterminantes qui faisaient partie intégrante de la société autochtone en cause avant l’affirmation de la souveraineté de la Couronne. Le demandeur doit établir que la pratique, tradition ou coutume moderne a un degré raisonnable de continuité avec la pratique, tradition ou coutume qui existait avant le contact avec les Européens. La pratique, coutume ou tradition doit avoir fait partie intégrante de la culture distinctive de la société autochtone, au sens où elle doit avoir distingué ou caractérisé sa culture traditionnelle et avoir été au cœur de son identité.
La première étape consiste à établir la nature véritable du droit revendiqué, sans évaluer son bien‑fondé et sans l’étendre ou le restreindre artificiellement. Pour cela, il faut examiner (1) la nature de l’acte qui, selon le demandeur, a été accompli en vertu d’un droit ancestral; (2) la nature de la loi ou de l’autre mesure gouvernementale qu’il dit porter atteinte au droit, c.‑à‑d. le conflit entre la revendication et la restriction; et (3) les traditions et pratiques ancestrales invoquées pour établir l’existence du droit. L’application de ces facteurs en l’espèce indique que le droit revendiqué est caractérisé à juste titre comme étant le droit de transporter des marchandises à travers la frontière entre le Canada et les États‑Unis, par le fleuve Saint‑Laurent, à des fins commerciales. La revendication vise simplement un droit de commercer, et elle suppose nécessairement une liberté de circulation parce que le droit de traverser le Saint‑Laurent avec des marchandises, à des fins commerciales, implique des déplacements. Le droit ne devrait pas être caractérisé comme un droit de rapporter des marchandises en franchise de taxes ou de droits parce qu’une telle restriction devrait être examinée à l’étape de l’atteinte. Techniquement, le droit devrait être caractérisé comme le droit de traverser le Saint‑Laurent plutôt que la frontière, qui est une création des nouveaux arrivants, avec des marchandises. Toutefois, en langage contemporain, le fleuve et la frontière sont équivalents.
La revendication de droits ancestraux soulève des difficultés de preuve intrinsèques. Toutefois, il ne faudrait pas rendre illusoires les droits protégés par le par. 35(1) en imposant un fardeau de preuve impossible. Les règles de preuve doivent donc être appliquées avec souplesse, d’une façon adaptée aux difficultés inhérentes aux revendications autochtones. Comme les demandeurs doivent établir les caractéristiques de leur société avant le contact avec les Européens en l’absence d’écrits, les récits oraux peuvent fournir une preuve, impossible à obtenir d’une autre façon, des pratiques ancestrales et des points de vue autochtones. Les récits oraux sont admissibles en preuve lorsqu’ils sont à la fois utiles et raisonnablement fiables, sous réserve toujours du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance de les exclure. Pour déterminer l’utilité et la fiabilité des récits oraux, les juges doivent se garder de faire des suppositions faciles fondées sur les traditions eurocentriques de collecte et de transmission des faits historiques. En l’espèce, les parties ont présenté des témoignages d’historiens et d’archéologues. Les récits oraux d’aînés, dont l’intimé, ont fourni le point de vue autochtone. Le témoignage de l’intimé, confirmé par la preuve archéologique et historique, était utile, et le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en concluant que ce témoignage était crédible et fiable.
