Can. Aero c. O'Malley

Can. Aero c. O'Malley
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1973-06-29
Recueil
[1974] RCS 592
Juges
Martland, Ronald; Judson, Wilfred; Ritchie, Roland Almon; Spence, Wishart Flett; Laskin, Bora
En appel de
Ontario
Sujets
Droit commercial
Contenu de la décision
Cour suprême du Canada
Can. Aero c. O=Malley, [1974] R.C.S. 592
Date : 1973-06-29
Canadian Aero Service Limited (Demanderesse) Appelante;
et
Thomas M. O=Malley, J. M. (George) Zarzycki, James E. Wells, Terra Surveys Limited (Défendeurs) Intimés.
1972 : les 11, 12, 15, 16, 24 et 25 mai; 1973 : le 29 juin.
Présents : Les Juges Martland, Judson, Ritchie, Spence et Laskin.
EN APPEL DE LA COUR D=APPEL DE L=ONTARIO
CompagnieCFonctionnaires et AdministrateursCFonctionnaires supérieurs de la compagnie appelante démissionnent pour former une autre compagnieCProfit indûment tiré d=une occasion d=affairesCViolation d=une obligation de fiduciaire.
Le pourvoi résulte d=une action intentée par la demanderesse-appelante (C Ltée) selon laquelle les défendeurs ont abusivement tiré les avantages d=une occasion d=affaires dans laquelle C Ltée avait un intérêt prioritaire et permanent. On allègue contre les défendeurs O et Z qu=alors qu=ils étaient administrateurs ou fonctionnaires de C Ltée, ils ont travaillé et fait des plans à l=égard de cette occasion d=affaires, à titre de représentant de C Ltée, mais que, par la suite, ils en ont indûment tiré le profit en violation de leur obligation de fiduciaire envers C Ltée. Le défendeur W, qui avait été administrateur de C Ltée mais jamais fonctionnaire, est partie à l=action en tant qu=associé des autres défendeurs dans leur projet allégué de priver C Ltée de l=occasion d=affaires qu=elle poursuivait par l=entremise de O et Z; et la défenderesse T Ltée a été jointe à l=action en tant que moyen par lequel les défendeurs individuels ont effectivement retiré le bénéfice en vue duquel C Ltée faisait des négociations.
C Ltée n=a pas eu gain de cause devant le Juge de première instance, dont le jugement a été confirmé par la Cour d=appel.
Arrêt : Le pourvoi doit être accueilli contre tous les défendeurs, sauf W. Le pourvoi doit être rejeté quant à W.
Bien que les défendeurs O et Z aient été assujettis à la surveillance des fonctionnaires de la compagnie mère, leurs postes de fonctionnaires supérieurs d=une filiale, laquelle était un organisme d=exécution, comportaient des initiatives et des responsabilités très éloignées du rôle d=obéissance des préposés. Il s=ensuit que O et Z étaient liés à C Ltée par des liens fiduciaires qui, d=une manière générale, commandent la loyauté, la bonne foi et l=absence de conflits d=intérêts et d=obligations. Un administrateur ou un fonctionnaire supérieur comme O et Z ne peut s=approprier, en secret ou sans l=approbation de la compagnie, un bien ou avantage commercial qui appartient à celle-ci ou qu=elle a négocié; surtout si l=administrateur ou le fonctionnaire participe aux négociations au nom de la compagnie.
Une éthique stricte dans ce domaine du droit interdit à un administrateur ou à un fonctionnaire supérieur d=usurper à son compte ou de procurer à une autre personne ou compagnie dont il est l=associé, une occasion d=affaires en voie de réalisation que sa compagnie poursuit activement; cette interdiction subsiste même après sa démission, lorsqu=on peut supposer à bon droit que pareille démission a été provoquée ou influencée par un désir de s=approprier l=occasion d=affaires que la compagnie cherchait à réaliser, ou lorsque c=est sa position au sein de la compagnie plutôt qu=une initiative personnelle qui l=a mené à l=occasion d=affaires qu=il a obtenue par la suite.
Contrairement à ce qui est le cas pour O et Z, les conclusions sur les faits ne permettent pas de tirer une conclusion sur le droit par quoi imposer une responsabilité à W.
Distinction faite avec l=arrêt Peso Silver Mines Ltd. (N.P.L) c. Cropper, [1966] R.C.S. 673. Arrêts mentionnés : Zwicker c. Stanbury, [1953] 2 R.C.S. 438; Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, [1942] 1 All E.R. 378; Phipps v. Boardman, [1967] 2 A.C. 46; Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley, [1972] 2 All E.R. 162; Smith v. Harrison (1872), 27 L.T.R. 188; Furs Ltd. v. Tomkies (1936), 54 C.L.R. 583; G.E. Smith Ltd. v. Smith, (1952) N.Z.L.R. 470; Aberdeen Railway Co. v. Blakie Bros. (1854), 1 Macq. 461; Burg v. Horn (1967), 380 F. 2d 897; Ex p. James (1803), 8 Ves. 337; Pre-Cam. Exploration & Development Ltd. c. McTavish, [1966] R.C.S. 551; Raines v. Toney (1958), 313 S.W. 2d 802; Albert A. Volk Inc. v. Fleschner Bros. Inc. (1945), 60 N.Y.S. 2d 244; Mile-O-Mo Fishing Club Inc. v. Noble (1965), 210 N.E. 2d 12.
