Sanofi Pasteur Limited c. Canada (Procureur général)

Sanofi Pasteur Limited c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-07-08
Référence neutre
2011 CF 859
Numéro de dossier
T-83-10
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20110712
Dossier : T‑83‑10
Référence : 2011 CF 859
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 12 juillet 2011
En présence de madame la juge Johanne Gauthier
ENTRE :
SANOFI PASTEUR LIMITED
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT MODIFIÉS
[1] La demanderesse, Sanofi Pasteur Limited [Sanofi], sollicite le contrôle judiciaire d’une partie de la décision du Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés [le Conseil][1] concernant les mesures correctives prises relativement aux prix excessifs auxquels cette société avait vendu ses médicaments entre 2002 et 2006, à savoir le versement d’une somme de 2 512 878,74 $ à Sa Majesté la Reine conformément au paragraphe 83(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4 [la Loi].
[2] La demanderesse a soulevé plusieurs questions qui, pour les motifs exposés ci‑dessous, ne sont pas fondées, notamment :
a. le Conseil a commis une erreur en imposant une pénalité aux termes du paragraphe 83(2) de la Loi,
b. le Conseil a entravé son pouvoir discrétionnaire en s’en remettant aveuglément au Compendium des Lignes directrices, politiques et procédures [les Lignes directrices] et aux décisions antérieures du Conseil au sujet de la façon de compenser les recettes excessives dans le contexte du paragraphe 83(2) de la Loi.
[3] Il est également soutenu que le Conseil a abusé du pouvoir que lui confère le paragraphe 83(2) de la Loi en ne tenant pas compte des preuves et des circonstances particulières de l’affaire et en tirant des conclusions qui sont fondées sur de pures hypothèses. Les parties se sont entendues sur le fait que ces questions doivent être examinées selon la norme de la raisonnabilité. Ayant eu beaucoup de difficulté à comprendre le raisonnement du décideur, la Cour conclut que la décision ne respectait pas les critères de transparence, d’intelligibilité et de justification associés à la norme de la raisonnabilité.
Contexte
[4] La plupart des éléments qui suivent ne sont pas contestés, mais il me paraît important de replacer les questions en litige dans leur contexte, y compris celles qui ont été débattues devant le Conseil, parce que cela est utile et nécessaire pour pouvoir apprécier l’intelligibilité et la transparence de la décision.
[5] Dans Teva Neuroscience G.P.‑S.E.N.C. c. Canada (Procureur général), 2009 CF 1155, au paragraphe 2, mon collègue le juge Roger Hughes a décrit brièvement le Conseil et ses fonctions de la façon suivante :
Le Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés (le Conseil) a été constitué en 1987 et a été prorogé en 1993 en vertu des dispositions de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, modifiée en 1993 et 1996, plus particulièrement celles des articles 79 à 103. Ses attributions sont nombreuses. Il est notamment chargé de contrôler le prix des « médicaments » protégés par un « brevet », de faire rapport de ces prix au Parlement et — pouvoir important dans le cas des demandes en l’espèce — de déterminer si le prix demandé pour ces médicaments est « excessif », auquel cas il peut accorder diverses réparations.
[6] Il est évident que l’intention du législateur lorsqu’il a créé le Conseil était que cet organisme contrôle la puissance commerciale du monopole conféré par un brevet. Le Conseil se voit attribuer de larges pouvoirs discrétionnaires, comme l’indiquent les articles 83 et 85 de la Loi qui seront examinés plus loin. Il publie des bulletins dans lesquels il expose les politiques, procédures et lignes directrices qui sont maintenant regroupées dans les Lignes directrices. La version des Lignes directrices en litige dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire est celle qui était en vigueur en 2009 et qui est reproduite dans le volume 1, l’onglet 10, du dossier de la demanderesse[2]. Ces Lignes directrices sont en vigueur depuis 1994 et elles ont été modifiées à plusieurs reprises. La version en vigueur en 2009 a été modifiée et une nouvelle version, comprenant certains passages pertinents, s’applique depuis le 1er janvier 2010. Cette version a été produite avec le consentement des parties à l’audience qui s’est déroulée devant moi. Les passages mentionnés par les parties sont reproduits à l’annexe « A » avec les diverses dispositions pertinentes de la Loi. Il n’est pas contesté que les Lignes directrices ne sont pas impératives et elles l’indiquent clairement.
[7] Comme les parties l’ont fait, il serait bon d’expliquer brièvement comment le Conseil réunit des données et accomplit sa mission. Dans les 30 jours de la date à laquelle un médicament est vendu pour la première fois au Canada, le breveté est tenu de déposer un document, le « formulaire 2 », qui identifie le médicament et fournit des renseignements sur les prix moyens. Le personnel du Conseil utilise cette information pour effectuer des tests sur les prix (prenant en considération les prix de ce médicament ou de médicaments comparables dans d’autres pays ainsi qu’au Canada) de façon à établir un prix plafond appelé le « prix maximum non excessif » [PMNE] pour le médicament en question.