Il n’y a pas de règles précises ni de principes absolus régissant l’interprétation ou l’appréciation de la preuve relative aux revendications autochtones. Les règles de preuve doivent garantir qu’on accordera au point de vue autochtone le poids qui convient, mais la conscience de la nature particulière des revendications autochtones ne neutralise pas les principes généraux de preuve. Il faut encore établir le bien‑fondé des revendications sur la base d’une preuve convaincante qui démontre leur validité selon la prépondérance des probabilités. En l’espèce, la preuve indique que les Mohawks voyageaient parfois au nord et que le commerce était une caractéristique distinctive de leur société. La preuve ne révèle pas, cependant, l’existence d’une pratique ancestrale de commerce au nord du Saint‑Laurent. Le commerce mohawk au moment du contact avec les Européens suivait principalement un axe est‑ouest. La preuve pertinente à l’appui de la revendication consiste en un seul couteau rituel, des traités qui ne font pas mention d’un commerce antérieur et le simple fait de la participation des Mohawks au commerce de fourrure. Si les cours d’appel doivent s’en remettre largement aux conclusions de fait des juges de première instance, la conclusion sur le droit de faire le commerce transfrontalier en l’espèce est une « erreur manifeste et dominante », vu l’insuffisance de la preuve. Les principes de preuve doivent être appliqués de façon éclairée aux revendications autochtones, mais ne peuvent faire l’objet d’une extension déraisonnable.
Quoi qu’il en soit, même si l’on déférait à la conclusion du juge de première instance qu’il existait des relations commerciales entre les Mohawks et les Premières nations au nord du Saint‑Laurent avant le contact avec les Européens, la preuve n’établit pas que ce commerce vers le nord est une caractéristique déterminante de la culture mohawk. Le droit revendiqué met en jeu une frontière internationale et, en conséquence, les considérations géographiques sont clairement pertinentes pour déterminer si le commerce en l’espèce fait partie intégrante de la culture mohawk. Même si l’interprétation libérale du juge de première instance était acceptée, la preuve révèle l’importance négligeable du transport et du commerce de marchandises par les Mohawks au nord du Saint‑Laurent, avant le contact avec les Européens. Ce commerce n’était pas vital pour l’identité collective des Mohawks. Aucun droit ancestral de rapporter des marchandises à travers la frontière à des fins commerciales n’a donc été établi.
Comme l’intimé n’a pas établi l’existence du droit autochtone revendiqué, il n’est pas nécessaire de faire des commentaires sur la question de savoir dans quelle mesure le droit colonial en matière de succession des pouvoirs souverains est pertinent dans la définition des droits autochtones en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 .
Les juges Major et Binnie : Il est admis que même si, avant le contact avec les Européens, les Mohawks faisaient occasionnellement le commerce de marchandises au‑delà du fleuve Saint‑Laurent avec des Premières nations établies au nord, cette pratique n’était pas une caractéristique déterminante de leur culture et elle n’était pas vitale pour leur identité collective. Il y a toutefois des raisons additionnelles d’accueillir le pourvoi. En l’espèce, une question se pose quant aux incidences qu’aurait sur la souveraineté le droit de commerce et de circulation internationaux revendiqué par l’intimé en sa qualité de citoyen de la Confédération iroquoise.
Akwesasne est à l’épicentre frontalier du Saint‑Laurent, étant à cheval sur la frontière entre le Canada et les États‑Unis ainsi que sur une frontière provinciale. Cet entrecroisement de frontières dans la communauté mohawk va au‑delà du simple inconvénient et constitue un fardeau important dans la vie quotidienne. Les Mohawks cherchent à réduire les complications frontalières dans leurs vies, à unir de nouveau une communauté divisée et à trouver un avantage économique à la frontière internationale. La valeur économique de leur revendication, créée par une société non autochtone, n’est pas fatale. La théorie des droits figés est incompatible avec le par. 35(1) et les droits ancestraux peuvent s’accroître et évoluer.
Un droit ancestral doit découler d’une activité antérieure au contact avec les Européens et cette activité doit être un élément d'une coutume, pratique ou tradition qui faisait partie intégrante de la culture distinctive de la communauté autochtone. Les terres traditionnelles des Mohawks se trouvaient dans la vallée des Mohawks (État de New York), mais, historiquement, les Mohawks voyageaient au nord jusqu’à la vallée du Saint‑Laurent. À cette époque, les Mohawks étaient, et agissaient comme, un peuple pleinement autonome au sein de la Confédération iroquoise. Les frontières territoriales ont changé avec l’extension d’une Confédération iroquoise militairement puissante jusqu’à la vallée du Saint‑Laurent et le long de celle‑ci, qui en chassait les autres habitants autochtones. Même si aucune des frontières entre les territoires des Premières nations avant le contact avec les Européens ne correspond à la frontière internationale actuelle à Akwesasne, ces frontières existaient et, selon les pratiques et coutumes traditionnelles, les Mohawks les respectaient en temps de paix.