POURVOI à l=encontre d=un arrêt de la Cour d=appel de l=Ontario[1] rejetant un appel d=un jugement du juge Grant. Pourvoi accueilli contre tous les défendeurs sauf un.
C. L. Dubin, c.r., R. W. Mckimm et R. A. Blair, pour la demanderesse, appelante.
Hon. C. H. Locke, c.r., et Gordon Blair, pour le défendeur, intimé, Wells.
John P. Nelligan, c.r., et Denis Power, pour les défendeurs, intimés, O=Malley, Zarzycki et Terra Surveys Ltd.
Le jugement de la Cour a été rendu par
LE JUGE LASKINCLe présent appel résulte d=une action intentée par la demanderesse-appelante (ci-après appelée Canaero) selon laquelle les défendeurs ont abusivement tiré les avantages d=une occasion d=affaires dans laquelle Canaero avait un intérêt prioritaire et permanent. On allègue contre les défendeurs O=Malley et Zarzycki qu=alors qu=ils étaient administrateurs ou fonctionnaires de Canaero, ils ont travaillé et fait des plans à l=égard de cette occasion d=affaires, à titre de représentants de Canaero, mais que, par la suite, ils en ont indûment tiré le profit en violation de leur obligation de fiduciaire envers Canaero. Le défendeur Wells, qui avait été administrateur de Canaero mais jamais fonctionnaire, est partie à l=action en tant qu=associé des autres défendeurs dans leur projet allégué de priver Canaero de l=occasion d=affaires qu=elle poursuivait par l=entremise de O=Malley et de Zarzycki; et la défenderesse Terra Surveys Limited a été jointe à l=action en tant que moyen par lequel les défendeurs individuels ont effectivement retiré le bénéfice en vue duquel Canaero faisait des négociations.
Canaero n=a pas eu gain de cause devant le Juge Grant, dont le jugement du 8 octobre 1969 a été confirmé par la Cour d=appel de l=Ontario qui s=est prononcée par l=entremise du Juge d=appel MacKay le 18 juin 1971. Le juge de première instance a fixé les dommages-intérêts à $125,000 si l=appel était accueilli et ce montant a été implicitement approuvé par la Cour d=appel de l=Ontario. L=appel en cette Cour est interjeté à la lumière de conclusions concordantes sur des faits relatives à tous les points se rapportant aux événements, mais la Cour d=appel de l=Ontario n=était pas d=accord avec le Juge Grant que la relation de O=Malley et de Zarzycki avec Canaero, en leur qualité de fonctionnaires supérieurs, était de nature fiduciaire semblable à la relation qui existe entre les administrateurs et leur compagnie; elle était plutôt d=avis que la relation était simplement celle d=employeur à employés, qu=elle ne comportait aucune obligation correspondante de nature fiduciaire ni, mises à part les restrictions contractuelles valides, aucune restriction de concurrence après la période d=emploi excepté l=appropriation de secrets professionnels et la sollicitation de clientèle, ce qu=on n=a pas établi en l=espèce.
Canaero a été constituée en 1948 en vertu de la Loi sur les compagnies du Canada comme filiale en propriété exclusive d=Aero Service Corporation, une compagnie américaine dont l=objet principal, à l=instar de Canaero et des autres filiales, était l=établissement de cartes topographiques et la prospection géophysique. En 1961, Litton Industries Inc., une autre compagnie américaine, s=est porté acquéreur de la compagnie mère Aero et de ses filiales. O=Malley est entré au service de Aero Service Corporation en 1936 et, sauf pour faire son service militaire, il y est demeuré jusqu=en 1950, année pendant laquelle il est devenu directeur général et président de Canaero dont le siège social était à Ottawa. Il est retourné à la compagnie mère Aero en 1957, mais est revenu chez Canaero en 1964 comme président et principal fonctionnaire exécutif, poste qu=il a occupé jusqu=à sa démission, le 19 août 1966. On a accusé réception de sa démission et accepté celle-ci le 26 août 1966.
Zarzycki, qui s=est taillé une solide réputation en géodésie, est entré au service de Canaero en 1953 où il est devenu peu de temps après ingénieur en chef. Il a été nommé vice-président administratif en 1964 et administrateur en mars 1965. Il a démissionné de ces postes le 22 août 1966; on a accusé réception de sa démission et accepté celle-ci dans une lettre datée du 29 août 1966. Wells, avocat d=Ottawa versé dans les programmes d=aide extérieure et dans les occasions d=affaires qui s=offrent aux compagnies aériennes dans ce domaine, est devenu administrateur de Canaero le 15 mars 1950 en même temps que O=Malley. Il n=en a jamais été fonctionnaire et, d=après les témoignages, était un administrateur non actif. Lorsque Survair Limited a été constituée en 1960 à la demande de Canaero pour fournir à cette dernière des services aériens (d=abord des services exclusifs, mais non après le 1er février 1966), Wells est devenu actionnaire de Survair en raison de son association avec Canaero. Il a démissionné de son poste d=administrateur de Canaero à la demande de Litton Industries Inc. lorsque cette dernière a obtenu le contrôle de Canaero, la date d=entrée en vigueur de sa démission devant être fixée selon le bon plaisir de Litton Industries Inc. Celle-ci n=a pas indiqué de date et Wells a remis une démission de son propre chef le 5 février 1965. II est incontesté qu=il a cessé d=être administrateur à compter de ce jour-là.