[8] Le Conseil a prévu deux périodes de six mois par an pour la présentation de rapports et, dans les 30 jours de la fin de chacune de ces périodes, le breveté est tenu de remplir le « formulaire 2 » qui contient des données relatives au prix moyen des médicaments pendant la période en cause. Le prix de transaction moyen [PTM] correspond aux recettes nettes totales pour toutes les tailles d’emballages vendus pendant la période considérée divisées par le nombre d’unités vendues. Pendant la période de référence, à savoir la période qui va de la première vente à la fin de la période de six mois, le PTM est présumé ne pas être excessif s’il n’est pas supérieur au PMNE pour le médicament en question.
[9] D’après les Lignes directrices, le breveté est autorisé à augmenter le prix d’un médicament (le PMNE augmentant d’une année à l’autre) conformément à l’augmentation de l’indice des prix à la consommation [IPC]; les Lignes directrices contiennent une méthodologie, connue sous le nom de méthodologie de rajustement du prix selon l’IPC, qu’il y a lieu d’utiliser pour mettre en œuvre ces augmentations.
[10] Après la période de référence, on établit une moyenne des prix sur une base annuelle pour calculer le PTM pour l’année. Pour chaque année qui suit la période de référence, le PMNE pour une année donnée est calculé à partir du PTM de l’année précédente majoré conformément à la méthodologie de rajustement du prix du médicament selon l’IPC[3]. Lorsque le PTM est égal ou inférieur au PMNE, le breveté est présumé être conforme à la Loi.
[11] D’après les Lignes directrices, lorsque le PTM est supérieur au PMNE d’un montant insuffisant pour justifier une enquête (niveau de minimus)[4], le PTM est considéré comme conforme aux Lignes directrices. L’appendice 5 des Lignes directrices, qui expose les critères justifiant la tenue d’une enquête, énonce également que « [d]ans la plupart des cas, lorsque le prix d’un produit médicamenteux dépasse une année le prix maximum non excessif d’un montant trop minime pour justifier une enquête, le prix du produit est réduit l’année suivante de manière à rembourser les recettes excessives encaissées » [non souligné dans l’original]. Le défendeur a déclaré que cette souplesse avait été introduite à la suite de vastes consultations; en effet, on estimait qu’il s’agissait d’un compromis acceptable, compte tenu de la mission du Conseil, à savoir protéger le public contre les prix excessifs, et des aspects pratiques de l’obligation de surveiller près de 1 200 médicaments brevetés au Canada avec des ressources limitées. Les critères appliqués pour justifier la tenue d’une enquête ont pour but de veiller à ce que tous les cas importants de prix non conformes aux Lignes directrices fassent l’objet d’une enquête et d’établir « un juste équilibre entre la latitude accordée aux brevetés au niveau de la fixation des prix de leurs produits médicamenteux et l’obligation du [Conseil] de protéger les intérêts des consommateurs […] » (Lignes directrices (2009), appendice 5, annexe A).
[12] Le personnel du Conseil envoie aux brevetés une « lettre d’examen » pour les informer du statut de leurs médicaments en regard de la conformité. Ces lettres types comprennent des mentions auxquelles il sera fait référence dans l’examen de l’argument présenté par Sanofi au sujet des attentes raisonnables (voir la note en bas de page au par. 33 ci‑dessous).
[13] Lorsque le prix ne semble pas conforme aux Lignes directrices, le personnel du Conseil peut mener une enquête aux termes des Lignes directrices. Si l’enquête confirme que le prix est supérieur à ce qu’autorisent les Lignes directrices, l’affaire est soumise à l’attention du président du Conseil, qui peut introduire une instance formelle en émettant un avis d’audience.
[14] Le breveté faisant l’objet d’une enquête peut signer un engagement de conformité volontaire [ECV] en vue de réduire son prix de façon à ce qu’il ne soit pas supérieur au PMNE; ces ECV peuvent inclure des mesures correctives (par. 7.1 des Lignes directrices). Lorsqu’une affaire fait l’objet d’une enquête, l’ECV doit être approuvé par le président du Conseil et, dans le cas où un avis d’audience a été émis, celui‑ci doit être approuvé par le Conseil.
[15] Le paragraphe 7.6 des Lignes directrices énonce que, dans la majorité des cas, l’ECV doit prévoir que la partie excessive de ces recettes sera remboursée au moyen d’un paiement à Sa Majesté la Reine. Il semble toutefois que, dans deux cas auxquels on a fait référence à l’audience, l’ECV qui prévoyait la réduction du prix d’un médicament pendant une certaine période de façon à compenser les recettes excessives des années antérieures ait été approuvé (dossier de la demanderesse, vol. 2, onglets 13C et 13D). Cette approbation a été accordée même si la réduction du prix avait été décidée avant l’approbation de l’ECV.
[16] Lorsqu’une audience est tenue, le personnel du Conseil joue un rôle de poursuivant.