L’avocat de l’intimé ne conteste pas la souveraineté canadienne. Il revendique l’autonomie mohawk dans le cadre plus large de la souveraineté canadienne. La revendication de l’intimé ne concerne pas seulement le déplacement physique de personnes ou de marchandises à Akwesasne. Elle a trait à l’aspiration des Mohawks à vivre comme si la frontière internationale n’existait pas.
Bien qu’historiquement, la Couronne ait pu être représentée comme une entité lointaine par‑delà les mers à laquelle on ne pouvait guère s’attendre que les autochtones s’identifient, cela n’était plus le cas en 1982 quand le processus de conciliation du par. 35(1) a été établi. Avec le rapatriement de la Constitution, tous les aspects de la souveraineté canadienne se sont fermement ancrés à l’intérieur de nos frontières. Si le principe de « souveraineté fusionnée » énoncé par la Commission royale sur les peuples autochtones doit avoir un sens véritable, il doit comporter au moins l’idée que les Canadiens autochtones et non autochtones forment ensemble une entité souveraine munie d’une certaine communauté d’objectifs et d’efforts. C’est avec cette nouvelle entité, héritière des attributs historiques de la souveraineté, qu’il faut concilier les droits existants ancestraux ou issus de traités. L’objectif constitutionnel est la conciliation et non pas l’isolement mutuel. Ce qui importe c’est que la Commission royale elle‑même considère les autochtones comme étant des participants à part entière, avec les non autochtones, à une souveraineté canadienne partagée. Les autochtones ne s’opposent pas à la souveraineté canadienne, et ils ne lui sont pas asservis, ils en font partie.
La revendication de l’intimé présente deux éléments distinctifs. Il revendique un droit de commerce et de circulation à travers la frontière internationale et il lie ce droit au fait qu’il est actuellement citoyen non pas du Canada, mais de Haudenosaunee (Confédération iroquoise) dont la capitale est à Onondaga, dans l’État de New York.
Un droit issu d’un traité est une promesse affirmative de Sa Majesté, qui sera interprétée libéralement et mise en application d’une façon qui préserve l’honneur de la Couronne. Dans le cas de droits ancestraux, il n’y a aucun événement historique comparable au processus de conclusion des traités, où Sa Majesté a négocié le droit ou l’obligation qu’on cherche à faire respecter. La revendication de l’intimé est fondée sur des pratiques qui, selon lui, existent depuis bien avant le premier contact des Mohawks avec les Européens en 1609.
Il était présumé, en droit colonial britannique, que Sa Majesté avait l’intention de respecter les droits ancestraux qui n’étaient pas contraires à la conscience ou incompatibles avec sa souveraineté. Les tribunaux ont élargi cette reconnaissance aux pratiques, coutumes et traditions qui font partie intégrante de la culture distinctive de la communauté autochtone. Bien qu’il faille se garder d’introduire des principes de droit colonial britannique dans l’interprétation du par. 35(1) sans mûre réflexion, le par. 35(1) n’est pas une répudiation globale de la common law. La notion d’incompatibilité avec la souveraineté de la Couronne était une caractéristique déterminante de la succession de pouvoirs souverains et constituait par le fait même une restriction à la portée des droits ancestraux. Par exemple, si importantes qu’elles aient été pour l’identité du peuple mohawk, on ne pourrait pas dire que les activités guerrières antérieures au contact avec les Européens ont donné naissance sous les régimes successeurs à un droit en vertu du par. 35(1) de se livrer à des opérations militaires sur le territoire canadien. Cette notion de l’incompatibilité avec la souveraineté continue d’être un élément de l’analyse du par. 35(1) , bien qu’il s’agisse d’une restriction à appliquer avec modération. Dans la plupart des cas, la protection de pratiques, traditions et coutumes distinctives de cultures autochtones au Canada ne suscite pas de réelles questions de souveraineté à l’étape de leur définition.
