Cathay Pacific Airways Limited c. Air Miles International Trading B.V.

Cathay Pacific Airways Limited c. Air Miles International Trading B.V.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-10-12
Référence neutre
2016 CF 1125
Numéro de dossier
T-1314-12
Contenu de la décision
Date : 20161012
Dossier : T-1314-12
Référence : 2016 CF 1125
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 12 octobre 2016
En présence de monsieur le juge Southcott
ENTRE :
CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED
Demanderesse
et
AIR MILES INTERNATIONAL TRADING B.V.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu [1] La demanderesse, Cathay Pacific Airlines Limited [Cathay Pacific], a interjeté appel d’une décision de la Commission des oppositions des marques de commerce [la Commission] datée du 25 avril 2012, par laquelle elle a refusé ses demandes d’enregistrement de cinq marques de commerce en liaison avec l’exploitation d’un programme de fidélisation ou de récompenses et divers autres marchandises et services. Ces marques de commerce sont le mot servant de marque ASIA MILES et quatre marques qui contiennent les mots ASIA MILES et un A stylisé [les marques ASIA MILES]. La défenderesse, Air Miles International Trading B.V. [Air Miles], s’est opposée à ces demandes auprès de la Commission pour plusieurs motifs, mais essentiellement en alléguant la confusion avec sa marque AIR MILES. La marque AIR MILES est employée en liaison avec un programme incitatif de récompenses qui permet aux consommateurs d’accumuler des milles échangeables contre des voyages en avion et d’autres récompenses. Air Miles demande à présent la confirmation de la décision de la Commission.
[2] Cathay Pacific a produit de nouveaux éléments de preuve dans le présent appel et souhaite que la Cour examine ses demandes de novo, conformément à la norme de contrôle qu’elle a formulée. Air Miles fait valoir que les nouveaux éléments de preuve n’auraient pas modifié de façon importante la décision de la Commission et que cette décision devrait par conséquent être examinée selon la norme de la décision raisonnable.
[3] Pour les motifs expliqués ci-dessous, je conclus que la norme de la décision correcte s’applique à ma révision de certains aspects de la décision de la Commission, mais non aux conclusions de la Commission qui ne sont pas touchées par les nouveaux éléments de preuve, où la déférence reste applicable. Lorsque j’applique ces principes, j’estime que les nouveaux éléments de preuve ont une incidence importante sur certains aspects de la décision de la Commission en ce qui a trait à l’emploi des marques ASIA MILES par Cathay Pacific aux termes de la licence concédée à sa filiale. En ce qui concerne certains aspects de la décision, j’ai tiré des conclusions différentes de celles de la Commission. Cependant, je conclus que la Commission n’a pas commis d’erreur dans sa conclusion générale de refuser les demandes de Cathay Pacific; le présent appel doit par conséquent être rejeté.
II. Faits et procédures A. Les demandes et leur opposition [4] Le 8 septembre 2005, Cathay Pacific a déposé cinq demandes d’enregistrement des marques ASIA MILES pour emploi en liaison avec divers services et marchandises. Le tableau qui suit présente chacune des marques ASIA MILES ainsi que la date de leur demande et la base de leur enregistrement :
[5] Air Miles s’est opposée à ces demandes auprès de la Commission en soulevant différents motifs d’opposition en application de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T‑13 [la Loi]. Se fondant sur les articles pertinents de la Loi, les motifs soulevés en opposition à la demande d’enregistrement de la marque ASIA MILES étaient comme suit :
A. alinéa 30a) : L’état des marchandises et des services de la demanderesse n’est pas dressé dans les termes ordinaires du commerce;
B. alinéa 30b) : La demanderesse n’a pas employé sa marque de commerce au Canada depuis la date revendiquée;
C. alinéa 30d) : La demanderesse n’a pas employé la marque de commerce à Hong Kong, comme elle l’affirme;
D. alinéa 30e) : La demanderesse n’a pas l’intention d’employer la marque de commerce au Canada, comme elle l’affirme;
E. alinéa 12(1)d) : ASIA MILES n’est pas enregistrable, car elle crée de la confusion avec la marque de commerce déposée AIR MILES de l’opposante;
F. alinéas 16(1)a) et b) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES, parce qu’à la date de premier emploi revendiquée au Canada, elle créait de la confusion avec une ou plusieurs marques de commerce de l’opposante, notamment AIR MILES qui a été antérieurement employée par l’opposante au Canada;
G. alinéa 16(1)c) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES parce qu’à la date de premier emploi revendiquée au Canada, elle créait de la confusion avec un ou plusieurs noms commerciaux de l’opposante employés antérieurement;
H. alinéas 16(2)a) et b) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES parce qu’à la date où elle a produit sa demande au Canada, elle créait de la confusion avec une ou plusieurs des marques de l’opposante;
I. alinéa 16(2)c) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES parce qu’à la date où elle a produit sa demande au Canada, elle créait de la confusion avec un ou plusieurs des noms commerciaux de l’opposante employés antérieurement au Canada;
J. alinéas 16(3)a) et b) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES parce qu’à la date de la production de sa demande au Canada, elle créait de la confusion avec une ou plusieurs des marques de commerce de l’opposante, notamment AIR MILES, que l’opposante avait employées antérieurement au Canada;
K. alinéa 16(3)c) : La demanderesse n’a pas droit d’obtenir l’enregistrement de la marque ASIA MILES parce qu’à la date de la production de sa demande au Canada, elle créait de la confusion avec un ou plusieurs des noms commerciaux de l’opposante, notamment AIR MILES, que l’opposante avait employés antérieurement au Canada;
L. article 2 : La marque ASIA MILES n’est pas distinctive et n’est pas adaptée à distinguer les marchandises et services de la demanderesse de ceux de l’opposante;