La défenderesse Terra Surveys Limited a été constituée le 16 août 1966, suite à un entretien entre O=Malley, Zarzycki et Wells le 6 août 1966, lors du repas du midi, au cours duquel Wells a proposé à O=Malley et Zarzycki de former leur propre compagnie. D=après Wells, O=Malley et Zarzycki étaient mal disposés à l=égard de Canaero en raison des restrictions imposées à leur autorité et à leur initiative par la compagnie Litton; ils craignaient aussi de perdre leur emploi si Canaero n=obtenait pas de contrats. La nouvelle compagnie a nommé pour la forme des administrateurs et des fonctionnaires, mais O=Malley et Zarzycki sont devenus actionnaires majoritaires à l=émission d=actions ordinaires le 12 septembre 1966. A ce moment-là, une seule action a été émise au nom de Wells, mais celui-ci a acheté d=autres actions de la nouvelle compagnie le 6 novembre 1966. Il ne fait aucun doute que Terra Surveys Limited a été conçue comme une compagnie par laquelle O=Malley et Zarzycki pourraient poursuivre les mêmes objets que Canaero. O=Malley est devenu président de Terra Survey Limited et Zarzycki vice-président exécutif peu de temps après sa constitution.
Les questions de droit dans le présent appel portent sur ce que j=appellerai le projet de la Guyane, soit l=établissement de cartes topographiques et la photographie aérienne de certaines parties de la Guyane (appelée Guyane Britannique jusqu=à son indépendance le 25 mai 1965) dont le financement devait être assuré par un octroi ou un prêt du gouvernement canadien en vertu du programme d=aide extérieure aux pays en voie de développement. Terra Surveys Limited, de concert avec Survair Limited et une autre compagnie, a réussi à obtenir le contrat du projet de la Guyane que Canaero cherchait à obtenir par l=entremise de O=Malley et Zarzycki, entre autres, depuis de nombreuses années. Il y a coïncidence de dates et d=événements dans l=élaboration et la réalisation du projet, le départ de O=Malley et de Zarzycki de Canaero, leur association avec Wells dans la constitution de Terra Surveys Limited et l=obtention, presque immédiatement après, du contrat du projet. L=importance de cette coïncidence est reliée, premièrement, à la nature de l=obligation que O=Malley et Zarzycki avaient envers Canaero en raison de leur poste au sein de cette compagnie et, deuxièmement, au maintien de cette obligation, si obligation il y avait, après leur départ de cette compagnie.
La coïncidence susmentionnée se dégage de l=examen des activités de Canaero relativement au projet de la Guyane. Le domaine dans lequel oeuvrent Canaero et d=autres compagnies semblables exige des aptitudes d=ordre technique, administratif et même diplomatique, vu qu=elles traitent essentiellement avec des gouvernements, ceux des pays qui demandent l=aide extérieure pour leur développement et ceux de pays, comme les États-Unis et le Canada, qui appliquent ces programmes. Les compagnies du genre de Canaero font des démarches et encourent des dépenses dans le travail préparatoire des projets, sans être assurées de se voir adjuger les contrats; elles considèrent que leur travail ne consiste pas seulement à présenter des soumissions pour des projets prêts à être réalisés mais encore à proposer et élaborer des projets qu=elles chercheront ensuite à faire approuver et pour l=exécution desquels elles chercheront à obtenir des contrats. A cet égard, la mise en oeuvre d=un projet donne lieu à des négociations avec les représentants du pays bénéficiaire et à des pourparlers avec le pays qui offre de l=aide dans ces domaines en vue de faire accepter le projet. Bien entendu, il y avait plus de chances qu=un projet soit accepté si, lors de sa présentation pour approbation gouvernementale, ses aspects techniques et administratifs étaient bien au point.
C=est en 1961 que Canaero a commencé à s=intéresser à la promotion d=un projet de mise en valeur des ressources naturelles de la Guyane, et, en particulier, de son énergie électrique. Elle avait déjà travaillé dans un pays voisin, le Surinam (Guyane hollandaise) où les conditions étaient semblables. Elle se proposait d=entreprendre un programme étendu de photographie aérienne et de cartographie dans le pays qui, excepté la région côtière peuplée, était couvert d=une jungle dense. Le travail de promotion destiné à persuader les autorités locales que Canaero était la mieux en mesure d=exécuter les travaux de topographie a été fait par O=Malley et un autre associé de la société mère Aero. Canaero a engagé un agent local, un nommé Gavin B. Kennard. En mai 1962, Zarzycki a passé trois jours en Guyane pour le compte de Canaero afin d=obtenir des renseignements, d=étudier les levés géographiques existants et de rencontrer les représentants gouvernementaux. Il a présenté un rapport de sa visite à Canaero et à la société mère Aero.
