SNF Inc. c. Ciba Specialty Chemicals Water Treatments Limited

SNF Inc. c. Ciba Specialty Chemicals Water Treatments Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-08-24
Référence neutre
2015 CF 997
Contenu de la décision
Date : 20150824
Dossier : T -1749-11
Référence : 2015 CF 997
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
ENTRE :
SNF INC.
demanderesse
et
CIBA SPECIALTY CHEMICALS WATER TREATMENTS LIMITED
défenderesse
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PHELAN
I. Introduction [1] Par la présente action, la demanderesse sollicite un jugement déclaratoire portant que le brevet canadien CA 2 515 581 (le brevet 581 ou le brevet) – un procédé de « rigidification » d'une substance à l'aide de polymères – est invalide. La présente affaire ne suit pas le déroulement normal d’une action en contrefaçon, où une défense et une demande reconventionnelle en invalidité sont présentées. En fait, c’est la validité qui est directement contestée.
[2] Les questions concernant un brevet similaire ont déjà été débattues en Australie, et nous en discuterons plus loin.
[3] La défenderesse avait déposé, à titre de demanderesse reconventionnelle, une demande reconventionnelle en contrefaçon du brevet 581, mais celle‑ci a été réglée au cours du procès.
Par conséquent, la question centrale à trancher par la Cour est la validité du brevet 581. Le produit commercial incorporant le procédé breveté a été utilisé dans les champs pétrolifères de Fort McMurray et des environs.
[4] La demanderesse, SNF Inc. (SNF), est une entreprise constituée en personne morale sous le régime des lois de l’État du Delaware, aux États-Unis, et son principal établissement est situé à Riceboro, en Géorgie, aux États-Unis. SNF fabrique et distribue des polymères hydrosolubles et du matériel d’alimentation en polymère.
[5] Ciba Specialty Chemicals Water Treatment Limited (Ciba) est une société constituée en personne morale au Royaume‑Uni, dont le principal établissement est situé à Bradford, dans le Yorkshire de l’Ouest, au Royaume‑Uni.
[6] Le brevet en cause, le brevet 581, découle d’une demande de brevet internationale déposée le 7 janvier 2004, soit la demande internationale no PCT/EP2004/000042.
La demande de brevet internationale a été publiée le 22 juillet 2004, à savoir la publication WO 2004/060819.
[7] Le brevet 581 revendique une priorité relative au brevet GB 0310419.7, une demande déposée le 7 mai 2003, en Grande‑Bretagne (le document de priorité).
Le brevet 581 a été délivré le 5 juillet 2011.
[8] Philip McColl et Stephen Scammell sont les particuliers désignés au brevet 581 comme étant les inventeurs. M. Scammell a témoigné au procès à propos de son travail dans l’« invention » du procédé en cause.
[9] Ciba est inscrite comme propriétaire du brevet 581 dans la base de données de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada.
II. Le brevet 581 [10] L’invention du brevet 581 est décrite de la façon suivante :
[traduction]
La présente invention a pour objet le traitement des substances minérales, notamment les boues de déchets miniers. Elle convient particulièrement à la disposition des résidus et autres déchets issus du traitement et de l’enrichissement du minerai, notamment le stockage sous la forme d’un mélange homogène de solides fins et grossiers.
[11] Les processus d’extraction minière produisent normalement des déchets appelés résidus. Ceux-ci sont souvent des boues aqueuses contenant diverses substances minérales, dont l’argile, le sable, le gravier, etc. Ces matières sont généralement composées de particules minérales de différentes tailles.
[12] En science des polymères, on appelle la floculation – ou parfois coagulation – la formation d’agrégats. Comme le mentionne le brevet, il est courant d’utiliser des floculants pour faciliter ce processus de floculation de particules fines afin d’augmenter la vitesse de sédimentation. Or, les matériaux grossiers se sédimentent plus rapidement que les particules floculées, créant un dépôt hétérogène de résidus grossiers et fins, ce qui crée un problème.
[13] Lorsqu’il est impossible d’éliminer les déchets dans une mine vide, il est fréquent que l’on pompe les boues aqueuses dans des lagunes ou des terrils, où elles se déshydratent graduellement sous l’effet de la sédimentation, du drainage et de l’évaporation.
[14] Le brevet mentionne des pressions environnementalistes visant la réduction des superficies occupées par les déchets. L’une des méthodes utilisées consiste à amonceler des couches de déchets. La difficulté de cette méthode est d’assurer que les nouveaux déchets s’écoulent sur la couche de déchets plus anciens « rigidifiés », demeurent à l’intérieur des limites de la zone de déchets, forment une halde et que l’ensemble des déchets, anciens et nouveaux, se consolident afin de supporter de nombreuses autres couches de résidus sans s’effondrer ou déborder du périmètre établi. (Le terme « rigidifié » sera examiné plus loin dans la partie « Interprétation des revendications ».)