[17] Comme l’a fait remarquer la juge Anne MacTavish dans Pfizer Canada c. Canada (Procureur général), 2009 CF 719, il convient de répéter que le Conseil n’a pas pour mission de fixer les prix des médicaments brevetés au Canada; il doit plutôt veiller à ce que le breveté ne vende pas ses médicaments à un prix qui, de l’avis du Conseil, est excessif. Le Conseil a pour rôle de « surveiller » les prix, pour reprendre les termes employés par ministre de la Consommation et des Corporations, Harvie Andre (voir le par. 60 de Pfizer) lors de la présentation du projet de loi qui établissait le Conseil en 1987.
[18] Le paragraphe 85(1) de la Loi énumère un certain nombre de facteurs dont le Conseil doit tenir compte pour décider si un prix est excessif. Lorsque le Conseil estime que le prix est excessif, le paragraphe 83(1) de la Loi lui donne le pouvoir d’enjoindre, par ordonnance, au breveté de baisser son prix de vente, l’empêchant ainsi de continuer à vendre ses médicaments à un prix que le Conseil juge être excessif. Cet élément a été qualifié d’aspect essentiel de la mission du Conseil lorsque la Loi a été modifiée en 1993 (voir Celgene Corp c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 1, au par. 27).
[19] Par contre, le paragraphe 83(2)[5] a des effets rétrospectifs et autorise le Conseil à enjoindre, par ordonnance, au breveté ou à un ancien breveté de compenser (« offset » en anglais ») l’excédent qu’aurait procuré à cette personne la vente d’un médicament à un prix excessif.
[20] La Loi prévoit au paragraphe 83(4) que le Conseil peut, par ordonnance, enjoindre au breveté de compenser (« offset » en anglais) au plus le double de l’excédent procuré au breveté ou à l’ancien breveté, selon ce qu’estime le Conseil, par la vente du médicament à un prix excessif si cette personne s’est livrée à une politique de vente du médicament à un prix excessif.
[21] Les principaux arguments qui ont été soumis au Conseil concernaient la question de savoir si, dans les circonstances particulières de la présente affaire, l’application des facteurs énumérés au paragraphe 85(1) de la Loi justifiait l’application d’une méthodologie du rajustement du prix pour tenir compte des variations de l’IPC différente de celle qui est exposée dans les Lignes directrices applicables à l’époque et d’utiliser plutôt une méthodologie fondée, en partie du moins, sur les Lignes directrices en vigueur avant 1994. Cet argument faisait appel à diverses notions présentées par l’expert de Sanofi, M. Martyszenko, comme l’engrangement des écarts cumulés. Dans son exposé, l’expert soutenait que Sanofi devrait avoir droit à un crédit lorsque le PTM était inférieur au PMNE, comme en 2007 et en 2008 en particulier, permettant ainsi de compenser les recettes excessives cumulées enregistrées pour la période allant de 2002 à 2006[6]. Il s’agissait, selon lui, de la deuxième différence importante entre la position du personnel du Conseil et celle de Sanofi sur la question de savoir s’il y avait effectivement eu des recettes excessives.
[22] Dans les observations écrites de Sanofi présentées au Conseil, les brefs commentaires traitant de la question des mesures correctives (dossier de la demanderesse, vol. 9, onglet 26, p. 73, section D) abordent les principes généraux et renvoient ensuite expressément aux observations au sujet du calcul des recettes excessives, au moyen de la méthodologie proposée par M. Martyszenko, et expliquent pourquoi cette méthode devrait être adoptée (voir, par exemple, dossier de la demanderesse, vol. 9, onglet 26 au par. 286 faisant référence aux paragraphes précédents 171 à 186)[7]. C’est ce qui explique peut‑être pourquoi la demande débattue devant la Cour faisait référence aux motifs (par. 54 à 57) que l’on trouve au milieu de la décision du Conseil sous le titre « Remboursement des recettes excessives au moyen d’un prix de vente moins élevé que le prix MNE » plutôt qu’aux motifs se trouvant sous le titre « Mesures correctives ».
[23] En fait, dans la section intitulée « Mesures correctives » (par. 84), le Conseil énonce simplement qu’il enjoint à Sanofi de faire ce qui suit :
[…] rembourser les recettes excessives encaissées par [Sanofi] et établies suite aux conclusions de la présente décision. Le calcul des recettes excessives tirées de la vente des médicaments Quadracel et Pentacel à des prix excessifs devrait être fait suivant la méthode préconisée par le personnel du Conseil, mais le PTM et le prix MNE devront être calculés sans tenir compte des escomptes consentis à l’Ontario.
[Décision modifiée datée de mars 2010]
[24] Le panel ne précise pas dans ses motifs le montant à verser à Sa Majesté la Reine. Il demande plutôt aux parties de lui présenter un projet d’ordonnance qui assurerait l’application de sa décision et indique qu’il demeure saisi de l’affaire et se tient à la disposition des parties dans l’éventualité où elles ne réussiraient pas à s’entendre.