Depuis la création de la frontière internationale en 1783, Akwesasne est l’endroit où la souveraineté britannique (et plus tard canadienne) fait face à la souveraineté des États‑Unis. Le contrôle de la circulation des personnes et des marchandises à travers les frontières a toujours été un attribut fondamental et un pouvoir accessoire de la souveraineté. On s’attend à ce que les États exercent leur pouvoir sur les frontières dans l’intérêt public. L’obligation ne peut être soumise aux caprices d’un régime antérieur dont la souveraineté a été éclipsée. Le droit de commerce et de circulation internationaux revendiqué par l’intimé est donc incompatible avec les attributs historiques de la souveraineté canadienne. Puisque le droit ancestral revendiqué n’a pas survécu au passage à la souveraineté non mohawk, il n’existait rien en 1982 qui pouvait recevoir la protection donnée par le par. 35(1) aux droits ancestraux existants.
Cette conclusion n’est pas contraire à l’objectif du par. 35(1) , la conciliation entre les intérêts des peuples autochtones et la souveraineté canadienne. Les peuples autochtones font partie de la souveraineté canadienne et les accommodements requis pour les droits autochtones ne constituent pas un rapport à somme nulle entre droits de minorités et droits de citoyenneté. L’affirmation du droit souverain de l’ensemble des Canadiens, y compris les autochtones, ne devrait pas en l’espèce être considérée comme la perte pour les autochtones d’un espace constitutionnel légitime. L’élargissement de la protection constitutionnelle à la revendication de l’intimé irait au‑delà de l’objet du par. 35(1) . Pour ce qui est de l’incompatibilité avec la souveraineté, la revendication de l’intimé vise des intérêts nationaux que nous avons tous en commun plutôt que des intérêts distinctifs qui différencient les communautés autochtones à certaines fins. La conciliation de ces intérêts en l’espèce milite en faveur de l’affirmation de notre souveraineté collective. Cette conclusion n’écarte et n’appuie aucunement un point de vue quelconque quant à la compatibilité ou l’incompatibilité d’institutions autonomes internes des Premières nations avec la souveraineté de la Couronne, dans le passé ou dans le présent.
Jurisprudence
Citée par le juge en chef McLachlin
Arrêts appliqués : Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, conf. en partie [1993] 5 W.W.R. 97; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821; arrêts mentionnés : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; Mabo c. Queensland (1992), 175 C.L.R. 1; St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Watt c. Liebelt, [1999] 2 C.F. 455; R. c. Campbell (2000), 6 Imm. L.R. (3d) 1; R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Levogiannis, [1993] 4 R.C.S. 475; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; Inasa c. Oshodi, [1934] A.C. 99; R. c. Jacobs, [1999] 3 C.N.L.R. 239.