De 1962 à 1964, Canaero a fait des levés magnétométriques et électromagnétométriques en Guyane pour le compte des Nations Unies et elle songeait aux Nations Unies ou aux États-Unis pour se procurer les fonds nécessaires au projet de topographie qu=elle élaborait à la suite de ses contacts en Guyane et de la visite et du rapport de Zarzycki. Après la visite de Zarzycki en mai 1962, la situation politique en Guyane ne favorisait pas la poursuite du projet et les démarches à ce sujet ont été suspendues. Elles ont été reprises en 1965 quand on s=est aperçu que les fonds nécessaires étaient peut-être disponibles en vertu du programme d=aide extérieure du Canada. Dans ce domaine, les États-Unis avaient l=habitude d=accorder les contrats à des firmes américaines. Le dossier en l=espèce contient une lettre du 22 octobre 1968, soit postérieure aux événements qui ont donné lieu au présent litige, dans laquelle le Secrétaire d=État aux Affaires extérieures du Canada déclarait que la politique canadienne en matière d=aide extérieure était d=exiger que les entrepreneurs soient des compagnies constituées au Canada, gérées et exploitées depuis le Canada et employant des Canadiens; bien qu=on préférât adjuger aux firmes contrôlées par des Canadiens les contrats d=aide extérieure, ce n=était pas une condition sine qua non pour obtenir ces contrats. Canaero aurait donc pu obtenir un contrat à ce moment-là et également, par déduction, en 1966.
Zarzycki est retourné en Guyane le 14 juillet 1965 et il y est resté jusqu=au 18 juillet 1965. Le 26 juillet 1965, il avait mis au point un projet pour l=établissement de cartes topographiques du pays, un projet dont pouvait se servir le gouvernement du pays pour obtenir une aide financière du Canada. Des copies ont été envoyées à un ministre du Cabinet de la Guyane, au Haut Commissaire canadien en Guyane et au Bureau de l=aide extérieure à Ottawa. Dans son témoignage, Zarzycki a décrit le projet comme étant plus orienté vers la vente que la technique. On parlait néanmoins des aspects techniques; par exemple, le rapport recommandait l=utilisation d=un aérodist, un nouvel appareil électronique aéroporté, destiné à mesurer les distances. Zarzycki avait déjà insisté pour que Canaero en achète un, car c=était un appareil essentiel que les autres filiales de Litton Industries Inc. pouvaient aussi utiliser. Canaero a commandé un aérodist, au coût de $75,000, le 15 juillet 1966 ou vers cette date.
Quelques jours plus tôt, le 10 juillet 1966 pour être exact, une communication interne adressée au directeur général intérimaire du Bureau de l=aide extérieure du Canada, un certain Peter Towe, l=informait que les gouvernements de la Guyane et du Canada s=étaient mis d=accord, en principe, sur le consentement d=un prêt à la Guyane pour l=exécution de levés et de cartes topographiques. Le premier ministre de la Guyane était venu à Ottawa au début de juillet 1966 pour discuter, entre autres, de cette question. O=Malley pensait que si l=aide du Canada prenait la forme d=un prêt, la Guyane aurait le dernier mot à dire quant au choix de l=entrepreneur, et ainsi les chances de Canaero étaient plus grandes que si l=aide était sous forme de subside, le choix appartenant alors au Canada. Un prêt fut autorisé, dont les conditions étaient très avantageuses, et il fut décidé que le Canada choisirait l=entrepreneur sous réserve de l=assentiment de la Guyane, après une étude des projets venant d=un certain nombre de compagnies désignées qui seraient appelées à soumissionner. Un fonctionnaire du ministère des Mines et des Relevés techniques s=est rendu en Guyane et a préparé un devis descriptif du projet qui a été approuvé par le cabinet le 10 août 1966. Une lettre du ministère en date du 18 août 1966 a informé Towe d=une recommandation voulant que Canaero, Lockwood Survey Corporation, Spartan Air Services Limited et Survair Limited soient appelées à présenter des propositions. En marge de la lettre, la note suivante était écrite au crayon, apparemment ajoutée par la suite : [TRADUCTION] **photogramie+ générale Terra Ltd.+.
Dans une lettre du 23 août 1966, le Bureau de l=aide extérieure du Canada a invité cinq compagnies à soumissionner le projet de la Guyane. Survair Limited a été retranchée du groupe des quatre compagnies recommandées à l=origine, et Terra Surveys Limited et General Photogrammetric Services Limited ont été ajoutées. Le ministère des Mines et des Relevés techniques a tenu une séance d=information sur le devis descriptif du projet le 29 août 1966. Zarzycki et une autre personne y représentaient Terra Surveys Limited.