[25] Il est toutefois important de mentionner que le paragraphe cité ci‑dessus sous le titre « Mesures correctives » était rédigé de la façon suivante dans sa forme originale :
Considérant la stabilité de la base de clients pour les médicaments brevetés Quadracel et Pentacel, le Panel estime que, dans le présent cas, la mesure la plus appropriée est d’obliger l’intimée à réduire les prix auxquels il vend ses médicaments Quadracel et Pentacel (à ses différents clients) pendant la durée de ses contrats avec le gouvernement du Canada et ce, à un niveau qui permet de rembourser les recettes excessives encaissées par l’intimée et établies suite aux conclusions de la présente décision. Autrement dit, le calcul des recettes excessives tirées de la vente des médicaments Quadracel et Pentacel à des prix excessifs devrait être fait suivant la base demandée par le personnel du Conseil, mais avec le prix de transaction moyen et le prix MNE calculés sans tenir compte des escomptes consentis à l’Ontario.
[Décision initiale datée de décembre 2009]
[26] Au paragraphe 41 de ses observations écrites, le défendeur mentionne (et Sanofi ne le conteste pas) que Sanofi a par la suite soutenu, et le personnel du Conseil y a souscrit, [traduction] « qu’il y aurait lieu de modifier le paragraphe 84 de la décision pour prévoir le versement d’une somme forfaitaire à Sa Majesté plutôt qu’une réduction de prix. Le Conseil a accepté ces observations et a modifié en ce sens le paragraphe 84 […]. » En conséquence, le 16 mars 2010, le Conseil a ordonné que soit versée la somme susmentionnée à Sa Majesté du chef du Canada avant le 15 avril 2010.
[27] Pour avoir une image plus complète de la situation, il convient d’avoir à l’esprit les principaux arguments mis de l’avant par le Conseil au sujet des mesures correctives sollicitées par le personnel du Conseil, c.‑à‑d., le remboursement des recettes excessives réalisées par Sanofi.
[28] Tout d’abord, comme elle l’a fait devant moi, Sanofi a soutenu que le Conseil avait, aux termes du paragraphe 83(2) de la Loi, le pouvoir discrétionnaire de ne rendre aucune ordonnance. Elle affirme que le Conseil devrait exercer son pouvoir discrétionnaire dans la présente affaire parce que toutes les recettes excessives (quelle que soit la méthode utilisée par le Conseil) ont été en réalité compensées par des prix plus bas en 2007 dont ont bénéficié les mêmes clients[8] qui avaient payé des prix excessifs de 2002 à 2006. Ainsi, de l’avis de Sanofi, ordonner le paiement d’une somme ou une autre réduction de prix constituerait une pénalité ou une ordonnance punitive que le Conseil n’a pas le pouvoir de prononcer aux termes du paragraphe 83(2) de la Loi. Sur ce point, la demanderesse a renvoyé et cité (voir dossier de la demanderesse, vol. 9, onglet 26, p. 77) le passage suivant du témoignage livré par M. Kreker de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada en réponse à la question de savoir s’il savait que le Conseil examinait les prix payés pendant la période 2002 à 2006 :
[traduction] En outre, les prix de 2007, comme ils étaient établis de façon concurrentielle, n’auraient pas été touchés, pas plus qu’un contrat, par les résultats de cette décision particulière du Conseil. Étant donné que nous étions convaincus que les prix allaient baisser de façon importante par rapport à ce qu’il fallait payer auparavant, s’il y avait un problème de prix excessif, il aurait disparu à cause de la concurrence[[9]].
[Souligné par la demanderesse.]
[29] Deuxièmement, en se basant principalement sur la décision de notre Cour Leo Pharma Inc c. Canada (Procureur général), 2007 CF 306 [Leo Pharma], aux paragraphes 56 et 69, Sanofi a soutenu que [traduction] « [o]bliger un breveté à prouver qu’il a réduit son prix pour se conformer aux Lignes directrices actuelles avant qu’une réduction du prix puisse être envisagée pour réduire les supposées recettes excessives va à l’encontre de la Loi sur les brevets et de la mission qu’elle attribue au Conseil » (dossier de la demanderesse, vol. 9, onglet 26, par. 180).
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[30] Il semble que cet argument ait été présenté pour réfuter intégralement l’argument du personnel du Conseil selon lequel, dans les circonstances particulières de la présente affaire, le contexte factuel était tellement différent en 2007 de celui de la période de 2002 à 2006 que les prix moins élevés payés par les clients en 2007 n’avaient rien à voir avec la notion de compensation des prix excessifs payés au cours des quatre années précédentes ou avec le remboursement des recettes engrangées, à savoir avec les obligations du breveté aux termes de cette loi. Il est évident que les prix de 2007 n’ont pas compensé ces clients pour les prix excessifs payés antérieurement.