M. article 2 : La demanderesse n’a pas l’intention d’employer la marque ASIA MILES ou l’a abandonnée.
[6] Chacune des parties a déposé un affidavit à l’appui de sa thèse, accompagné des transcriptions des contre-interrogatoires des déposants de Cathay Pacific.
B. La décision de la Commission des oppositions des marques de commerce [7] Dans sa décision rendue le 25 avril 2012, la Commission a examiné les éléments de preuve présentés par les parties et s’est d’abord penchée sur les motifs techniques d’opposition en vertu des alinéas 30a), b) et e) de la Loi. Par la suite, elle a examiné les autres motifs d’opposition qui portaient sur la confusion entre les marques ASIA MILES et AIR MILES.
[8] En premier lieu, la Commission a examiné les éléments de preuve présentés par Cathay Pacific sur son emploi des marques ASIA MILES sous une licence octroyée à sa filiale en propriété exclusive, Cathay Pacific Loyalty Programmes Limited [CPLP]. Cependant, la Commission a conclu que l’allégation de Cathay Pacific selon laquelle CPLP a employé les marques au Canada en vertu d’une licence, conformément à l’article 50 de la Loi, soulevait des doutes, car l’article prescrit les exigences que doit satisfaire le propriétaire d’une marque pour démontrer que l’emploi de la marque par le licencié profite au propriétaire. La Commission a par conséquent refusé la demande conformément au motif d’opposition prévu à l’alinéa 30b) de la Loi concernant l’emploi au Canada.
[9] La Commission a ensuite refusé la demande selon le motif d’opposition prévu à l’alinéa 30e) de la Loi concernant l’emploi projeté au Canada, en tenant compte du fait que l’emploi projeté par Cathay Pacific serait conforme à son emploi antérieur, de sorte que cet emploi profiterait à CPLP plutôt qu’à Cathay Pacific.
[10] La dernière base d’enregistrement consistait en l’emploi et l’enregistrement des marchandises et services à Hong Kong. Pour ce qui est des marchandises, la Commission a conclu qu’elles étaient accessoires aux services plutôt que des marchandises autonomes. La Commission a conclu que les marques ASIA MILES n’étaient pas employées comme marque de commerce pour la litanie de marchandises dans la demande, mais simplement pour annoncer et promouvoir un programme de reconnaissance de la fidélité; elle a reconnu avec Air Miles que les marchandises étaient déclarées d’une manière trop générale et ne respectaient donc pas l’alinéa 30a) de la Loi. La demande a donc été refusée sur ce motif d’opposition à l’égard des marchandises.
[11] Les motifs pertinents d’opposition en ce qui concerne la portion restante de la demande sont ceux qui allèguent la non-enregistrabilité, l’absence d’un droit à l’enregistrement et l’absence de caractère distinctif, chacun d’eux faisant intervenir la question de la confusion entre les marques ASIA MILES et AIR MILES. L’application par la Commission du test en matière de confusion et les facteurs prescrits par le paragraphe 6(5) de la Loi qui doivent être pris en considération pour établir la confusion font l’objet d’une description détaillée plus loin dans les présents motifs. En résumé, la Commission a soutenu que la marque Air Miles a été employée d’une manière très importante et durant une longue période, que Cathay Pacific ne peut prétendre pour sa marque à une quelconque réputation au Canada, qu’il y a un chevauchement considérable des services associés aux marques en cause et qu’il y a un degré assez élevé de ressemblance entre les marques en cause (même si elles sont plus dissemblables que semblables). La Commission a conclu qu’à toutes les dates pertinentes, Cathay Pacific n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’y a aucune probabilité raisonnable de confusion entre les marques ASIA MILES et AIR MILES, pour les services pour lesquels Cathay Pacific a demandé l’enregistrement en se fondant sur l’emploi et l’enregistrement des marques à Hong Kong. Par conséquent, la Commission a jugé qu’Air Miles avait obtenu gain de cause pour les motifs d’opposition fondés sur la confusion. La Commission a repoussé la demande d’enregistrement de la marque ASIA MILES dans son intégralité.