O=Malley et Zarzycki ont continué de travailler au projet de la Guyane pour le compte de Canaero jusqu=au 25 juillet 1966, mais ils n=ont rien fait après cette date pour Canaero. Le 9 juillet 1966, ils avaient rencontré le premier ministre de la Guyane au cours de sa visite à Ottawa, et le 13 juillet 1966, ils avaient rencontré Towe (qui avait déjà été informé de l=accord de principe entre les deux gouvernements sur le projet de la Guyane) qui leur avait appris que le projet avançait. Le 15 juillet 1966, O=Malley avait écrit à Kennard, l=agent de Canaero en Guyane, pour lui faire savoir qu=il pensait que Canaero décrocherait le contrat à coup sûr. Dans une lettre datée du même jour et adressée à Towe, O=Malley disait que Zarzycki avait passé environ vingt jours à Georgetown (Guyane) lors de deux visites consécutives pour répertorier les données disponibles et déterminer l=usage qui serait fait des levés de contrôle et cartes et qu=il avait ensuite préparé un projet de réseau géodésique et de topographie présenté à l=honorable Robert Jordan (le ministre compétent du cabinet guyanais) le 27 juillet 1965. Dans une lettre du 22 juillet 1966 adressée à un fonctionnaire de la société mère, O=Malley disait que le premier ministre de la Guyane lui avait annoncé que [TRADUCTION] *le Gouvernement canadien honorerait le projet+. Finalement, le 25 juillet 1966, O=Malley a écrit à Kennard pour lui demander de chercher à connaître la position de la Guyane quant au choix de l=entrepreneur, c=est-à-dire, si elle se proposait de faire le choix avec l=assentiment du Canada ou si elle laisserait le choix au Canada, sous réserve de son assentiment.
Par la suite, sauf une exception, les faits pertinents se rapportent à l=association de O=Malley et Zarzycki avec Wells dans la constitution de Terra Surveys Limited, à leur démission de chez Canaero et à leur intervention heureuse, par l=entremise de Terra Surveys Limited, dans le projet de la Guyane. Le jour où O=Malley a signé sa lettre de démission, le 19 août 1966, Terra Surveys Limited avait un casier postal et des références favorables de la banque. Zarzycki n=avait pas encore officiellement démissionné comme O=Malley, mais il avait décidé de le faire. Le 22 août 1966, O=Malley a informé le Bureau de l=aide extérieure de Canada qu=il avait formé une nouvelle compagnie avec Zarzycki et Wells.
L=exception, dans la suite des faits précités, concerne une visite de Zarzycki, sa [TRADUCTION] *visite régulière au Bureau de l=aide extérieure+ (pour employer ses propres termes), au fonctionnaire chargé de la région des Antilles. Cela se passait le 13 août 1966 ou vers cette date, après son retour de vacances et après l=entretien de repas de midi avec O=Malley et Wells qui a conduit à la constitution de Terra. Le but de la visite avait trait à deux possibilités de projet pour Canaero dans la région des Antilles, celle de Guyane et une autre en Équateur. Zarzycki a alors reçu confirmation de ce qu=il avait appris plus tôt de Towe, à savoir, que le projet de la Guyane avait été approuvé en principe.
Malgré la perte de O=Malley et de Zarzycki, ainsi que de Turner, un employé supérieur (qui s=est joint à Terra et qui a assisté au nom de cette dernière à la séance d=information du 29 août 1966 avec Zarzycki), Canaero s=est associée avec Spartan Air Services Limited pour présenter en date du 12 septembre 1966 la proposition de cette dernière sur le projet de la Guyane. Auparavant, des représentants de ces deux compagnies s=étaient rendus en Guyane pour assurer les autorités du pays que Canaero s=occupait de la préparation de la proposition de Spartan et l=appuyait.
Terra Surveys Limited a présenté sa proposition le 12 septembre 1966 par l=entremise de Zarzycki, ayant fait parvenir le même jour une lettre au Bureau de l=aide extérieure exposant les capacités de la compagnie. Un rapport sur les diverses propositions présentées a été remis le 16 septembre 1966 par le fonctionnaire du gouvernement canadien qui avait visité la Guyane et qui avait préparé le devis descriptif du projet. Il a recommandé que Terra Surveys Limited soit l=entrepreneur et il a inclus dans son rapport les observations suivantes sur les moyens dont elle disposait :
[TRADUCTION] Ce projet est l=un des plus difficiles qui ait été entrepris dans le cadre du programme canadien d=aide technique. Les parties de l=opération qui sont le plus durement touchées par les conditions difficiles sont la préparation du contrôle des levés et la prise des photographies aériennes et le succès de l=entreprise dépendra en grande partie de l=aptitude de la compagnie choisie à exécuter ces deux étapes d=une manière satisfaisante. Les opérations subséquentes sont un peu moins complexes et dépendent du succès des étapes initiales. De plus, si ces étapes se prolongeaient, d=autres compagnies au Canada pourraient mettre leurs ressources à notre disposition.