[31] Il n’est pas contesté qu’en 2007, Sanofi a participé, comme l’a mentionné M. Kreker dans l’extrait précité, à un appel d’offres concurrentiel avec un autre fournisseur canadien potentiel (GlaxoSmithKline [GSK]) et que, par conséquent, il est normal que le prix des vaccins ait été sensiblement moins élevé qu’auparavant.
[32] Entre 2002 et 2006, Sanofi occupait une situation monopolistique dans laquelle ses principaux clients, les gouvernements – comme tout autre client –, s’en remettaient au pouvoir de surveillance du Conseil pour veiller à ce que les prix fixés dans leurs contrats ne soient pas excessifs[10]. Il n’est pas contesté que M. Kreker a également confirmé qu’à cette époque, les gouvernements étaient principalement des preneurs de prix.
[33] Troisièmement (Sanofi n’a pas beaucoup insisté sur cet argument à l’audience), la demanderesse soutient qu’en 2007, lorsqu’elle a réduit ses prix, elle l’a fait dans l’attente légitime que cette réduction compense ses recettes excessives en établissant un prix inférieur au PMNE pour 2007‑2008. Il semble que cette croyance reposait sur sa correspondance avec le personnel du Conseil[11] et sur les deux ECV précédents dans lesquels, comme cela a été mentionné, le Conseil approuvait une réduction de prix déjà accordée par les brevetés avant de conclure ces ECV et non pas en conséquence de ceux‑ci. En outre, l’expert de Sanofi a déclaré que la Loi ne contient aucune disposition limitant la capacité du breveté de compenser le prix en réduisant celui‑ci à un montant inférieur au PMNE pour des raisons autres que la conformité à la Loi et aux Lignes directrices (dossier de la demanderesse, vol. 8, p. 2366 à 2368).
[34] Compte tenu de tout ce qui précède, il est maintenant utile de reproduire les cinq paragraphes de la décision sur lesquels les débats ont porté dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire.
53. Fort du témoignage de M. Martyszenko, l’intimé a proposé que la partie excessive des recettes tirées de la vente de ses médicaments Quadracel et Pentacel à des prix dépassant les prix MNE au cours d’une année donnée soit considérée avoir été remboursée au cours des années ultérieures où les prix de ses deux médicaments étaient moins élevés que leurs prix MNE.
54. Les Lignes directrices, qui appliquent l’alinéa 85(1)(a) de la Loi, permettent d’utiliser le prix moyen sur une base annuelle. Autrement dit, à l’intérieur d’une année civile, le prix du médicament au Canada est déterminé en calculant la moyenne du prix qui tient compte des prix de vente plus élevés que le prix MNE ainsi que des prix de vente moins élevés que le prix MNE. Les brevetés doivent faire rapport des prix moyens auxquels ils ont vendu leurs médicaments au cours des périodes de rapport de janvier à juin et de juillet à décembre de chaque année. Le personnel du Conseil calcule la moyenne des prix de vente déclarés pour ces deux périodes de rapport, ce qui donne le prix de transaction moyen de l’année. Grâce à cette moyenne annuelle, les brevetés bénéficient d’un niveau de souplesse raisonnable sans que les acheteurs ne soient exposés à des augmentations de prix plus importantes que celles de l’IPC de l’année. Les brevetés de pratiquement tous les médicaments assujettis à la compétence du Conseil fonctionnent à l’intérieur de ces limites.
55. Le Panel estime que le Conseil n’exercerait pas adéquatement son mandat de protection des consommateurs contre les prix excessifs s’il permettait aux brevetés de faire la moyenne des prix plus élevés et des prix moins élevés que le prix MNE sur des périodes de plus d’un an, voire même pour des périodes laissées au choix du breveté. Si telle approche était autorisée, un breveté pourrait vendre son médicament à un prix excessif pendant quelques années sans être assujetti à la réglementation du Conseil puis, pour éviter des sanctions pour pratique de prix excessif, réduire le prix de son médicament au moment où il jugera opportun de le faire. Les consommateurs n’auraient ainsi aucune protection contre les prix excessifs au cours des périodes où le breveté vend son médicament à des prix excessifs. La réduction subséquente des prix ne peut non plus être présumée, ni même attendue, pour compenser le tort subi par les consommateurs au cours des périodes où le médicament était vendu à des prix excessifs. Il en est ainsi que les clients demeurent les mêmes ou non durant les deux périodes, puisque les prix excessifs n’auront vraisemblablement une incidence sur les décisions que prendront les clients en matière d’achat que dans une perspective de spéculation.
56. L’intimé a cité en exemple une occasion où le personnel du Conseil l’a autorisé à rembourser un petit montant représentant les recettes excessives qu’il avait encaissées au cours d’une année en réduisant le prix de son médicament une autre année. Deux panels du Conseil dans d’autres affaires (pour les médicaments Nicoderm et Copaxone) se sont prononcés contre le principe du prix moyen calculé sur plusieurs années et, pour les motifs de ces deux panels et ceux mentionnés dans la présente décision, le présent Panel se range du même avis.