[12] Elle a alors conclu que les quatre autres demandes concernaient les mêmes marchandises et services, avec les mêmes bases correspondantes d’enregistrement, que la demande d’enregistrement de la marque ASIA MILES. Les arguments, les points litigieux et les éléments de preuve versés au dossier étaient les mêmes, et les dates pertinentes n’étaient pas très différentes. La Commission en a déduit que les mêmes conclusions et le même raisonnement s’appliquaient et a refusé les autres demandes dans leur intégralité.
C. L’historique des procédures [13] La Cour fédérale a entendu l’appel de la décision de la Commission interjeté par Cathay Pacific et, le 11 juin 2014, elle a rendu une décision accueillant l’appel et annulant la décision de la Commission, renvoyant l’affaire à une Commission différemment constituée pour que celle-ci procède à un nouvel examen (voir Cathay Pacific Airways Limited c. Air Miles International Trading B.V., 2014 CF 549). La Cour fédérale a soutenu que la preuve non contredite dont la Commission était saisie démontrait que Cathay Pacific autorisait CPLP à employer la marque ASIA MILES et que la Commission était saisie de suffisamment d’éléments de preuve pour conclure que Cathay Pacific contrôlait directement ou indirectement les caractéristiques ou la qualité de l’emploi de la marque de sorte que l’emploi de la marque par CPLP aurait dû être attribué à Cathay Pacific conformément à l’article 50 de la Loi. La Cour a également conclu que, n’eût été la conclusion déraisonnable de la Commission quant à l’emploi, son analyse relative à la question de la confusion aurait été différente. La Commission aurait été amenée à déterminer si ASIA MILES avait acquis un caractère distinctif au Canada, et elle aurait tenu compte du fait qu’il n’y avait, en dépit de l’emploi simultané des deux marques pendant de nombreuses années au Canada, aucune preuve de confusion réelle entre elles.
[14] Cathay Pacific a interjeté appel de la décision de la Cour fédérale, alléguant que la Cour aurait dû autoriser l’enregistrement des marques de commerce. Air Miles a interjeté un appel incident sur le fond de la décision de la Cour. Dans l’arrêt Air Miles International Trading B.V c. Cathay Pacific Airways Limited, 2015 CAF 549, la Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel incident d’Air Miles, concluant que la Cour fédérale avait commis une erreur en n’examinant pas les nouveaux éléments de preuve produits par Cathay Pacific lors de l’appel conformément à l’article 56 de la Loi. La Cour d’appel a également conclu que la Cour fédérale, tout en prétendant appliquer la norme de la décision raisonnable à la décision de la Commission, a plutôt appliqué la norme de la décision correcte. La Cour d’appel a affirmé qu’il ne lui avait été donné aucun motif de conclure que la décision de la Commission était déraisonnable, étant donné le dossier dont elle était saisie. Par conséquent, l’affaire a été renvoyée à la Cour fédérale pour le présent nouvel examen de l’appel interjeté par Cathay Pacific.
III. Les questions en litige [15] Cathay Pacific définit les questions en litige suivantes qui seront examinées dans le présent appel :
A. Quelle norme de contrôle devrait s’appliquer?
B. La Commission a-t-elle commis une erreur en tenant compte du motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30a) qui n’a pas été correctement plaidé, ou en concluant que la défenderesse s’est acquittée de son fardeau de preuve initial pour ce motif, ou encore en appliquant un mauvais critère juridique pour déterminer que la description des marchandises de la demanderesse était trop générale?
C. La Commission a-t-elle commis une erreur en refusant les demandes à l’égard de certains services et marchandises en application de l’alinéa 30b) de la Loi après avoir conclu que l’emploi des marques ASIA MILES par la filiale de la demanderesse ne constituait pas une utilisation concédée par licence profitant à la demanderesse conformément à l’article 50 de la Loi?
D. La Commission a-t-elle commis une erreur en refusant les demandes relativement à certains services et marchandises en application de l’alinéa 30e) de la Loi sur la présomption que l’appelante avait l’intention d’employer les marques ASIA MILES par l’entremise de sa filiale de manière à ce que l’emploi ne soit pas à l’acquit de la demanderesse?
E. La Commission a-t-elle commis une erreur en refusant les demandes en application de l’article 2, de l’alinéa 12(1)d) et de l’article 16 de la Loi après avoir conclu que l’appelante n’a pas établi qu’il n’y avait aucune probabilité raisonnable de confusion entre les marques ASIA MILES de la demanderesse et les marques AIR MILES de la défenderesse?