Au cours de mes entretiens avec les arpenteurs supérieurs en Guyane, j=ai appris qu=un dispositif précis de contrôle des levés était demandé pour servir de base aux travaux de topographie dont on a maintenant un besoin pressant et, aussi, pour permettre, dans l=avenir, l=achèvement méthodique du travail à l=étendue du pays. Selon notre expérience, le système de l=aérodist peut assurer le contrôle précis et serré qui est requis plus économiquement que toute autre méthode actuellement disponible. Les compagnies commerciales canadiennes n=ont qu=une expérience pratique très limitée de cet appareil, expérience qui n=a été acquise qu=au cours de projets où leur rôle se limitait à assister les ingénieurs de la Direction des levés et de la cartographie. Nous avons retenu ce fait dans l=étude des propositions lorsque nous avons considéré les méthodes présentées pour la réalisation de cette étape... .
Les propositions concernant le projet de levés de contrôle et de cartes topographiques en Guyane et présentées au directeur général le 12 septembre 1966 par Lockwood Survey Corporation, Spartan Air Services Limited et Terra Surveys Limited ont été examinées attentivement.
Les représentants de General Photogrammetric Services Limited et Canadian Aero Services Limited n=ont présenté aucune proposition. Cependant, Spartan Air Services Limited a manifesté l=intention de se servir du matériel et des services de Canadian Aero Service Limited tandis que Terra Surveys Limited a indiqué qu=elle avait l=intention de confier à General Photogrammetric Services Limited, en tant que sous-entrepreneur, les travaux de compilation et de dessin.
Terra Surveys Limited a présenté une proposition détaillée dans laquelle elle expose les points majeurs à considérer dans l=exécution du projet en Guyane, ainsi que leur solution. Elle termine en proposant un plan d=exécution et un échéancier connexe et joint au document un résumé de ce que le gouvernement de la Guyane peut espérer recevoir, et une indication de l=appui que l=on attend de lui... Bien que Terra, comme les autres compagnies canadiennes, n=ait eu aucune expérience pratique de la planification et de l=exécution d=un projet semblable comportant l=utilisation de l=aérodist, il ressort de la proposition que ses auteurs ont étudié le sujet à fond et qu=ils ont tenu compte des conditions propres à la Guyane en préparant leur plan d=exécution... .
M. J. M. Zarzycki, docteur d=université, y est désigné comme directeur du projet. Ingénieur en photogrammétrie de réputation internationale, il a mis au point et utilisé avec succès une technique de triangulation aérienne au moyen de la photographie à angle supergrand, le Wild B.8, et de données auxiliaires. Comme la plupart des opérations de photogrammétrie, cette technique requiert un travail technique au point mais son succès ou son échec tient au jugement professionnel et à la surveillance de l=ingénieur. Les travaux de M. Zarzycki au cours des années ont très clairement démontré qu=il avait cette aptitude.
M. M. H. Turner doit assister M. Zarzycki. Il a acquis une vaste expérience au cours de divers projets exécutés en Afrique et il a démontré son aptitude à établir d=excellents rapports de travail avec les fonctionnaires supérieurs préposés aux levés de même qu=à exécuter des travaux de levés très difficiles. Le projet de l=aérodist demande énormément de connaissances théoriques en géodésie ainsi que des aptitudes pour la gestion. MM. Turner et Zarzycki ont ces qualités... .
La proposition de Terra Surveys Limited décrivait les opérations d=une manière plus détaillée que l=on est normalement en droit d=attendre. Toutefois, les suggestions mises de l=avant indiquent que tous les aspects du projet ont été étudiés à fond et le plan d=exécution bien pensé. Les parties de la proposition de Terra qui traitent de l=Aérodist reflètent une meilleure compréhension des problèmes sur place et des opérations subséquentes que les deux autres propositions.
La façon dont on a traité de nombreux aspects du projet varie très peu d=une propositon à l=autre. Par contre, on constate que des différences notables paraissent dans les étapes clés de la photographie aérienne et du contrôle par aérodist, comme il a été expliqué dans les paragraphes précédents. Je conclus que Terra Surveys Limited, agissant de concert avec Survair Limited et General photogrammétrie Services Limited, est la plus apte à entreprendre cette tâche très ardue.
Finalement, Terra Surveys Limited a négocié un contrat avec le Bureau de l=aide extérieure et le 26 novembre 1966, elle a conclu avec le Gouvernement de la Guyane un accord sur l=exécution du projet pour la somme de $2,300,000. C=est le montant indiqué dans la proposition du 26 juillet 1965 préparée par Zarzycki au nom de Canaero.
Rien au dossier n=indique que Zarzycki ou tout autre représentant de Terra se soient rendus en Guyane entre le 23 août 1966, date à laquelle les appels de propositions ont été lancés, et le 12 septembre 1966, date de la présentation de la proposition de Terra. Dans le rapport du 16 septembre 1966, en disant que la proposition de Terra *décrivait les opérations d=une manière plus détaillée que l=on est normalement en droit de s=attendre+, on rend à Zarzycki un hommage qui dépend beaucoup du temps considérable qu=il a consacré à ce projet pour le compte de Canaero. Après avoir rencontré certains fonctionnaires guyanais au Canada en juillet 1966, Zarzycki n=a pas été en rapport avec ces personnes ni avec d=autres jusqu=à ce qu=il se rende en Guyane pour signer le contrat adjugé à Terra.