57. Les Lignes directrices prévoient que le personnel du Conseil n’engagera pas une enquête sur les prix excessifs lorsque la valeur des recettes excessives est peu élevée, qu’il n’y a pas eu pratique volontaire de prix excessifs et que le breveté s’engage à rembourser les recettes excessives encaissées l’année suivante. Cette latitude ne constitue pas une dérogation aux Lignes directrices qui limitent le calcul du prix moyen aux deux périodes de rapport d’une même année civile. De l’avis du Panel, cette approche est appropriée et était bien comprise par l’intimé qui a approché le personnel du Conseil lorsqu’il a constaté que les prix de ses deux médicaments dépassaient les limites autorisées.
[Non souligné dans l’original.]
[35] Pour les motifs qui seront expliqués en détail plus loin, la Cour n’est pas convaincue qu’avec ces paragraphes, le Conseil ait cherché à répondre au volet réparation de l’argumentation de Sanofi. Ces paragraphes semblent avoir pour but de répondre à l’observation de Sanofi selon laquelle il y avait lieu d’accorder un crédit pour les ventes effectuées à un prix inférieur au PMNE en 2007 et 2008 pour déterminer si elle avait effectivement tiré des recettes excessives[12] (la première question que doit aborder le Conseil aux termes du par. 83(2)). Le fait que la décision du Conseil comprenne une section qui traite expressément des mesures correctives (en particulier la version originale du par. 84) pourrait étayer le point de vue qu’en fait, le Conseil n’a tout simplement pas examiné le volet réparation de l’argumentation de Sanofi[13]. Évidemment, cela peut poser problème parce que, dans de telles circonstances, il peut être très difficile pour le défendeur de soutenir que la décision est conforme à la norme de la raisonnabilité. J’estime qu’il y a pour le moins lieu d’interpréter ces commentaires en n’oubliant pas que le Conseil devait examiner « les deux côtés de la médaille ».
[36] Cela dit, les parties ont présenté leurs arguments en tenant pour acquis que les paragraphes cités ci‑dessus étaient les motifs à partir desquels je devais me prononcer sur la validité de la conclusion du Conseil au sujet des mesures correctives ordonnées. C’est ce que je vais donc faire.
Analyse
A. Le Conseil a‑t‑il outrepassé sa compétence en imposant une pénalité à Sanofi?
[37] En faisant valoir que la décision d’imposer une réduction du prix ou un paiement constitue un excès de compétence, Sanofi peut soutenir que la norme de contrôle est celle de la décision correcte (Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, au par. 50; Pfizer, précité, au par. 51)[14].
[38] Le défendeur soutient que la question soumise au Conseil n’est pas une véritable question de compétence, mais qu’il s’agissait plutôt de savoir si, après avoir analysé correctement tous les faits et le pouvoir conféré par le paragraphe 83(2) de la Loi, il était approprié que le Conseil ordonne que les recettes excessives soient compensées en utilisant une des méthodes exposées dans cette disposition.
[39] Dans ses observations écrites, Sanofi a indiqué au paragraphe 43 que le personnel du Conseil avait soutenu que [traduction] « le paragraphe 83(2) de la Loi accorde en fait au Conseil des pouvoirs punitifs et la capacité d’imposer une “amende” à un breveté pour un “agissement répréhensible antérieur” ». Il semble toutefois ressortir de l’examen de la transcription[15] que la position du personnel du Conseil au sujet de cette disposition était beaucoup plus nuancée. En fait, ce commentaire visait uniquement l’ordonnance prévoyant le paiement d’une somme à Sa Majesté, et non une ordonnance prévoyant une réduction de prix qui était qualifiée de purement réparatrice. Le défendeur a alors précisé qu’il ne sollicitait pas une ordonnance punitive, mais plutôt la réparation d’un agissement répréhensible antérieur parce qu’il estimait que les consommateurs n’avaient pas été indemnisés pour les prix excessifs. Cela dit, la Cour ne sait pas très bien si les parties utilisaient à ce moment‑là le mot « punitif » dans le même sens[16].
[40] À l’audience, le défendeur a manifestement eu le temps de réfléchir davantage à cette question et a confirmé que l’ordonnance prévue au paragraphe 83(2) devait clairement avoir un but réparateur, à savoir que le but de l’ordonnance est de placer le breveté dans la position qui aurait été la sienne s’il n’avait pas établi des prix excessifs. Aucune des options exposées aux alinéas 83(2)a), b) et c) de la Loi n’ont un but « punitif » au sens que lui donne Sanofi.
[41] D’une façon générale, j’aurais tendance à souscrire à l’argument du défendeur selon lequel il n’y a en fait ici qu’une seule question en litige, soit celle de savoir si la décision en question, d’ordonner le paiement ou une réduction de prix correspondant au montant des recettes excessives évaluées par le Conseil dans les circonstances particulières de la présente affaire, était raisonnable ou non, parce que selon cette norme de contrôle, la Cour peut examiner toutes les questions soulevées par la demanderesse.