Le brevet mentionne le besoin d’obtenir des déchets dont les caractéristiques d’amoncellement diffèrent complètement de celles exigées pour d’autres formes de gestion, notamment le remblayage dans un volume comparativement fermé (comme un site foré vide).
[15] Le brevet souligne l’échec des utilisations antérieures de coagulants ou de floculants, en raison de l’emploi de doses de traitement conventionnelles, lesquelles n’apportaient que peu ou pas d’avantages du point de vue de la vitesse de compactage des résidus fins et de la limpidité de l’eau récupérée.
[16] En outre, le brevet fait valoir qu’il est souhaitable de disposer d’un traitement qui permet la séparation rapide de l’eau de la suspension des solides, ce qui entraîne une meilleure cohésion des solides concentrés, prévient la séparation des fractions grossières et fines, et réduit alors la contamination de l’eau rejetée, ce qui limite les effets sur l’environnement.
[17] Le brevet discute ensuite de certains procédés antérieurs de traitement utilisant un floculant, particulièrement un polymère, hydroabsorbant ou hydrosoluble, et des difficultés ou des échecs rencontrés.
[18] Plus particulièrement aux fins du présent litige, le brevet renvoie au brevet WO‑A‑192167, connu comme le « brevet Gallagher ». Ce dernier divulgue un processus par lequel un fluide composé d’une suspension de particules solides est pompé, puis laissé au repos pour qu’il se rigidifie. La rigidification est obtenue par l’introduction, dans la suspension, de particules d’un polymère hydrosoluble dont la viscosité intrinsèque est d’au moins 3 dl/g.
[19] Le traitement Gallagher a comme avantage de permettre à la substance de rester fluide pendant le pompage et de se rigidifier une fois déposée. Ainsi, les solides concentrés peuvent facilement s’amonceler et l’eau s’échappe plutôt que d’être retenue par un polymère hydroabsorbant. La divulgation du brevet 581 contient la phrase suivante, qui est devenue une source de litige majeure :
[traduction]
Nous soulignons l’importance d’utiliser des particules de polymère hydrosoluble et précisons que l’utilisation de solutions aqueuses du polymère dissous est inefficace.
[Non souligné dans l’original.]
[20] En ce qui a trait à l’invention visée par le brevet 581, tout en reconnaissant les améliorations découlant du brevet Gallagher, le texte du brevet mentionne la nécessité d’améliorer encore la rigidification des substances en suspension et d’accroître davantage la limpidité de l’eau rejetée. [Non souligné dans l’original.]
[21] Le texte confirme que l’objectif de la demande du brevet est d’obtenir une meilleure méthode de traitement des rebuts du traitement du minerai – les particules grossières ou fines – pour améliorer la qualité des fluides rejetés et disposer de méthodes plus efficaces de gestion des solides concentrés.
[22] Le brevet contient treize exemples d’essais effectués pour déterminer la quantité adéquate de polymère à ajouter à la boue pour obtenir la « rigidification » souhaitée.
[23] Le brevet ne présente pas de formule permettant d’effectuer la rigidification, pas plus qu’il ne définit ce que l’on entend par « rigidification ». À de nombreux égards, le procédé consiste à ajouter du polymère hydrosoluble jusqu’à l’obtention du résultat souhaité.
[24] Par souci de commodité, les revendications en cause ont été reproduites à l'annexe I jointe aux présents motifs. La revendication 1, qui est rédigée en ces termes, constitue la revendication centrale du brevet :
[traduction]
Procédé consistant à rigidifier une matière tout en conservant sa fluidité en cours de transfert, durant lequel la matière fluide formée d’un liquide aqueux et de particules solides dispersées est acheminée jusqu’à une zone de dépôt, où on la laisse reposer et se rigidifier. Pour ce faire, une quantité adéquate d’une solution aqueuse d’un polymère hydrosoluble ayant une viscosité intrinsèque d’au moins 5 dl/g (mesuré dans 1 M NaCl à 25 °C) est combinée à la matière durant le transfert.
[25] La preuve présentée au procès était axée sur la revendication 1 et sur ses revendications dépendantes 2 à 31. La seule autre revendication indépendante est la revendication 32, mais celle-ci intègre, en fait, un ensemble de six revendications (1, 2, 4, 9, 21 et 28). Les revendications qui dépendent de la revendication 32, à savoir les revendications 33 à 50, présentent les mêmes liens de dépendance, limitations et critères que certaines revendications correspondantes de l’ensemble de revendications 2 à 31. Par conséquent, une conclusion d’invalidité à l’égard de l’ensemble de revendications 1 à 31 s’appliquera aux revendications 32 à 50.
[26] En raison de la nature des liens de dépendance et de l’état de la technique, si la revendication 1 est invalide, les revendications qui en sont dépendantes le sont également. M. Farrow, le principal témoin expert de Ciba, avait raison d’affirmer qu'un seul concept inventif s’appliquait à toutes les revendications du brevet 581. Le sort de la présente affaire repose sur la revendication 1.