Les faits précités soulèvent quatre questions. Il y a premièrement la question des liens de O=Malley et de Zarzycki avec Canaero. Deuxièmement, celle de l=obligation ou des obligations, s=il y a lieu, dont ils doivent s=acquitter envers Canaero en raison des liens constatés. Troisièmement, y a-t-il eu violation d=obligation, si quelque obligation existe, en raison de la conduite de O=Malley et de Zarzycki qui ont obtenu par le truchement de Terra le contrat relatif au projet de la Guyane; et, quatrièmement, il y a la question de la responsabilité pour violation d=obligation, si celle-ci est établie.
A l=instar du Juge Grant, le juge de première instance, je ne crois pas qu=il importe que O=Malley et Zarzycki aient été régulièrement nommés administrateurs de Canaero ou qu=ils aient agi ou non comme administrateurs. Ce qui est incontestable, c=est qu=ils ont respectivement exercé les fonctions de président et de vice-président exécutif de Canaero pendant environ deux ans avant leur démission. Pour paraphraser les conclusions du juge de première instance à ce sujet, ils ont exercé ces fonctions et leur rémunération et leurs responsabilités confirmaient leur situation de fonctionnaires supérieurs de Canaero. Ils faisaient partie de la *haute direction+ et ils n=étaient pas de simples employés dont l=obligation envers leur employeur, à moins qu=elle n=ait été étendue par contrat, ne consistait qu=à respecter les secrets professionnels et le caractère confidentiel des listes de clients. Leur obligation est plus considérable, plus rigoureuse et, à moins que sa nature ait été modifiée par la loi ou par contrat (et rien ne l=indique en l=espèce), elle s=apparente à l=obligation qui lie les administrateurs à leur compagnie employeur. Sur ce point, j=adopte l=opinion suivante exprimée par Gower, Principles of Modern Company Law, 3e éd., 1969, p. 518 :
[TRADUCTION] ... ces obligations, sauf dans la mesure où elles sont assujetties à des dispositions légales qui ne s=appliquent expressément qu=aux administrateurs, ne sont pas ainsi limitées, mais s=appliquent également à tout fonctionnaire de la compagnie autorisé à agir en son nom et, en particulier, à ceux qui exercent des fonctions de gestion.
La distinction établie entre agents et préposés d=un employeur est pertinente en l=espèce et je ne puis voir sur quoi la Cour d=appel de l=Ontario a fondé sa conclusion que O=Malley et Zarzycki étaient de simples employés, c=est-à-dire les préposés de Canaero plutôt que ses agents. Bien qu=ils aient été assujettis à la surveillance des fonctionnaires de la compagnie mère, leurs postes de fonctionnaires supérieurs d=une filiale, laquelle était un organisme d=exécution, comportaient des initiatives et des responsabilités très éloignées du rôle d=obéissance des préposés.
Il s=ensuit que O=Malley et Zarzycki étaient liés à Canaero par des liens fiduciaires qui, d=une manière générale, commandent la loyauté, la bonne foi et l=absence de conflits d=intérêts et d=obligations. Il découle de cette considération générale que la relation de fiduciaire comporte au moins l=effet suivant : un administrateur ou un fonctionnaire supérieur comme O=Malley ou Zarzycki ne peut s=approprier, en secret ou sans l=approbation de la compagnie (approbation qui doit être régulièrement accordée à la lumière de tous les faits) un bien ou avantage commercial qui appartient à celle-ci ou qu=elle a négocié; surtout si l=administrateur ou le fonctionnaire participe aux négociations au nom de la compagnie.
Une étude de la jurisprudence de cette Cour et des cours de juridiction semblable sur les obligations fiduciaires des administrateurs et des fonctionnaires supérieurs fait ressortir l=application de plus en plus répandue d=une éthique stricte dans ce domaine du droit. A mon avis, cette éthique interdit à un administrateur ou à un fonctionnaire supérieur d=usurper à son compte ou de procurer à une autre personne ou compagnie dont il est l=associé, une occasion d=affaires en voie de réalisation que sa compagnie poursuit activement; cette interdiction subsiste même après sa démission, lorsque l=on peut supposer à bon droit que pareille démission a été provoquée ou influencée par un désir de s=approprier l=occasion d=affaires que la compagnie cherchait à réaliser, ou lorsque c=est sa position au sein de la compagnie plutôt qu=une initiative personnelle qui l=a mené à l=occasion d=affaires qu=il a obtenue par la suite.
C=est bien cette obligation de fiduciaire que l=appelante invoque en l=espèce et à laquelle s=opposent les intimés pour le motif que l=obligation, telle qu=énoncée, ne fait pas et ne devrait pas faire partie de notre droit et que, de toute façon, les faits de l=espèce ne sont pas dans son champ d=application.