[42] Je comprends toutefois que la distinction qu’établit l’avocat de Sanofi entre la première et la deuxième question est que si, en réalité, l’ordonnance rendue ne peut être que qualifiée de décision punitive, et que l’imposition d’une pénalité ne relève pas des pouvoirs du Conseil, il devient alors inutile de se demander aussi si la décision appartient aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. En termes simples, pour Sanofi, il est clair que le Conseil était tenu de conclure qu’il ne pouvait rendre une ordonnance parce qu’il y avait déjà eu une « compensation » du montant maximum autorisé par le paragraphe 83(2), soit ses recettes excessives.
[43] La Cour reconnaît que, comme le fait observer le défendeur, cela constitue peut‑être une façon adroite de contourner l’application d’une norme de contrôle faisant appel à un plus grand degré de retenue. J’ai décidé de traiter de cette question de la façon proposée par la demanderesse, étant donné qu’elle n’est en aucune façon déterminante pour l’issue de la présente demande[17].
[44] Comme cela a été mentionné et confirmé à l’audience, les parties ne contestent pas réellement[18] le fait que le sens du paragraphe 83(2) de la Loi est susceptible d’avoir une incidence sur la façon de trancher les questions soulevées dans la présente demande, car, si je comprends bien, le défendeur soutient que si le Conseil a effectivement imposé une pénalité ou rendu une décision punitive, il a outrepassé sa compétence.
[45] Ainsi, pour examiner la question de l’excès de compétence, je dois analyser si la base factuelle qu’invoque Sanofi a été établie – à savoir si Sanofi a établi, selon la prépondérance des probabilités, que l’imposition d’un paiement ou d’une autre réduction de prix est ou devrait être considérée comme étant punitive.
[46] Premièrement, Sanofi soutient que l’emploi du mot « sanctions » au paragraphe 55 des motifs du Conseil indique clairement que le Conseil estimait posséder des pouvoirs punitifs en vertu du paragraphe 83(2) de la Loi et entendait les exercer dans la présente affaire.
[47] La Cour reconnaît que, dans certaines circonstances, l’emploi de ce terme permet de conclure que le décideur avait l’intention d’imposer une pénalité (voir Thibeault c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans) (1996), 7 Admin. L.R. (3d) 70 (C.F. 1re inst.), aux par. 27 à 35, et Matthews c. Canada (Procureur général) (1996), 43 Admin. L.R. (2d) 143 (C.F. 1re inst.), aux par. 11 à 13 et 21, conf. par [1999] A.C.F. no 830 (CA)), mais la Cour doit toutefois veiller à examiner ce terme dans son contexte. En l’espèce, compte tenu des affirmations générales qui figurent dans la première partie du paragraphe 55, j’estime que le Conseil traite encore de la question des prix excessifs (premier aspect de l’argumentation présentée par Sanofi). Dans ce contexte, il est possible qu’il fasse référence d’une façon générale à ses pouvoirs, qui comprennent effectivement celui d’imposer une sanction comme l’a reconnu Sanofi, qui a mentionné le paragraphe 83(4) de la Loi à titre d’exemple. Mais surtout, cette affirmation est suivie quelques lignes plus loin par un renvoi plus précis au fait que « [l]a réduction subséquente des prix ne peut non plus être présumée, ni même attendue, pour compenser le tort subi […] » [non souligné dans l’original]. Cette observation ne renvoie‑t‑elle pas au préjudice causé plutôt qu’à une punition? Dans l’ensemble, la formulation alambiquée de ce paragraphe, lu dans son contexte, rend très difficile, voire impossible, de comprendre exactement quelle était l’intention du Conseil pour ce qui est de l’ordonnance rendue en application du paragraphe 83(2) de la Loi.
[48] Si l’on tient compte également du fait que le Conseil avait décidé que la mesure corrective appropriée était une réduction de prix (par. 84 original) et qu’aucune des parties n’a soutenu devant le Conseil que cette ordonnance visait à imposer une sanction, je ne suis pas disposée à inférer, comme cela m’a été suggéré, que le seul fait d’utiliser le mot « sanction » permet de conclure que le Conseil avait l’intention de rendre une décision de nature punitive.
[49] Deuxièmement, Sanofi affirme que, tout comme dans la décision Leo Pharma, précitée, quelle qu’ait pu être son intention, le simple fait que son prix ait été réduit à un niveau inférieur au PMNE pour un certain nombre d’unités, correspondant aux recettes excessives établies par le Conseil à l’égard de la période quinquennale précédente, suffit à établir que toute autre ordonnance rendue en application du paragraphe 83(2) de la Loi est nécessairement de nature pénale. En fait, étant donné qu’il avait rempli sa mission, le Conseil n’aurait tout simplement pas dû intervenir davantage.