Citée par le juge Binnie
Arrêts appliqués : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; arrêt expliqué : Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; distinction faite d’avec l’arrêt : Watt c. Liebelt, [1999] 2 C.F. 455; arrêts mentionnés : R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; United States c. Garrow, 88 F.2d 318 (1937); R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139; Attorney General for Canada c. Cain, [1906] A.C. 542; Worcester c. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832); R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751; Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, conf. en partie [1993] 5 W.W.R. 97; Attorney‑General for Ontario c. Attorney‑General for Canada, [1912] A.C. 571; Campbell c. British Columbia (Attorney General) (2000), 79 B.C.L.R. (3d) 122, 2000 BCSC 1123; Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203; R. c. Taylor (1981), 62 C.C.C. (2d) 227; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; Campbell c. Hall (1774), 1 Cowp. 204, 98 E.R. 1045; Amodu Tijani c. Southern Nigeria (Secretary), [1921] 2 A.C. 399; Oyekan c. Adele, [1957] 2 All E.R. 785; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; Mabo c. Queensland (1992), 175 C.L.R. 1; Wik Peoples c. Queensland (1996), 187 C.L.R. 1; R. c. Eninew (1984), 12 C.C.C. (3d) 365; R. c. Hare (1985), 20 C.C.C. (3d) 1; R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495; R. c. Jacques, [1996] 3 R.C.S. 312, Almeida‑Sanchez c. United States, 413 U.S. 266 (1973); United States c. Ramsey, 431 U.S. 606 (1977); Chae Chan Ping c. United States, 130 U.S. 581 (1889); Ekiu c. United States, 142 U.S. 651 (1892); Fong Yue Ting c. United States, 149 U.S. 698 (1893); Cherokee Nation c. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831); United States c. Wheeler, 435 U.S. 313 (1978); Akins c. United States, 551 F.2d 1222 (1977); Johnson c. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés .
Convention (no 169) concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants. Conférence générale de l’Organisation internationale du Travail, 27 juin 1989, art. 32.
Décret de remise visant les résidents d’Akwesasne, DORS/91‑412.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24) .
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Loi sur les douanes, L.R.C. 1985, ch. 1 (2e suppl .), art. 17 , 31 , 131 , 153 (c), 159 .
Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2.
Proclamation royale (1763), L.R.C. 1985, App. II, no 1.
Projet de déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Sous‑Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités, Rés. 1994/45, art. 35.
Projet de la Déclaration interaméricaine relative aux droits des peuples autochtones. Commission interaméricaine des droits de l’homme, 18 septembre 1995, art. 24.
Tarif des douanes, L.R.C. 1985, ch. 41 (3e suppl.).
Traité de Paris (1763).
Traité de Paris (1783).
Doctrine citée
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [1999] 1 C.F. 375, 167 D.L.R. (4th) 702, 233 N.R. 129, [1999] 1 C.N.L.R. 112, [1998] A.C.F. no 1513 (QL), qui a confirmé en partie un jugement de la Section de première instance, [1997] 4 C.N.L.R. 103, 134 F.T.R. 1, [1997] A.C.F. no 882 (QL). Pourvoi accueilli.
Graham Garton, c.r., et Sandra Phillips, pour l’appelant.
Peter W. Hutchins, Anjali Choksi, Micha J. Menczer et Paul Williams, pour l’intimé.
René Morin, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Gabriel Bourgeois, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑ Brunswick.
Kenneth J. Tyler et Robert J. C. Deane, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Timothy Leadem et Kathryn Kickbush, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Murray Marshall et François Dandonneau, pour l’intervenant le Conseil des Mohawks de Kahnawake.
Jack R. London, c.r., et Martin S. Minuk, pour l’intervenante l’Assemblée des Premières nations.
Henry J. Bear, pour l’intervenante l’Union of New Brunswick Indians.
Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Arbour et LeBel a été rendu par
Le Juge en chef —
I. Introduction
1 La question en l’espèce est de savoir si les Mohawks canadiens d’Akwesasne ont le droit de rapporter au Canada des marchandises des États‑Unis à des fins d’usage communautaire et de commerce avec d’autres Premières nations sans payer de droits de douane. Le grand chef Michael Mitchell soutient que les membres de sa communauté ont un droit ancestral qui écarte le droit canadien en matière de douanes. Le gouvernement répond que le droit revendiqué n’existe pas parce que, premièrement, il n’est pas établi par la preuve et que, deuxièmement, il serait fondamentalement contraire à la souveraineté canadienne. Au cœur du présent pourvoi se pose la question de la preuve qu’il faut soumettre pour établir un droit ancestral.