IV. Analyse A. Quelle norme de contrôle devrait s’appliquer? [16] Le choix de la norme de contrôle repose sur la question de savoir si les nouveaux éléments de preuve produits par Cathay Pacific lors de l’appel, comme l’autorise le paragraphe 56(5) de la Loi, auraient modifié de façon importante la décision de la Commission (voir Brasseries Molson c. John Labatt Ltée, (2000), 5 C.P.R. (4th) 180, au paragraphe 29). Les parties ne contestent pas ce principe. Dans la récente décision de notre Cour dans Kabushiki Kaisha Mitsukan Group Honsha c. Sakura-Nakaya Alimentos Ltda., 2016 CF 20 [Kabushiki Kaisha], le juge LeBlanc a mentionné que les décisions de la Commission sont, en règle générale, susceptibles de révision selon la norme de la décision raisonnable, mais a expliqué comme suit, au paragraphe 18, les circonstances dans lesquelles la présentation d’une nouvelle preuve peut entraîner l’application de la norme de la décision correcte :
[18] Au sens du paragraphe 56(5) de la Loi, la norme de contrôle de la décision raisonnable peut laisser place à la norme de la décision correcte lorsqu’une preuve additionnelle est présentée devant la Cour. En pareil cas, la Cour peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi et en arriver à sa propre conclusion. Cependant, comme l’a expliqué le juge Yves de Montigny, maintenant juge à la Cour d’appel fédérale, dans Producteurs Laitiers du Canada, il n’en ira ainsi que si la nouvelle preuve est pertinente dans la mesure où elle comble une lacune ou remédie à des déficiences identifiées par le registraire ou qu’elle ajoute substantiellement à ce qui a déjà été soumis. Par contre, dans l’hypothèse où cette nouvelle preuve ne serait que répétitive et ne bonifierait pas la force probante de la preuve déjà soumise, la norme de la décision raisonnable continuera de s’appliquer (voir Producteurs Laitiers du Canada, au paragraphe 28; voir aussi la décision Brasseries Molson c. John Labatt Ltée (C.A.), [2000] 3 C.F. 145, au paragraphe 51). [Non souligné dans l’original.]
[17] Comme aucune nouvelle preuve n’a été présentée concernant le motif d’opposition prévu à l’alinéa 30a) de la Loi, les parties conviennent que la norme de la décision raisonnable s’applique à la révision de ce motif. Cependant, pour ce qui est des autres motifs, Air Miles soutient que c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique à nouveau, alors que Cathay Pacific fait valoir que la norme est celle de la décision correcte ou, plus exactement selon elle, une révision effectuée comme une nouvelle audition fondée sur le dossier élargi.
[18] La thèse de Cathay Pacific, selon laquelle la norme de la décision correcte serait mieux décrite comme une révision de novo, s’appuie sur la description présentée par la Cour suprême du Canada, au paragraphe 35 de l’arrêt Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22 [Mattel], de l’exigence selon laquelle le juge saisi de l’appel doit instruire l’affaire comme une nouvelle audition fondée sur le dossier élargi. Cependant, aux paragraphes 46 et 47 de la récente décision Eclectic Edge Inc. c. Gildan Apparel (Canada) LP, 2015 CF 1332, le juge Gascon, s’appuyant sur les paragraphes 36 et 37 de l’arrêt Mattel, souligne que l’expression procès « de novo » n’est pas tout à fait appropriée pour décrire la nature de l’appel prévue à l’article 56, puisque les décisions de la Commission méritent une certaine déférence, car le fait d’admettre et d’examiner un nouvel élément de preuve n’empêche pas en soi que l’expertise de la Commission constitue un facteur pertinent. Une norme de la décision correcte devrait plutôt s’appliquer aux conclusions de fait qui sont touchées par la nouvelle preuve. D’autres conclusions de faits demeurent assujetties à une norme déférente de la décision raisonnable, reconnaissant la compétence particulière de la Commission. Je souscris à la formulation de la norme de contrôle applicable présentée par le juge Gascon.
[19] Cathay Pacific a déposé quatre nouveaux affidavits dans le présent appel, souscrits par M. Stephen John Rackstraw, Mme Sarra Gau, M. Wong Ngai Sang Ivor et M. William Geraghty. Air Miles a également déposé un nouvel affidavit souscrit par M. John K. Chambers. J’examinerai chacun de ces affidavits ainsi que la question de savoir s’ils ont un effet sur la norme de contrôle applicable, lorsque je me pencherai sur les questions individuelles soulevées dans la présente demande.
B. La Commission a-t-elle commis une erreur en tenant compte du motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30a) qui n’a pas été correctement plaidé, ou en concluant que la défenderesse s’est acquittée de son fardeau de preuve initial pour ce motif, ou encore en appliquant un mauvais critère juridique pour déterminer que la description des marchandises de la demanderesse était trop générale? [20] Comme je l’ai mentionné ci-dessus, la norme de contrôle applicable à cette question est celle de la décision raisonnable.