[27] Les dates pertinentes quant aux diverses questions du présent litige, y compris l’interprétation du brevet, sont les suivantes :
• pour l’interprétation des revendications, la date de publication est à retenir, soit le 22 juillet 2004;
• pour l’antériorité et l’évidence, la date de la demande est à retenir, soit le 7 mai 2003;
• pour les déclarations fausses et trompeuses, la date de délivrance du brevet est à retenir, soit le 5 juillet 2011.
Aucune de ces dates n’est contestée.
III. Les motifs de contestation [28] Outre les questions d’interprétation des revendications, de définition de la personne versée dans l’art au 22 juillet 2004 et de l’état des connaissances générales courantes, la demanderesse soutient que :
a) le brevet a été devancé par des inventions antérieures, notamment par le brevet Gallagher et le brevet Condolios numéro 4,347,140 publié le 31 août 1982, et aussi par un article de Stewart, Backer et Busch publié en 1986;
b) le brevet a été devancé par des usages antérieurs, notamment par l’ouvrage fait à Fos-sur-Mer, près de Marseilles, en France; par le procédé utilisé par la John Brown Harris Coal Company, à Quinwood, en Virginie-Occidentale, en 1977; ensuite, par le procédé employé par la société Central Coal, à New Haven, en Virginie‑Occidentale, également à partir de 1977;
c) le brevet est évident à la lumière des connaissances générales courantes, et aussi du brevet Gallagher, du brevet Pearson et/ou d’une combinaison de ces deux brevets;
d) la divulgation que le brevet fait de l’invention est insuffisante;
e) les revendications du brevet ont une portée excessive parce qu’elles englobent plus que l’invention proprement dite, particulièrement en ce qui a trait à l’emploi du procédé breveté dans le traitement des résidus de sables bitumineux;
f) le brevet comporte des déclarations fausses et trompeuses.
IV. Le résumé des témoignages [29] La présente action, de la même manière que toute action en brevet, a été dominée par les témoignages et les rapports des experts. Toutefois, les dépositions d’un certain nombre de témoins profanes se sont révélées importantes dans la mosaïque des éléments de preuve et ont eu une incidence sur l’issue de l’affaire.
A. Les témoins profanes de la demanderesse [30] Les principaux témoins profanes de la demanderesse étaient M. Poteur et M. Larry Hyatt.
1) M. Poteur, [31] M. Poteur a témoigné au sujet d’un projet réalisé dans le milieu des années 1970 au port de Fos-sur-Mer, en France. Son témoignage portait sur la question de l’usage antérieur. Le projet visait la remise en état des terres et la construction du port. Pour atteindre l’objectif visé, c’est‑à‑dire créer une zone propre à l’érection d’immeubles, on a traité avec un polymère des boues draguées de terrains marécageux immergés. M. Poteur savait (à l’instar d’autres personnes, selon lui) que l’ajout d’un floculant de polymère aux boues en accroîtrait la résistance au cisaillement (terme technique indiquant la contrainte nécessaire pour causer la rupture de la matière). Les matières draguées ont été acheminées par pipeline jusqu’à un site de remise en état, et on leur a ajouté, en cours de transport, un polymère hydrosoluble dont on a ajusté le dosage pour obtenir l’effet voulu. On observa les résultats suivants : une pente de 3 % indicative d’une meilleure solidification des solides; une acquisition rapide de résistance par la matière, en quelques jours plutôt qu’en quelques semaines, s’il se fut agi de matières non traitées; la pureté de l’eau qui s’écoulait, signe que les particules fines ne pouvaient s’échapper dans l’eau; une granulométrie homogène.
[32] Bien que le témoignage de M. Poteur ait été attaqué du fait que sa mémoire lui faisait défaut et que sa déposition n’était pas suffisante pour satisfaire au critère juridique de l’usage antérieur (dont il sera discuté plus loin), ses souvenirs de l’aspect clé – l’emploi d’un polymère contenu dans un tube pour augmenter la solidification – étaient clairs. Sa déposition présentait un intérêt pour la question des connaissances générales courantes et pour celle de l’usage antérieur.
[33] Il était un témoin honnête qui n’avait aucun intérêt, financier ou personnel, dans le litige. Ses souvenirs de menus détails, comme la viscosité du polymère utilisé, et de détails connexes peuvent ne pas être exacts, mais son témoignage était dans l’ensemble crédible et méritait qu’on lui accorde beaucoup d’importance.
2) M. Larry Hyatt [34] M. Larry Hyatt a témoigné à la fois comme témoin profane et comme expert, chose plutôt difficile à faire sans qu’on remette en question la valeur probante à accorder à l’ensemble de son témoignage. Dans les années 1970, en qualité de représentant des ventes pour la Nalco Chemical Co (Nalco), il a participé à deux cas d’usage antérieur par l’industrie américaine du charbon. La première utilisation était dans les installations de la John Brown Harris Coal Company, où M. Hyatt a versé un polymère dans un pipeline transportant des boues, 20 pieds avant l’exutoire du pipeline. Résultats de cette opération : à la zone d’élimination, où on a laissé les boues reposer, l’eau s’écoulait des solides; les solides ont commencé à se compacter; les solides étaient répartis de façon homogène; les solides ont acquis en quelques jours une résistance suffisante pour supporter le poids d’une personne.