2 Le chef Mitchell est un Mohawk d’Akwesasne, une communauté mohawk située juste à l’ouest de Montréal, et un descendant de la nation Mohawk, une des entités politiques de la Confédération iroquoise avant l’arrivée des Européens. Le 22 mars 1988, le chef Mitchell traverse la frontière des États‑Unis au Canada, arrivant au bureau de douane de Cornwall. Il apporte avec lui des couvertures, des bibles, de l’huile à moteur, de la nourriture, des vêtements et une machine à laver, tous achetés aux États‑Unis. Il déclare les marchandises aux agents de douane canadiens, mais affirme qu’il a des droits ancestraux et des droits issus de traités qui l’exemptent du paiement de droits de douane sur ces marchandises. Après discussion, les agents de douane informent le chef Mitchell qu’il devra payer des droits de 142,88 $ et ils l’autorisent à entrer au Canada. Le chef Mitchell, accompagné d’autres Mohawks d’Akwesasne, fait présent à la communauté mohawk de Tyendinaga de toutes les marchandises, sauf l’huile à moteur. Ces dons visent à symboliser le renouveau des relations commerciales historiques entre les deux communautés. L’huile à moteur est apportée à un magasin situé dans le territoire d’Akwesasne pour y être revendue aux membres de la communauté. En septembre 1989, l’intimé reçoit un avis de confiscation compensatoire réclamant 361,64 $ de droits impayés, de taxes et d’amendes
3 Je conclus que le droit ancestral revendiqué n’a pas été établi. La preuve éparse et ténue soumise en l’espèce pour démontrer l’existence d’un commerce mohawk au nord de la frontière entre le Canada et les États‑Unis avant le contact avec les Européens ne permet tout simplement pas d’établir le droit revendiqué. Même si on déférait à la conclusion du juge de première instance sur ce point, un tel commerce était clairement accessoire dans la culture mohawk, et n’en faisait pas partie intégrante. En conséquence, le chef Mitchell est tenu de payer des droits de douane sur les marchandises qu’il a importées au Canada.
II. Les textes
4 Loi constitutionnelle de 1982
35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
Loi sur les douanes, L.R.C. 1985, ch. 1 (2e suppl .)
17. (1) Les marchandises importées sont passibles de droits à compter de leur importation jusqu’à paiement ou suppression des droits.
(2) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le taux des droits payables sur les marchandises importées est celui qui leur est applicable au moment où elles font l’objet de la déclaration en détail ou provisoire prévue au paragraphe 32(1), (2) ou (5).
(3) Dès que l’importateur de marchandises dédouanées ou quiconque est autorisé à déclarer des marchandises en détail conformément à l’alinéa 32(6)a) devient redevable, en vertu de la présente loi, des droits afférents, la personne qui est propriétaire des marchandises au moment du dédouanement devient solidaire du paiement des droits.
31. Sous réserve de l’article 19, seul l’agent, dans l’exercice des fonctions que lui confère la présente loi ou une autre loi fédérale, peut, sauf s’il s’agit de marchandises dédouanées par lui ou par un autre agent, enlever des marchandises d’un bureau de douane, d’un entrepôt d’attente, d’un entrepôt de stockage ou d’une boutique hors taxes.
153. Il est interdit :
. . .
c) d’éluder ou de tenter d’éluder, délibérément et de quelque façon que ce soit, l’observation de la présente loi ou le paiement des droits qu’elle prévoit.
159. Constitue une infraction le fait d’introduire ou de tenter d’introduire en fraude au Canada, par contrebande ou non clandestinement, des marchandises passibles de droits ou dont l’importation est prohibée, contrôlée ou réglementée en vertu de la présente loi ou de toute autre loi fédérale.