[21] L’alinéa 30a) de la Loi prescrit que quiconque sollicite l’enregistrement d’une marque de commerce doit produire une demande renfermant un état, dressé dans les termes ordinaires du commerce, des marchandises ou services spécifiques en liaison avec lesquels la marque a été employée ou sera employée. Air Miles a soutenu devant la Commission que la demande de Cathay Pacific faisait référence à une litanie de marchandises et services, dont la plupart sont génériques et se chevauchent. Air Miles soutenait que des termes comme « carton mince », « dépliants » et « mise à disposition de renseignements touristiques » nécessitaient une terminologie commerciale plus précise. Air Miles a également fait valoir que l’emploi des marques ASIA MILES en liaison avec le programme de fidélisation ou de récompenses ne constitue pas un emploi comme marque de commerce, mais plutôt pour simplement annoncer et promouvoir ce programme.
[22] La Commission a retenu la thèse d’Air Miles quant aux marchandises énumérées dans la demande de Cathay Pacific, concluant qu’il était évident, après lecture objective de la preuve versée dans le dossier, que les marchandises accompagnaient les services et en étaient le complément et qu’il ne s’agissait pas de marchandises autonomes. La Commission a reconnu avec Air Miles que les deux marques ne constituaient pas un emploi comme marque de commerce pour les marchandises et que les marchandises étaient déclarées d’une manière trop générale et ne respectaient donc pas l’alinéa 30a).
[23] Cathay Pacific soutient que l’alinéa 38(3)a) de la Loi prescrit qu’une déclaration d’opposition doit indiquer les motifs avec détails suffisants pour permettre au requérant d’y répondre et que la déclaration d’opposition d’Air Miles ne respectait pas cette exigence, car elle n’a pas précisé les marchandises et les services qui ne respectaient pas, selon elle, l’alinéa 30a). Elle soutient également qu’Air Miles n’a pas correctement fait valoir que les marques n’étaient pas employées comme marque de commerce pour les marchandises, cette prétention étant soulevée pour la première fois dans le plaidoyer écrit d’Air Miles. Cathay Pacific fait en outre valoir qu’Air Miles ne s’est pas acquittée de son fardeau de preuve initial de présenter suffisamment d’éléments de preuve admissibles ou de fournir les arguments nécessaires qui permettent de conclure à l’existence des faits allégués à l’appui du motif d’opposition. Sur le fond de cette question, Cathay Pacific soutient également que la Commission a commis une erreur en tirant sa conclusion en se fondant sur l’emploi de la marque plutôt que sur la question de savoir si l’état des marchandises et services était dressé dans les termes ordinaires du commerce.
[24] J’estime que la décision de la Commission sur cette question n’est pas raisonnable, car elle n’a pas examiné la thèse de Cathay Pacific selon laquelle Air Miles n’avait pas fondé ce motif d’opposition sur des allégations suffisamment détaillées. La décision de la Commission sur ce motif repose principalement sur l’admission de la prétention d’Air Miles selon laquelle les marques ASIA MILES n’étaient pas employées comme marque de commerce pour les marchandises, même si cette prétention n’est pas avancée dans la déclaration d’opposition. Dans la décision Collins Barrow National Cooperative Incorporated (Re), 2013 COMC 24, aux paragraphes 26 à 29, la Commission a rejeté le motif d’opposition prévu à l’alinéa 30a) en raison du caractère insuffisant des allégations, qui étaient vagues et ambiguës et n’indiquaient pas les services qui auraient contrevenu à l’alinéa 30a). De même, en l’espèce, les allégations d’Air Miles sur cette question étaient exprimées en des termes génériques, et Air Miles n’a pas soulevé l’argument sur lequel repose la décision de la Commission avant de produire son plaidoyer écrit. Par conséquent, Cathay Pacific a été privée de la possibilité de répondre à cet argument en présentant ses éléments de preuve ou son plaidoyer écrit à la Commission.
[25] Le fait que la Commission n’ait pas examiné l’argument de Cathay Pacific voulant que le caractère insuffisant des allégations concernant l’alinéa 30a) et le fait de fonder sa conclusion sur un motif d’opposition insuffisamment étayé a pour conséquence que sa décision sur ce motif d’opposition n’appartient pas aux issues acceptables. Je conclus que la Commission aurait dû rejeter le motif d’opposition prévu à l’alinéa 30a) de la Loi en raison du caractère insuffisant des allégations et, par conséquent, je rejette ce motif d’opposition.
C. La Commission a-t-elle commis une erreur en refusant les demandes à l’égard de certains services et marchandises en application de l’alinéa 30b) de la Loi après avoir conclu que l’emploi des marques ASIA MILES par la filiale de la demanderesse ne constituait pas une utilisation concédée par licence profitant à la demanderesse conformément à l’article 50 de la Loi? (1) Les nouveaux éléments de preuve et la norme de contrôle [26] Devant la Commission, Cathay Pacific s’est appuyée sur l’affidavit de Mme Grace Poon, qui porte le titre de directrice du développement des marchés, pour établir son emploi des marques ASIA MILES au Canada sous une licence octroyée à CPLP. Cathay Pacific soutient que les affidavits de M. Wong, de Mme Gau et de M. Rackstraw apportent tous de nouveaux éléments de preuve pertinents à ce motif d’opposition.