[35] M. Hyatt a présenté à la Cour métaphoriquement Cigar Bill (Bill Myers de la Leckie Smokeless Coal Company), à qui il a montré les résultats. Malheureusement, Cigar Bill n’a pas témoigné – on croit qu’il est décédé.
[36] L’autre cas d’antériorité attribué à M. Hyatt concernait un procédé utilisé par la société Central Coal, qui craignait que ses eaux résiduaires troubles ne transportassent des particules en suspension jusqu’à la rivière Ohio. La boue à traiter était la sousverse d’un épaississeur qui était amenée jusqu’à la zone d’élimination par une pompe centrifuge placée sous l’épaississeur. Le polymère utilisé aurait été le Nalco 8863, un copolymère anionique hydrosoluble à 30 %. Le polymère a été injecté dans la boue, que l’on a acheminée jusqu’à la zone d’élimination où elle a pu reposer. Les solides se sont séparés des liquides et une eau pure s’est écoulée. Les solides se sont compactés et ont formé une plage dont la déclivité permettait à l’eau pure de s’écouler. La plage s’est solidifiée, avec une résistance au fléchissement suffisante pour permettre l’empilement de couches.
[37] M. Hyatt a affirmé avoir communiqué les résultats à d’autres. Il a par la suite cru qu’il avait réalisé le concept inventif du brevet.
[38] M. Hyatt était un témoin haut en couleur qui a voulu se montrer franc dans sa déposition. Toutefois, j’ai accordé moins d’importance à son témoignage que ce qu’aurait souhaité SNF parce que ses souvenirs de certains détails se sont révélés erronés, parce qu’il n’a présenté aucun document ni aucune preuve corroborante contemporaine et parce qu’il n’y a aucun moyen de confirmer la véracité de ses souvenirs. Ses souvenirs sont vraisemblablement influencés de manière importante par le contenu du brevet et sa volonté d’aider SNF.
B. Les témoins profanes de la défenderesse [39] La défenderesse avait deux principaux témoins profanes : William Peatfield, agent de brevets européens et employé de Ciba au Royaume‑Uni, qui avait été chargé du processus de demande du brevet Gallagher, et Stephen Scammell, l’un des inventeurs du brevet.
1) M. William Peatfield [40] L’importance du témoignage de M. Peatfield tient non seulement du fait que la demanderesse s’est appuyée sur ce témoignage pour établir sa prétention relative à des déclarations fausses et trompeuses, mais aussi du fait qu’il démontre, dans une certaine mesure, comment Ciba a traité le brevet Gallagher et le brevet 581 auxquels M. Peatfield a collaboré personnellement. Combiné à la preuve de M. Scammell, ce témoignage démontre les intérêts protégés par Ciba sur le plan de la commercialisation ou sur le plan financier.
[41] Le passage contesté dans le brevet 581 est la description se rapportant au brevet Gallagher selon laquelle [traduction] « l’importance d’utiliser des particules de polymère hydrosoluble est soulignée et il est précisé que le recours à des solutions aqueuses du polymère dissous serait inefficace ».
[42] Ciba a utilisé ce passage pour démontrer que le brevet Gallagher s’éloignait du concept inventif du brevet 581 et que, par conséquent, le brevet 581 était nouveau et n’avait pas été devancé par des inventions antérieures.
[43] Les mots choisis dans le brevet Gallagher étaient ceux de M. Peatfield. Puisque le brevet Gallagher mentionnait l’emploi de polymère en poudre, qui serait le produit prôné commercialement par Ciba, le brevet Gallagher décrivait le caractère prétendu unique de l’utilisation de poudre :
[traduction]
- Il est surprenant que le procédé prévu par l’invention forme un produit qui se rigidifie beaucoup mieux que par un autre traitement.
- L’ajout de poudre a ceci d’avantageux qu’il n’augmente ni ne diminue la viscosité aussi rapidement que le ferait l’ajout d’une solution.
[44] Ciba estimait que le brevet Gallagher et le brevet 581 étaient conceptuellement différents, malgré de nombreux éléments de preuve indiquant qu’à l’interne, Ciba considérait que le brevet Gallagher couvrait cinq formes de polymères, y compris la solution aqueuse. Le fait est que jamais, dans la demande visant le brevet Gallagher, il n’était allégué que l’ajout de polymère aqueux serait inefficace, malgré l’affirmation à cet effet présente dans le brevet 581.
[45] M. Peatfield savait que l’ajout d’une solution fonctionnerait de la même façon que l’ajout de poudre et pourrait donner des résultats meilleurs ou comparables. M. Peatfield a également reconnu qu’admettre que l’ajout d’une solution aqueuse des mêmes polymères produirait les mêmes conditions que celles prévues dans la demande de brevet 581 équivaudrait à reconnaître que le procédé visé par le brevet 581 n’était pas nouveau.