III. Les décisions
5 En première instance ([1997] A.C.F. no 882 (QL)) le juge McKeown déclare que le chef Mitchell jouit d’un droit ancestral existant, mais non d’un droit issu d’un traité, « de passer et de repasser librement l’actuelle frontière Canada‑États‑Unis, y compris le droit d’introduire au Canada, à partir des États‑Unis, des marchandises destinées à un usage personnel et communautaire, sans acquitter de droits de douane [. . .] Ce droit ancestral comprend le droit d’introduire ces marchandises au Canada à partir des États‑Unis aux fins d’un petit négoce avec les autres Premières nations » (par. 304). Il conclut que les ancêtres des Mohawks d’Akwesasne vivaient dans l’État actuel de New York, et que les monts Adirondacks représentaient la frontière nord de leur territoire. Ils voyageaient au nord dans le Canada actuel et traversaient ce qui est maintenant la frontière entre le Canada et les États‑Unis, transportant avec eux des marchandises à usage personnel et communautaire. En outre, il conclut qu’avant l’arrivée des Européens, les Mohawks se servaient de la région entourant Akwesasne pour les voyages, les affaires diplomatiques et le commerce. L’histoire, selon lui, a établi l’existence d’un droit ancestral d’apporter en franchise des marchandises à travers la frontière actuelle et d’en faire le commerce avec d’autres Premières nations.
6 Le juge McKeown convient que les Mohawks, comme d’autres sociétés autochtones en Amérique du Nord, étaient accoutumés à la notion de frontières et au paiement de redevances pour franchir des frontières arbitrairement fixées par d’autres peuples. Toutefois, il conclut que cela ne dénie pas le droit moderne de traverser ces frontières hors douane parce qu’il s’agit simplement d’une réglementation du droit ancestral sous‑jacent de franchir librement les frontières avec des marchandises. La Loi sur les douanes n’a pas éteint ce droit parce qu’elle aussi n’est qu’une loi de réglementation.
7 Le juge Sexton de la Cour d’appel fédérale ([1999] 1 C.F. 375), avec l’appui du juge en chef Isaac, confirme la conclusion du juge McKeown quant au droit ancestral d’introduire des marchandises au Canada en franchise, sous réserve de restrictions fondées sur la preuve de l’étendue traditionnelle du commerce mohawk : les marchandises doivent avoir été achetées dans l’État de New York; elles doivent être apportées à une frontière séparant l’État de New York de l’Ontario ou du Québec; et, si elles sont destinées au commerce, ce ne peut être qu’un commerce avec d’autres collectivités autochtones dans ces deux provinces. Le juge Létourneau aurait restreint le droit davantage : il aurait exclu le droit autonome de traverser librement la frontière, en exigeant que les Mohawks qui cherchent à exercer ce droit se présentent au bureau de douane de Cornwall, et aurait exclu le droit d’introduire des marchandises au Canada à des fins commerciales sans acquitter de droits de douane.
IV. Les questions en litige
8 La question du pourvoi est de savoir si le chef Mitchell a un droit ancestral qui empêche l’imposition de droits en application de la Loi sur les douanes sur certaines marchandises importées. Cette question peut être traitée de la manière suivante :
A. Quelle est la nature des droits ancestraux?
B. Quel est le droit ancestral revendiqué?
C. Le droit ancestral revendiqué a‑t‑il été établi?
(1) La preuve — Comment établir des droits ancestraux
a) L’admissibilité de la preuve dans les revendications de droits ancestraux
b) L’interprétation de la preuve dans les revendications de droits ancestraux
(1) La preuve révèle‑t‑elle l’existence d’une pratique ancestrale mohawk de commerce au nord du Saint‑Laurent?
(2) La preuve établit‑elle que la pratique alléguée d’un commerce à travers le Saint‑Laurent faisait partie intégrante de la culture mohawk et s’est poursuivie jusqu’à aujourd’hui?