[27] J’ai examiné les affidavits de M. Wong et de Mme Gau et j’estime qu’ils apportent peu au témoignage de Mme Poon qui était à la disposition de la Commission.
[28] M. Wong est analyste en valeur et en rentabilité au sein de l’équipe système d’information client chez Cathay Pacific. Les observations écrites de Cathay Pacific résume le témoignage de M. Wong comme confirmant les renseignements indiqués dans l’affidavit de Mme Poon relativement à : i) l’adhésion au programme ASIA MILES dans le monde et au Canada; ii) l’obtention et l’échange de points ASIA MILES par les adhérents canadiens; iii) les statistiques de connexion au site asiamiles.com par les adhérents canadiens de 1999 à 2007. Cathay Pacific souligne que M. Wong a également actualisé ces renseignements pour les années 2008 à 2012. Je souscris à la qualification de cet affidavit par Air Miles qui, comparativement à celui de Mme Poon, [traduction] « lui ressemble », et je conclus qu’il n’aurait pas modifié de façon importante la décision de la Commission.
[29] De même, Cathay Pacific évoque l’affidavit de Mme Gau comme confirmant certains éléments de preuve présentés dans l’affidavit de Mme Poon en ce qui concerne la publicité et la promotion du programme ASIA MILES au Canada. Mme Gau est à l’emploi de Cathay Pacific au bureau de Vancouver en Colombie-Britannique. Elle y travaille depuis 2004 et la promotion du programme ASIA MILES au Canada fait partie de ses fonctions. Les observations écrites de Cathay Pacific indiquent que l’affidavit de Mme Gau explique sa participation directe personnelle dans l’élaboration et la distribution de documents publicitaires ou promotionnels de référence au Canada depuis 2004 et que, à sa connaissance, la même procédure était en vigueur de 1999 à 2004, avant son embauche. Un examen de son affidavit confirme cette description. Mme Gau renvoie à divers paragraphes de l’affidavit de Mme Poon, confirme leur exactitude, et décrit sa participation dans les activités mentionnées par Mme Poon. Encore une fois, j’estime que ce témoignage n’ajoute rien d’important au témoignage de Mme Poon dont la Commission disposait et qu’il n’aurait pas modifié de façon importante la décision de la Commission.
[30] En outre, la décision de la Commission portant sur le motif d’opposition prévu à l’alinéa 30b) de la Loi concernait la question de la concession de licence des marques ASIA MILES, et les affidavits de M. Wong et de Mme Gau n’ont pas, à strictement parler, été déterminants sur cette question. Cependant, je tire une conclusion différente sur l’effet de l’affidavit de M. Rackstraw, dont le témoignage concerne directement et, à mon avis, substantiellement, la question de la concession de licence des marques ASIA MILES par Cathay Pacific à CPLP.
[31] La Commission a conclu que le témoignage de Mme Poon ne permettait pas d’établir que CPLP employait les marques ASIA MILES aux termes d’une licence conformément à l’article 50 de la Loi. Cathay Pacific complète à présent ce témoignage par celui de M. Rackstraw, son directeur des services aux membres pour les programmes de fidélisation de Cathay Pacific, dont le programme ASIA MILES. Pour conclure que ce nouveau témoignage aurait modifié de façon importante la décision de la Commission, j’ai examiné les conclusions de la Commission fondées sur le témoignage de Mme Poon et, dans ce contexte, l’importance particulière du témoignage de M. Rackstraw.
[32] Dans sa décision, la Commission reprend intégralement le paragraphe 6 de l’affidavit de Mme Poon dans lequel elle a témoigné que Cathay Pacific concède par licences les marques de commerce ASIA MILES à CPLP pour les marchandises et services visés par les demandes et que Cathay Pacific contrôle directement ou indirectement les caractéristiques ou la qualité des marchandises distribuées et des services fournis par CPLP en liaison avec ces marques. Mme Poon a affirmé que l’un des moyens par lesquels Cathay Pacific exerce ce contrôle est le fait que CPLP relève directement du directeur des ventes et de la commercialisation de Cathay Pacific, lequel surveille l’exploitation de CPLP. La Commission a fait référence aux aveux de Mme Poon au cours de son contre-interrogatoire selon lesquels : i) Mme Poon n’a pas connaissance de l’existence d’un accord de licence écrit entre Cathay Pacific et CPLP; et ii) elle n’a pas pu donner de détails sur le genre de contrôle direct ou indirect qu’exerce Cathay Pacific sur les marchandises et services fournis par CPLP, si ce n’est que CPLP relevait du directeur des ventes et de la commercialisation mentionné dans son affidavit.
[33] La Commission a ensuite fait état des arguments d’Air Miles à l’appui de sa thèse selon laquelle tout prétendu emploi au Canada du programme de récompenses ASIA MILES et des marques ASIA MILES apparentées est un emploi par CPLP et ne profitait pas à Cathay Pacific selon l’article 50 de la Loi.