[46] En tentant de relativiser certaines des observations faites à l’interne qui laissaient croire que le brevet 581 était, dans l’hypothèse la plus favorable, simplement la suite du brevet Gallagher, M. Peatfield a paru vraiment embarrassé en donnant sa déposition. À mon avis, M. Peatfield souffrait d’être un honnête homme pris entre la version véhiculée à l’interne et la version contraire de son employeur.
[47] La mémoire défaillante de M. Peatfield, au début de son témoignage, concernant les principaux faits, a été rafraîchie après discussion avec les avocats, si bien que sa déposition a fini par correspondre à la position de Ciba dans le présent litige. Je n’insinue pas que la conduite des avocats canadiens de Ciba était inappropriée, car ils ont fait preuve de la plus haute éthique professionnelle. Toutefois, la Cour ne peut écarter cette conversion paulinienne de la mémoire de M. Peatfield.
[48] J’ai accordé plus d’importance aux documents, aux notes de service et à l’avantage commercial pour Ciba de protéger le brevet Gallagher et de prétendre à l’existence d’un nouvel aspect pour le brevet 581 ou d’en créer un. L’importance accordée à ces éléments est renforcée par le témoignage de M. Scammell dont il sera question plus loin.
[49] En d’autres termes, je n’accepte pas la tentative de M. Peatfield de relativiser les efforts faits pour établir une distinction entre le brevet Gallagher et le brevet 581, sauf en ce qui a trait à la différence évidente des brevets quant à l’emploi d’une poudre ou d’une solution aqueuse.
2) M. Stephen Scammell [50] M. Stephen Scammell a travaillé en Australie pour l’entreprise Allied Colloids, devenue ensuite Ciba. Il a effectué à divers endroits des essais en usine sur l’utilisation de floculants dans des épaississeurs.
[51] Le témoignage de M. Scammell consistait en un récit de la « découverte » du concept inventif, soit ajouter à la boue un polymère en solution aqueuse puis laisser reposer le tout. Tout au long de son témoignage et de son contre-interrogatoire, M. Scammel était généralement sur la défensive, en omettant souvent de répondre aux questions posées. Il visait manifestement à protéger « son » brevet; son témoignage doit donc être considéré sous cet angle.
[52] Les travaux ayant mené au brevet concernaient les activités d’extraction de sable menées par Consolidated Rutile Limited (CRL) dans l’île de Stradbrooke. La CRL déplaçait alors son usine de Gordon, où elle traitait des boues avec peu de sédiments fins, à Yarraman, où elle devrait ensuite traiter des boues ayant des concentrations élevées de particules. Le processus de traitement de faibles concentrations de sédiments fins ne convenait pas aux fortes concentrations trouvées à Yarraman. M. Scammell devait étudier quel floculant et quel appareil utiliser pour préparer le floculant à verser dans l’épaississeur utilisé par la CRL. M. Scammell a convaincu la CRL de faire affaire avec lui en faisant valoir les mérites d’un polymère d’émulsion.
[53] Après avoir réglé quelques problèmes de rodage initiaux, CRL a constaté qu’une fois pompés, les résidus d’une gravité spécifique inférieure à 1,6 s’écoulaient jusqu’au plus proche terrain plat, ou même remontaient jusqu’au bassin de dragage d’origine.
[54] On a alors concentré les efforts sur l’utilisation d’« aides rhéologiques » – le terme publicitaire employé pour désigner les floculants – dans la sousverse ou la boue de l’épaississeur, dans l’espoir de modifier les caractéristiques de la boue.
[55] La rhéologie est essentiellement l’étude de l’écoulement et de la déformation des matières, principalement sous forme liquide, mais également des « solides mous » ou des solides dans des conditions, où les solides, en réponse à l’application d’une force, réagissent par un écoulement élastique plutôt que par une déformation élastique.
[56] À cette époque, un certain nombre de personnes à Ciba, dont Michael Gallagher, inventeur du brevet Gallagher, travaillaient sur des aides à la rhéologie. La preuve consistait en plusieurs séries de courriels internes échangés au sein de Ciba sur la façon de tester l’efficacité des aides à la rhéologie. Les conseils ou les opinions échangés prônaient notamment une poursuite de l’utilisation des polymères en poudre, parce que Ciba travaillait déjà avec ce produit et en encourageait les ventes sur le marché.
[57] M. Scammell a indiqué qu’en août ou septembre 2002, il avait décidé d’axer les efforts sur la sousverse de l’épaississeur et de traiter les résidus combinés. Il avait commencé avec un polymère en poudre et avait obtenu de bons résultats. Il était ensuite passé à un polymère en solution et avait obtenu des résultats encore meilleurs.