Cette Cour a étudié la question de l=obligation de fiduciaire des administrateurs dans l=affaire Zwicker c. Stanbury[2], dans laquelle elle a conclu que certains énoncés généraux de principes de droit du vicomte Sankey et de Lord Russell of Killowen dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver[3], pages 381 et 389, s=appliquaient aux fins de cette affaire-là. Ces énoncés, qui reflètent un principe fondamental non contesté en l=espèce, se trouvent dans les passages suivants : [TRADUCTION] Le vicomte Sankey :
A mon avis, les intimés avaient qualité de fiduciaires et leur obligation de rendre compte n=est pas subordonnée à une preuve de la mauvaise foi. Selon la règle générale en *equity+, il est interdit aux personnes qui exercent des fonctions d=une nature fiduciaire de s=engager dans une affaire où leur intérêt personnel peut entrer en conflit avec des intérêts qu=elles sont tenues de protéger. Si elles détiennent un bien acquis en leur qualité de fiduciaire, elles sont tenues d=en rendre compte au bénéficiaire. Les premiers précédents concernent des trusts ayant pour objet des biens déterminés : Keech v. Sandford ((1726), Sel.Cas. Ch. 61) Lord King, L.C. Cependant, la règle s=applique aux mandataires, par exemple, aux avocats et aux administrateurs, lorsqu=ils agissent en leur qualité de fiduciaire.
Lord Russell of Killowen : [TRADUCTION]
En fin de compte, je suis d=avis que les administrateurs, qui ont qualité de fiduciaires de Regal relativement à l=exercice de leurs fonctions en tant qu=administrateurs, et qui ont obtenu ces actions en raison et uniquement en raison du fait qu=ils étaient administrateurs de Regal et dans l=exercice de ces fonctions, doivent rendre compte des profits qu=ils en ont retirés. La règle d=equity énoncée dans Keech v. Sandford [arrêt précité] et Ex p. James ((1803), 8 Ves. 337), et dans des arrêts semblables, s=applique ... intégralement. On a prétendu que ces affaires différaient de la présente en raison du fait que Regal n=avait pas les fonds nécessaires pour acheter les actions et qu=en s=appropriant les actions, les administrateurs agissaient véritablement en tant que particuliers. Je ne puis souscrire à cet argument. Dans Keech v. Sandford, même si le bénéficiaire du trust ne pouvait obtenir le bail, le fiduciaire était néanmoins tenu de rendre compte. L=allégation que les administrateurs n=ont souscrit les actions qu=en tant que particuliers déforme les faits. S=ils avaient voulu, ils auraient pu se protéger par une résolution (antérieure ou ultérieure) des actionnaires de Regal au cours d=une assemblée générale. En l=absence d=une telle approbation, l=obligation de rendre compte demeure.
Il n=est pas nécessaire de considérer si, d=après les faits exposés dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, le principe d=equity a été appliqué avec trop de zèle; voir, par exemple, Gower, op. cit., pages 535-537. Je fais remarquer, cependant, que le principe, ou plutôt, les principes, tels qu=énoncés, ont été tirés d=affaires anciennes portant sur des fiduciaires autres que les administrateurs ou les fonctionnaires exécutifs d=une compagnie moderne et je ne les considère donc pas comme énonçant un critère strict dont il faut observer les termes à la lettre pour apprécier les affaires subséquentes. A mon avis, ni le critère du conflit mentionné par le vicomte Sankey, ni le critère de la reddition de compte à l=égard de profits qui n=ont été réalisés qu=en tant qu=administrateurs et au cours de l=exercice de ces fonctions, comme il ressort du passage tiré des motifs de Lord Russell of Killowen, ne devraient être considérés comme les fondements exclusifs de la responsabilité. A cet égard, comme c=est le cas dans d=autres domaines du droit, des faits nouveaux peuvent rendre nécessaire une nouvelle formulation d=un principe existant pour que celui-ci s=applique au nouveau contexte.
Le fait qu=une personne retire un profit aux dépens d=une compagnie alors qu=elle en est un administrateur, constitue de toute évidence un motif valable sur lequel fonder une obligation de rendre compte. Et pourtant, il peut exister des situations où un profit doit être restitué, bien qu=il n=ait pas été acquis aux dépens de la compagnie, pour le motif qu=un administrateur ne doit pas avoir le droit de se servir de sa position comme telle aux fins de faire un profit, même si la compagnie n=avait pas la faculté, à cause, par exemple, d=une incapacité légale, de participer à l=opération. Une situation analogue, qui toutefois ne mettait pas en cause un administrateur, se retrouve à toutes fins utiles dans l=arrêt Phipps v. Boardman[4], où on a aussi souscrit à l=avis que l=obligation de rendre compte n=est pas subordonnée à la preuve d=un conflit réel d=intérêts et d=obligations. L=arrêt Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley[5], un jugement émanant d=une cour de première instance, est un autre exemple assez récent d=une obligation de rendre compte lorsque la compagnie elle-même n=a pas réussi à obtenir un contrat d=affaires et ne pouvait donc pas être considérée comme ayant été privée d=une occasion d=affaires. Dans cette dernière affaire, l=administrateur délégué à l=exécutif, à qui on avait permis de démissionner parce qu=il s=était faussement déclaré malade, a par la suite obtenu le contrat en son nom personnel. Cette affaire-là met aussi en évidence la situation où un administrateur donne sa dém