[34] Au début de son analyse qui a suivi, la Commission a souligné qu’il n’était pas nécessaire qu’un accord de licence de marque de commerce soit consigné par écrit, car un accord verbal pouvait suffire à remplir les conditions de l’article 50. Cependant, la Commission a fait remarquer que les points qui concernent l’utilisation concédée par licence à CPLP et qui sont apparus en contre-interrogatoire auraient pu être clarifiés par Cathay Pacific si elle avait sollicité l’autorisation de produire une preuve additionnelle et qu’elle avait choisi de ne pas le faire. Eu égard à l’absence de spécificité du témoignage par affidavit de Mme Poon, à son incapacité en contre-interrogatoire de s’exprimer sur les termes d’un accord de licence, et aux pièces annexées à son affidavit, la Commission a conclu qu’il existait des doutes que CPLP employait les marques ASIA MILES au Canada sous licence aux termes de l’article 50. Après avoir examiné le fardeau de présentation qui incombait à Air Miles, dont elle s’était acquittée selon la Commission, et le fardeau de persuasion supporté par Cathay Pacific, la Commission a conclu que le poids de la preuve n’appuyait pas l’affirmation de Cathay Pacific selon laquelle l’emploi de la marque ASIA MILES au Canada lui profitait.
[35] Dans le présent appel, Cathay Pacific a déposé l’affidavit de M. Rackstraw pour présenter des éléments de preuve additionnels sur la relation qui lie Cathay Pacific à CPLP (qui s’appelle Asia Miles Limited depuis 2011, ajoute-t-elle), sur la licence dont Cathay Pacific affirme l’existence et sur le contrôle qu’elle exerce sur les caractéristiques et la qualité des marchandises et services. Dans ses observations écrites, Cathay Pacific évoque l’affidavit et le contre-interrogatoire de M. Rackstraw pour établir les points suivants :
A. M. Rackstraw travaille chez Cathay Pacific à titre de directeur des services aux membres pour ses programmes de fidélisation depuis 1999;
B. CPLP est une filiale de Cathay Pacific en propriété exclusive, qui a été expressément constituée pour gérer et exploiter le programme ASIA MILES de Cathay Pacific;
C. Un accord écrit, en vigueur depuis au moins le 1er février 1999, est intervenu entre Cathay Pacific et CPLP régissant la gestion et l’exploitation du programme ASIA MILES. Aux termes de cet accord, Cathay Pacific octroie à CPLP une licence d’utilisation des marques ASIA MILES et Cathay Pacific contrôle le type et la qualité des marchandises et services fournis par CPLP en liaison avec les marques ASIA MILES;
D. L’accord de licence écrit n’a pas été produit car il est confidentiel;
E. En pratique, Cathay Pacific contrôle directement et pratiquement toutes les activités de CPLP. CPLP n’a pas d’employés et son effectif est fourni entièrement par Cathay Pacific. CPLP est exploitée à partir du bureau de Cathay Pacific à Hong Kong, et Cathay Pacific gère la fonction de trésorerie de CPLP, permet à CPLP d’utiliser ses systèmes de soutien administratif et de ligne de contact aérien, ses systèmes concernant la fidélisation de la clientèle et son service de support informatique;
F. Le conseil d’administration de CPLP se compose intégralement d’employés de Cathay Pacific, et des réunions de direction sont tenues chaque semaine par un administrateur de Cathay Pacific à laquelle le directeur général de CPLP peut poser des questions concernant le programme ASIA MILES;
G. Cathay Pacific possède le nom de domaine asiamiles.com, nom du site Web qui héberge le programme ASIA MILES.
[36] Le paragraphe 50(1) de la Loi, sur lequel s’appuie Cathay Pacific pour établir que l’emploi lui profite, est libellé comme suit :
50. (1) Pour l’application de la présente loi, si une licence d’emploi d’une marque de commerce est octroyée, pour un pays, à une entité par le propriétaire de la marque, ou avec son autorisation, et que celui-ci, aux termes de la licence, contrôle, directement ou indirectement, les caractéristiques ou la qualité des marchandises et services, l’emploi, la publicité ou l’exposition de la marque, dans ce pays, par cette entité comme marque de commerce, nom commercial — ou partie de ceux-ci — ou autrement ont le même effet et sont réputés avoir toujours eu le même effet que s’il s’agissait de ceux du propriétaire.
50. (1) For the purposes of this Act, if an entity is licensed by or with the authority of the owner of a trade-mark to use the trade-mark in a country and the owner has, under the licence, direct or indirect control of the character or quality of the wares or services, then the use, advertisement or display of the trade-mark in that country as or in a trade-mark, trade-name or otherwise by that entity has, and is deemed always to have had, the same effect as such a use, advertisement or display of the trade-mark in that country by the owner.