[58] Un aspect particulièrement important, et que M. Scammell a tenté d’éviter en contestant la date des communications provenant du terrain, réside dans la demande de CRL concernant l’injection d’un polymère liquide (en émulsion) 50 mètres avant l’exutoire. Aux yeux de CRL, il semblait évident qu’un polymère liquide causerait vraisemblablement le type de solidification souhaitée.
[59] A suivi une série de communications internes à Ciba selon lesquelles MM. Scammell et McColl ne devraient pas s’écarter du brevet Gallagher et devraient continuer de préférer le polymère sous la forme de poudre. Au vu de cette correspondance, les préoccupations de Ciba ne semblent pas avoir été d’abord motivées par la protection de l’intégrité du brevet Gallagher, mais parce que le polymère en émulsion coûtait le tiers du prix du polymère en poudre et que cela se traduirait donc par une baisse des revenus générés par les ventes. M. Gallagher a exprimé l’opinion qu’il serait préférable que l’essai chez CRL visant à démontrer l’efficacité de la solution échoue.
[60] Je n’accepte pas la protestation de M. Scammell selon laquelle le prix n’avait guère à voir avec la solution finale et que Ciba était tout simplement animée par la volonté de résoudre le problème d’un client.
[61] Le témoignage de M. Scammell, combiné à celui de M. Peatfield, montre que Ciba savait que le brevet Gallagher englobait les opérations effectuées par M. Scammell ou encore que le changement de type de polymère (simplement passer du polymère poudreux au polymère liquide (aqueux)) n’était pas imprévu.
V. Les témoignages des experts [62] Tout comme pour les autres témoins, la crédibilité d’un témoin expert ne peut être établie par l’application d’un ensemble de règles. La crédibilité est une question de fait, et décider lequel des témoignages retenir ou accorder la préférence à la preuve d’un expert plutôt qu’à celle d’un autre n’est pas une tâche facile. Dans R c White, [1947] RCS 268, la Cour suprême a donné cette description :
[traduction]
L’intégrité et l’intelligence générales du témoin, sa capacité d’observation, sa capacité à se remémorer les faits et l’exactitude de ses déclarations sont importantes. Il est également important d’établir si le témoin s’efforce vraiment de dire la vérité, s’il est sincère et franc ou s’il se montre réticent et évasif et fait preuve de partialité. Il devient possible de répondre à toutes ces questions, et à bien d’autres, en observant la conduite générale du témoin et son comportement, pour trancher la question de la crédibilité.
[63] Les tribunaux ont cherché à structurer les obligations des experts dans un code de déontologie prévu dans les Règles des Cours fédérales. Le témoin expert a comme principale obligation de demeurer impartial et d’aider la Cour. Il lui est interdit de plaider :
1. Le témoin expert désigné pour produire un rapport qui sera présenté en preuve ou pour témoigner dans une instance a l’obligation primordiale d’aider la Cour avec impartialité quant aux questions qui relèvent de son domaine de compétence.
1. An expert witness named to provide a report for use as evidence, or to testify in a proceeding, has an overriding duty to assist the Court impartially on matters relevant to his or her area of expertise.
2. Cette obligation l’emporte sur toute autre qu’il a envers une partie à l’instance notamment envers la personne qui retient ses services. Le témoin expert se doit d’être indépendant et objectif. Il ne doit pas plaider le point vue d’une partie.
2. This duty overrides any duty to a party to the proceeding, including the person retaining the expert witness. An expert is to be independent and objective. An expert is not an advocate for a party.
Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, Annexe, Code de déontologie régissant les témoins experts
[64] En plus de ce qui précède, la Cour a tenu compte, pour apprécier la crédibilité d’un témoin expert et l’importance à accorder à sa preuve, des facteurs suivants, qui sont pertinents en l’espèce :
• Le témoin était intransigeant, surtout lors de son contre-interrogatoire. Il évitait de répondre aux questions qui risquaient de faire ressortir les faiblesses de sa théorie et il était bien décidé à réitérer ses vues, chaque fois qu’il le croyait nécessaire, et ce, sans se demander s’il répondait ou non aux questions qui lui étaient posées (notamment en donnant des réponses qui débordaient considérablement le sujet de la question qu’on lui avait posée).
• Il insistait sur les aspects favorables à son interprétation et hésitait à répondre à certaines des questions qui lui étaient posées.
• Il refusait fréquemment d’admettre un point qui paraissait évident ou logique et, quand il faisait, c’était de façon réticente et de mauvaise grâce.
• Il répondait de façon franche, juste et raisonnable à toutes les questions qui lui étaient posées, tant lors de son interrogatoire principal qu’au cours de son contre‑interrogatoire.
• En témoignant sur les enseignements de l’art antérieur ou sur le brevet en cause, il modifiait quelquefois son interprétation de manière à parvenir au résultat recherché.
(Voir : Johnson & Johnson Inc c Boston Scientifique Ltée, 2008 CF 552, 327 FTR 49, aux paragraphes 202 à 205; Xerox du Canada Ltd c IBM Canada Ltd (1977), 33 CPR (2d) 24, aux paragraphes 37 à 41.)