[50] À mon avis, la décision Leo Pharma de notre Cour n’est pas très utile ici. En effet, dans cette affaire, le juge Blais devait décider si la conclusion du Conseil concernant l’existence de prix excessifs était raisonnable. Dans ce contexte, il a été amené à examiner les facteurs exposés à l’article 85 de la Loi ainsi que dans le Règlement sur les médicaments brevetés, 1994, DORS/94‑688 [le Règlement], en particulier le paragraphe 4(4) qui énonce clairement que le prix après déduction des réductions accordées à titre de promotion ou sous la forme de rabais, escomptes, remboursements, biens gratuits […] doit être utilisé pour le calcul du prix moyen par emballage dans lequel le médicament a été vendu. La conclusion de la Cour, selon laquelle l’intention du breveté lorsqu’il donnait des biens gratuitement ne concernait pas la question de savoir si ces biens gratuits devaient être compris dans le calcul du prix moyen, était fondée sur le fait qu’avec le Règlement, le législateur avait donné des directives très claires au sujet du calcul du prix moyen du médicament. S’il avait eu l’intention de limiter les « biens gratuits » devant être inclus dans le calcul de ceux qui ont été distribués dans le contexte de campagnes caritatives, il l’aurait fait.
[51] Il est intéressant de noter qu’au paragraphe 55 de sa décision, le juge a noté que sous d’autres aspects, le législateur peut avoir été plutôt imprécis lorsqu’il a exposé les facteurs à prendre en compte et a ainsi donné au Conseil davantage de latitude pour trancher ces questions.
[52] En l’espèce, le législateur aurait tout simplement pu prévoir que le breveté était tenu de rembourser les recettes excessives qu’il avait gagnées, en laissant au breveté le soin de déterminer le moment et la façon de le faire. En fait, en 1993, il a choisi de renforcer la mission accordée au Conseil et de lui attribuer le pouvoir d’intervenir en matière de compensation pour protéger les intérêts des consommateurs en ajoutant, notamment, le paragraphe 83(2) de la Loi.
[53] La Cour est d’accord avec Sanofi que cela ne veut pas dire que, selon ce régime qui favorise la conformité volontaire, le breveté ne peut pas prendre volontairement des mesures pour compenser les recettes excessives qu’il a obtenues, au moment où il souhaite le faire. Toutefois, si les brevetés choisissent d’agir ainsi, sans demander l’approbation du Conseil ou du président du Conseil, par exemple en concluant un ECV, ils le font à leur propre risque puisque le Conseil, qui est responsable devant le Parlement de l’exécution de sa mission, peut toujours examiner les mesures prises par eux pour s’assurer qu’elles fournissent une compensation appropriée.
[54] Sanofi affirme qu’il s’agit ici d’une affaire spéciale parce que la clientèle est demeurée identique pendant toute la période considérée. Ainsi, les réductions de prix accordées à ces clients constituent une façon appropriée de compenser le préjudice causé. Il est possible que cela puisse être vrai dans d’autres situations, mais dans les circonstances particulières de la présente affaire, je ne peux souscrire à la prétention de la demanderesse. En fait, ici, quelle qu’ait été l’intention de Sanofi[19] et eu égard au seul contexte factuel, la preuve ne démontre tout simplement pas, selon la prépondérance des probabilités, que cette clientèle a effectivement profité de la réduction de prix et a correctement été indemnisée des sommes excessives payées en raison des prix excessifs fixés par Sanofi pour les années 2002 à 2006.
[55] La Cour a demandé aux parties de fournir, par écrit, une liste des preuves se rapportant aux questions en litige.
[56] Comme cela a été mentionné plus haut, même si les prix fixés en 2007 et 2008 étaient sensiblement inférieurs à ceux de 2006 et à leur PMNE[20], Sanofi n’a pas présenté de preuve établissant effectivement, selon la prépondérance des probabilités, qu’une telle réduction était vraiment différente – encore moins sensiblement différente – des réductions qui se produisent habituellement lorsqu’un produit pharmaceutique breveté comme le leur fait l’objet pour la première fois d’un appel d’offres dans un environnement concurrentiel[21]. M. Kreker a clairement déclaré qu’il s’attendait à constater une chute des prix importante et cette réduction n’avait manifestement rien à voir avec les recettes excessives tirées par Sanofi de ce produit[22].
[57] Après avoir soigneusement examiné les documents présentés, la Cour ne peut souscrire à la prétention de Sanofi selon laquelle, dans les circonstances, l’ordonnance du Conseil était ou devait être considérée comme une décision punitive.
[58] Cela veut dire qu’il existe une gamme d’issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. Je dois donc me demander si la décision du Conseil fait partie de cette gamme d’issues.
B. Le Conseil a‑t‑il excédé sa compétence en abusant de son pouvoir discrétionnaire?
[59] Sanofi soutient que le Conseil lui a ordonné de compenser ses recettes excessives en se fondant