[37] Cathay Pacific s’appuie également sur la jurisprudence de notre Cour qui énonce les méthodes permettant de démontrer le contrôle prévu par le paragraphe 50(1). Comme l’a indiqué le juge Kelen, au paragraphe 84 de la décision Empresa Cubana Del Tabacp (Sociale Cubatabaco) c. Shapiro Cohen, 2011 CF 102 [Empresa Cubana] :
[84] Il y a, pour le propriétaire inscrit d’une marque de commerce, essentiellement trois manières de démontrer l’effectivité de son contrôle afin de bénéficier de la présomption du paragraphe 50(1) de la Loi :
1. il peut explicitement affirmer sous serment qu’il exerce effectivement le contrôle prévu : voir, par exemple, Mantha & Associés/Associates c. Central Transport Inc. (1995), 64 C.P.R. (3d) 354 (C.A.F.), par. 3;
2. il peut produire des preuves démontrant qu’il exerce effectivement le contrôle nécessaire : voir, par exemple, Eclipse International Fashions Canada Inc. c. Shapiro Cohen, 2005 CAF 64, par. 3 à 6;
3. il peut produire une copie du contrat de licence qui prévoit expressément l’exercice d’un tel contrôle.
[38] Cathay Pacific soutient que l’affidavit de Mme Poon satisfait au premier critère de la décision Empresa Cubana et que l’affidavit de M. Rackstraw satisfait à la fois aux premier et second critères. Elle fait également valoir que pendant le contre-interrogatoire de M. Rackstraw, bien que l’accord de licence soit confidentiel, Cathay Pacific était prête à envisager la production des parties pertinentes de l’accord sous réserve d’une ordonnance de protection convenable, mais c’est Air Miles qui a choisi de ne pas évoquer ce point.
[39] Selon la thèse d’Air Miles, l’affidavit de M. Rackstraw n’a pas de force probante s’ajoutant à celle des éléments de preuve présentés devant la Commission. Elle conteste également que Cathay Pacific se soit fondée sur la décision Empresa Cubana, prétendant que cette décision concernait une procédure en radiation prévue à l’article 45 de la Loi, dans laquelle la norme de preuve permettant d’établir l’emploi est moins rigoureuse que celle dans une procédure en opposition (voir Tint King of California Inc. c. Canada (Registraire des marques de commerce), 2006 CF 1440). En réponse, Cathay Pacific invoque la décision Kabushiki Kaisha qui, comme elle le fait remarquer, concernait un appel à l’égard d’une procédure en opposition. Aux paragraphes 25 à 27 de la décision Kabushiki Kaisha, le juge LeBlanc a repris le paragraphe 84 de la décision Empresa Cubana, et s’est fondé sur celui-ci, pour conclure qu’un affidavit attestant l’exercice d’un contrôle de la qualité suffisait à démontrer l’existence d’un accord de licence verbal.
[40] Je souscris à la thèse d’Air Miles selon laquelle on peut établir une distinction entre l’espèce et la jurisprudence invoquée par Cathay Pacific. Une instance fondée sur l’article 45 consiste en une méthode simple et rapide de radier du registre les marques de commerce tombées en désuétude, méthode ayant pour objectif de débarrasser du registre le « bois mort », impliquant par conséquent une norme de preuve relativement peu exigeante (voir Uvex Toko Canada Ltd. c. Performance Apparel Corp., 2004 CF 448). Il faut distinguer cette affaire d’une procédure en opposition, dans laquelle les requérants de l’enregistrement d’une marque de commerce doivent démontrer le bien-fondé de leur cause selon la prépondérance des probabilités (Thymes, LLC c. Reitmans (Canada) Limitée, 2013 CF 127, au paragraphe 17; John Labatt Ltd c. Molson Co, [1990] ACF no 533, 30 CPR (3d) 293, confirmé par [1992] ACF no 525, 42 CPR (3d) 495 (CAF)).
[41] Il y a lieu d’établir une distinction avec la décision Kabushiki Kaisha, même s’il s’agit d’une procédure en opposition, car celle-ci a appliqué la décision Empresa Cubana dans un contexte où le fardeau de preuve initial reposait sur l’opposante à l’enregistrement de la marque de commerce. La Cour devait alors évaluer si l’opposante s’était acquittée de ce fardeau de preuve initial en présentant suffisamment d’éléments de preuve admissibles qui permettaient de conclure raisonnablement à l’existence des faits allégués à l’appui de son motif d’opposition. Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’un affidavit affirmant que la prise en charge du contrôle de la qualité relevait de la première manière établie dans la décision Empresa Cubana et était suffisant pour s’acquitter du fardeau de la preuve. Étant donné le contexte, je ne suis pas prêt à considérer la décision Kabushiki Kaisha comme faisant jurisprudence pour étendre l’application de la décision Empresa Cubana à une procédure qui implique de s’acquitter du fardeau de persuasion pour satisfaire aux exigences du paragraphe 50(1) de la Loi.
[42] Malgré cette analyse de la jurisprudence, les éléments de preuve permettant de respecter le paragraphe 50(1) varieront sans doute d’une affaire à l’autre, et la question dont notre Cour e