D. La reconnaissance du droit revendiqué est‑elle interdite en raison de son incompatibilité avec la souveraineté de la Couronne?
Comme je conclus que le chef Mitchell n’a pas établi l’existence d’un droit ancestral, je n’ai pas besoin de traiter des questions d’extinction, d’atteinte et de justification.
V. L’analyse
A. Quelle est la nature des droits ancestraux?
9 Bien avant que les Européens explorent l’Amérique du Nord et s’y installent, les peuples autochtones occupaient et utilisaient la plus grande partie de ce vaste territoire en sociétés organisées et distinctives possédant leurs propres structures sociales et politiques. Les Français et les Britanniques ont été les premiers colons à s’établir dans la partie de l’Amérique du Nord qu’on appelle maintenant le Canada et, dès les premiers temps de leur exploration, ils ont revendiqué la souveraineté sur le territoire au nom de leur nation respective. Le droit anglais, qui a fini par régir les droits des peuples autochtones, acceptait que les Autochtones possédaient des lois et des intérêts préexistants, et reconnaissait leur maintien s’ils n’étaient pas éteints par la cession, la conquête ou la loi : voir par exemple la Proclamation royale de 1763, L.R.C. 1985, App. II, no 1, et R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, p. 1103. Parallèlement, toutefois, Sa Majesté a affirmé sa souveraineté sur le territoire, et son titre sous‑jacent à l’égard de ce territoire : Sparrow, précité. Cette affirmation de souveraineté a fait naître l’obligation de traiter les peuples autochtones de façon équitable et honorable, et de les protéger contre l’exploitation, une obligation qualifiée d’« obligation de fiduciaire » dans Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335.
10 En conséquence, l’établissement des Européens n’a pas mis fin aux intérêts des peuples autochtones qui découlaient de leur occupation et de leur utilisation historiques du territoire. Au contraire, les intérêts et les lois coutumières autochtones étaient présumés survivre à l’affirmation de souveraineté, et ont été incorporés dans la common law en tant que droits, sauf si : (1) ils étaient incompatibles avec l’affirmation de la souveraineté de la Couronne; (2) ils avaient été cédés volontairement par traité; ou (3) le gouvernement les avait éteints : voir B. Slattery, « Understanding Aboriginal Rights » (1987), 66 R. du B. can. 727. En dehors de ces exceptions, les pratiques, coutumes et traditions qui définissaient les diverses sociétés autochtones comme des cultures distinctives continuaient de faire partie du droit canadien : voir Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; Mabo c. Queensland (1992), 175 C.L.R. 1, p. 57 (le juge Brennan), p. 81-82 (les juges Deane et Gaudron), et p. 182-183 (le juge Toohey).
11 Leur statut de droits de common law rendait les droits ancestraux vulnérables à l’extinction unilatérale et, en conséquence, ils [traduction] « dépendaient de la bonne volonté du Souverain » : St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46 (C.P.), p. 54. Cette situation a changé en 1982, quand la Constitution canadienne a été amendée de façon à y inscrire les droits existants — ancestraux ou issus de traités : Loi constitutionnelle de 1982, par. 35(1) . L’édiction du par. 35(1) a conféré un statut constitutionnel aux droits autochtones existants en common law (quoiqu’il soit important de noter que la protection donnée par le par. 35(1) s’étend au‑delà des droits autochtones reconnus en common law : Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 136). Dès lors ces droits autochtones étaient couverts par la protection du par. 35(1) et ne pouvaient plus être unilatéralement abrogés par le gouvernement. Cependant, le gouvernement conservait le pouvoir de les restreindre pour des motifs valables, dans la poursuite d’objectifs publics impérieux et réels : voir R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, et Delgamuukw, précité.
12 Dans les arrêts charnières R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et Delgamuukw, précité, notre Cour confirme ces principes et énonce le critère permettant d’établir l’existence d’un droit ancestral. Comme le par. 35(1) vise à concilier l’occupation antérieure de l