[65] Au lieu de résumer la preuve selon les dépositions de chacun des experts, la Cour va la résumer dans le cadre de l’analyse de chacune des principales questions abordées dans les présents motifs. Toutefois, la Cour donne dans les paragraphes qui suivent une brève description de son appréciation de la crédibilité de chacun des experts et de l’importance à accorder à leur témoignage.
A. Pr Bernhard Klein [66] Le Pr Klein détient un doctorat en rhéologie. Il est professeur en minéralurgie au Département de génie minier de l’Université de la Colombie-Britannique depuis 1998, et a dirigé le Département pendant six ans. Son domaine d’expertise – la minéralurgie – englobe toutes les activités qui suivent l’extraction des minerais du sol, jusqu’à la création des produits commercialisables et l’élimination des résidus d’excavation.
[67] Il a donné des cours de rhéologie et sur les procédés et traitements industriels des suspensions minérales.
[68] En plus d’enseigner, il a travaillé pour le secteur privé à environ 300 projets dans ce domaine; toutefois un seul de ces projets visait le traitement des résidus par l’ajout de polymères.
[69] Le Pr Klein a témoigné sur toutes les questions centrales de la présente instance. Sa preuve sous forme d’opinion a été contrée par celle de M. Farrow qui a témoigné pour le compte de la défenderesse et dont il sera davantage question plus loin.
[70] J’ai conclu que le Pr Klein était un témoin franc, qui reconnaissait que ses connaissances avaient des limites. Il a peut-être trop souvent refusé de répondre à des questions qu’il jugeait théoriques, lorsqu’il ne savait pas quoi répondre et lorsque des explications théoriques sur l’application technique auraient été utiles.
[71] Cela dit, le Pr Klein a soulevé un élément pratique concernant ce qu’était concrètement un procédé breveté. Contrairement à M. Farrow, il n’a pas donné de réponses qui le décrédibilisaient. Il était plus objectif, serviable et clair, et j’ai accordé beaucoup d’importance à sa preuve.
De façon générale, lorsque la preuve des témoins de la défenderesse contredisait directement celle du Pr Klein, j’ai privilégié la preuve de ce dernier, à moins d’indication contraire.
B. M. Larry Hyatt [72] Les parties ont reconnu que M. Hyatt pouvait témoigner à la fois à titre d’expert et comme témoin des faits. Ce témoin de type hybride constitue un accroc à ce qui est normalement exigé d’un témoin expert. Il n’est pas nécessaire que l’expert soit bardé de diplômes de troisième cycle et ait publié nombre de mémoires de recherche; l’expertise peut s’acquérir par l’expérience pratique et intellectuelle (et constituer un avantage considérable pour la Cour). L’exemple du capitaine au long cours est évocateur pour la Cour. M. Hyatt n’a pas atteint ce niveau d’expertise.
[73] Plus précisément, il a été reconnu expert dans l’application et l’utilisation de floculants pour le traitement des déchets miniers, et il possède une expertise dans les opérations et les appareils de minéralurgie, comme les épaississeurs, les pompes, les pipelines et les divers traitements et techniques d’élimination des résidus miniers, dont les techniques de séparation des liquides et des solides.
[74] M. Hyatt est titulaire d’un baccalauréat ès sciences en chimie et sciences de la nature du Morris Harvey College, en Virginie-Occidentale, et d’une maîtrise ès arts en administration scolaire du College of Graduate Studies de la Virginie-Occidentale. De 1972 à 1977, il a enseigné la chimie et les sciences dans une école secondaire.
[75] En 1977, M. Hyatt a commencé à travailler chez Nalco dans le groupe du traitement minier et minéral, où ses responsabilités consistaient principalement à commercialiser et à vendre à l’industrie minière des produits chimiques pour les procédés. Il a été représentant technique des ventes jusqu’au début de 1980, année où il est devenu gérant de district des ventes, plus précisément pour les ventes et services reliés à l’extraction du charbon dans le bassin houiller des Appalaches. C’est à ce titre de représentant des ventes pour Nalco qu’il est entré en rapport avec John Brown Harris Coal et Central Coal.
[76] À partir de 2001, M. Hyatt possédait sa propre entreprise de commercialisation d’agents liants auprès de l’industrie des combustibles synthétiques. En 2002 et 2003, il a été consultant pour Freedom Industries, qui avait racheté de Ciba le volet houiller des activités de production de produits chimiques à vocation minière. En 2005, il a créé Appalachian Chemical Services LLC, une entreprise qui fait la commercialisation des produits chimiques de procédés auprès de l’industrie minière. Cette entreprise a été vendue à SNF en 2011. Hormis les renseignements présentés ici, M. Hyatt n’entretient aucun lien avec SNF.
[77] Compte tenu de ses limites sur le plan des études et de son expérience dans le seul domaine de l’extraction du charbon dans le bassin houiller des Appalaches, M. Hyatt a livré en toute franchise un témoignage d’ordre pratique sur ce que les gens [traduction] « sur le terrain » comprendraient des aspects de ce secteur d’activité et du brevet. Je considère que son témoignage était utile et généralement clair (sauf en ce qui a trait aux accents – « West Virginian », et, dans le cas de M. Farrow, « Australian » – on a rappelé à la Cour [traduction] qu’« une même langue nous sépare ».)
C. M. John Benson Farrow [78] M. Farrow était le principal expert de la défenderesse; il a témoigné sur toutes les principales questions pertinentes. La cause de la défenderesse reposait en grande partie sur le témoignage de ce dernier. Quant aux études et à l’expérience, il était sur papier l’expert le plus compétent. Son témoignage a revêtu beaucoup d’importance dans la procédure instruite devant la Cour fédérale d’Australie, bien que cette affaire-là se compare difficilement à la présente affaire.
[79] M. Farrow est titulaire d’un baccalauréat ès sciences, avec mention honorable, en chimie de l’Université de l’Australie-Occidentale. Il a terminé son doctorat en 1982 sur le thème de l’hydrolyse.
[80] Depuis 2004, il travaille à la CSIRO, pour laquelle il est gestionnaire du centre Waterford. La CSIRO est un organisme gouvernemental à vocation minière créé par une loi australienne, qui mène de nombreux projets de recherche se rapportant à l’industrie des mines. Outre la gestion du centre Waterford, il est chargé de la série de projets AMIRA P266 sur l’amélioration de la technologie des épaississeurs.
[81] Il siège à plusieurs conseils d’administration, dont celui du Chemistry Centre of Western Australia, et a reçu des prix pour son travail dans la technologie des épaississeurs. Il possède une connaissance approfondie des floculants, ainsi que de leurs caractéristiques et de leurs utilisations. Il est l’auteur de nombreux articles et publications. La Cour l’a reconnu comme expert en procédés de séparation des solides et des liquides, en floculants, en floculation, en utilisation de floculants avec les résidus, en technologie des épaississeurs et en élimination des résidus.
[82] M. Farrow, tout comme MM. Klein, Clasen, Poteur et Hyatt, a témoigné sur l’interprétation du brevet, ainsi que sur les questions relatives aux inventions antérieures, aux connaissances générales courantes, à l’évidence et à d’autres aspects de la validité.
[83] Compte tenu de la vaste expérience de M Farrow, j’ai conclu que son témoignage était moins convaincant, cohérent, objectif et équilibré que ce à quoi on pouvait raisonnablement s’attendre.
[84] Il était particulièrement préoccupant de constater que, à propos d’une question importante relative à l’interprétation du brevet – le sens du terme « rigidification » –, M. Farrow a avancé différents sens et composants pour ce terme. Il a élargi le sens du brevet et donné une interprétation axée sur un résultat.
[85] Dans l’ensemble, M. Farrow a abordé les interrogatoires comme s’il était en guerre. Personne ne s’attend à ce qu’un expert se comporte comme s’il faisait tapisserie dans un bal d’étudiants du secondaire et personne ne s’attend non plus à ce qu’un expert se comporte comme un pit‑bull dans un parc pour chiens. M. Farrow a choisi de contester certaines questions et d’en débattre avec les avocats, et aussi de faire dévier la conversation et d’ergoter avec les avocats dans ses réponses. La Cour a dû lui rappeler qu’il devait répondre à la question posée, et non à celle qu’il aurait voulu qu’on lui pose. Il a persisté dans son attitude à se montrer non réceptif.
[86] En répondant, M. Farrow a tenté de passer des commentaires gratuits pour soutenir d’autres points qu’il soulevait. De mon point de vue, il m’a semblé qu’il avait perdu son objectivité et qu’il s’est fait un défenseur de la validité du brevet plus fervent que ce qui était indiqué.
[87] Avec déférence pour un expert hautement qualifié, il faut dire qu’il a été beaucoup moins utile à la Cour que ce que sa fonction commandait. Par conséquent, même si ces titres de compétences sont prééminents, j’ai considéré son opinion avec beaucoup de circonspection et j’ai souvent opté pour l’opinion des experts de la demanderesse.
D. PrClasen [88] Le Pr Clasen enseigne le génie chimique. Il a rédigé et publié plus de 200 présentations et articles sur les caractéristiques de l’écoulement et la viscosité. En 2004, il a coécrit avec M. Werner-Michael Kulicke un ouvrage intitulé Viscosity of Polymers and Polyelectrolytes, dont deux chapitres pertinents, « Intrinsic Viscosity » et « Parameters affecting the Intrinsic Viscosity », ont été intégrés à sa preuve.
[89] Le Conseil de recherche européen l’a nommé pair expert examinateur dans son domaine, la rhéologie générale des polymères. Dans le présent procès, il a été reconnu comme expert en viscosité intrinsèque, y compris dans la détermination de la viscosité intrinsèque et les techniques de sa mesure.
[90] Son témoignage a principalement porté sur la détermination des caractéristiques prop