Canada (Procureur général) c. S.D. Myers Inc.

Canada (Procureur général) c. S.D. Myers Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-01-13
Référence neutre
2004 CF 38
Numéro de dossier
T-225-01, T-81-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20040113
Dossier : T-225-01
T-81-03
Référence : 2004 CF 38
AFFAIRE INTÉRESSANT LES ARTICLES 5 ET 6
DE LA LOI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL, L.R.C. (1985), CH. 17 (2e SUPPL.)
AFFAIRE INTÉRESSANT LES ARTICLES 1, 6 ET 34
DU CODE D'ARBITRAGE COMMERCIAL FIGURANT
À L'ANNEXE DE LA LOI SUR L'ARBITRAGE COMMERCIAL
ET AFFAIRE INTÉRESSANT L'ARBITRAGE EN VERTU DU CHAPITRE 11
DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN (ALÉNA)
ENTRE S.D. MYERS, INC. ET LE GOUVERNEMENT DU CANADA
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
S.D. MYERS, INC.
défenderesse
et
LES ÉTATS-UNIS DU MEXIQUE (LE MEXIQUE)
intervenant
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE KELEN
[1] Il s'agit d'une demande présentée en vertu de l'article 34 du Code d'arbitrage commercial, annexe de la Loi sur l'arbitrage commercial, L.R.C. (1985), ch. 17 (2e suppl.), en vue d'obtenir l'annulation des décisions datées du 13 novembre 2000 (sentence sur la responsabilité), du 21 octobre 2002 (sentence sur les dommages-intérêts) et du 30 décembre 2003 (sentence sur les frais) rendues par un tribunal arbitral constitué en vertu de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA).
LE CONTEXTE
[2] C'est la première fois que la Cour fédérale est saisie d'une demande d'annulation d'une sentence arbitrale rendue en vertu du chapitre 11 de l'ALÉNA.
[3] Le demandeur sollicite le contrôle judiciaire de sentences arbitrales rendues en vertu de l'ALÉNA, portant que le demandeur contrevenait aux articles 1102 et 1105 de l'ALÉNA en imposant une interdiction sur les exportations de déchets contenant des BPC du Canada pour leur traitement aux États-Unis, mise en oeuvre par la voie d'un arrêté d'urgence et d'un arrêté final publiés en novembre 1995 et février 1996 respectivement. Le tribunal a accordé à la défenderesse 6 050 000 $ de dommages-intérêts plus les intérêts, 500 000 $ pour les frais d'avocats et 350 000 $ pour les frais d'arbitrage.
S.D. Myers Inc.
[4] La défenderesse, S.D. Myers Inc. (SDMI), est une société fermée de l'Ohio qui a son siège à Tallmadge, en Ohio. SDMI est la propriété de M. Dana Myers (chef de la direction détenant cinquante et un pour cent du capital-actions) et de ses trois frères. SDMI effectue le traitement ou la décontamination des déchets toxiques contaminés aux biphényles polychlorés (BPC).
[5] SDMI évalue le niveau de contamination aux BPC des transformateurs et autres équipements, transporte et démantèle les équipements, en retire les BPC pour les placer dans des barils ou réservoirs, et détruit ou fait détruire les BPC.
Myers Canada Inc.
[6] S.D. Myers (Canada) Inc. (Myers Canada) est une société fermée canadienne constituée en 1993 et dont les actions sont la propriété à part égale des quatre frères Myers. SDMI ne détient pas d'actions dans Myers Canada, mais lui a avancé des centaines de milliers de dollars et lui a fourni du personnel technique et du personnel de soutien. Le chef de la direction de SDMI prend toutes les décisions relatives aux affaires de Myers Canada.
[7] Myers Canada offre des services de décontamination de déchets à des clients canadiens. Myers Canada retire les BPC de l'équipement au Canada, puis transporte cet équipement et les BPC en Ohio pour les remettre à SDMI, qui procède à une nouvelle décontamination de l'équipement et à la destruction des BPC.
L'interdiction des exportations de BPC
[8] Le 15 novembre 1995 ou vers cette date, l'Environmental Protection Agency (E.P.A.) des États-Unis a avisé la défenderesse qu'elle lui accorderait une « permission discrétionnaire » l'autorisant à importer des BPC à certaines conditions. Anticipant l'évolution de la situation, deux exploitants canadiens d'établissements de traitement de déchets dangereux ont rencontré le Ministre de l'Environnement à son bureau pour l'informer que cette mesure éventuelle des États-Unis menacerait la viabilité économique de leurs propres activités.
[9] Le 16 novembre 1995, le Canada a interdit les exportations vers les États-Unis de déchets contenant des BPC. L'interdiction a été maintenue quatorze mois jusqu'à ce que le Canada adopte un nouveau règlement sur le contrôle des exportations de BPC et rouvre sa frontière. Peu après la réouverture de la frontière, SDMI a soumis une plainte à l'arbitrage en vertu du chapitre 11 de l'ALÉNA, affirmant que Myers Canada constituait son « investissement » au Canada et que l'interdiction des exportations des BPC portait atteinte aux droits que lui accordait l'ALÉNA au titre du traitement national (article 1102) et de la norme minimale de traitement (article 1105). SDMI a également allégué que l'interdiction allait à l'encontre des dispositions en matière de prescriptions de résultats (article 1106) et d'expropriation (article 1110), ce qui avait pour effet au total de causer un préjudice à SDMI et à son « investissement » , en l'occurrence Myers Canada, sous forme de perte financière.
[10] Le tribunal a conclu au paragraphe 162 que l'interdiction des exportations de BPC visait [traduction] « à protéger et à promouvoir la part de marché des entreprises qui effectueraient la destruction des BPC au Canada et qui étaient la propriété de ressortissants canadiens » . Le tribunal a également conclu au même paragraphe :
[traduction] [...] l'intention protectionniste du Ministre responsable s'est manifestée à toutes les étapes de la prise de décision qui a mené à l'interdiction. N'eût été de cette intention, les responsables de l'élaboration des politiques auraient peut-être, dès novembre 1995, conclu ce que le Canada allait conclure au moment de la levée de l'interdiction en février 1997. En 1997, le Canada a estimé que l'ouverture des frontières avec les États-Unis devait être accueillie favorablement dans l'intérêt d'accélérer l'élimination des BPC de l'environnement, sous réserve que les risques associés au transport des déchets contenant des BPC aux États-Unis soient minimisés par des règlements et des mesures de sécurité adéquats.
[11] Il faut souligner que l'interdiction était dirigée contre la défenderesse car elle était la seule société qui avait reçu l'autorisation de l'EPA d'importer des BPC.
[12] Les fonctionnaires du Ministère de l'Environnement avaient prévenu le Ministre que la fermeture des frontières du côté canadien alors que l'EPA des États-Unis les aurait ouvertes du côté américain soulèverait des difficultés en regard de l'ALÉNA. Le Ministre n'a pas tenu compte de ces préoccupations touchant l'ALÉNA.
[13] Au paragraphe 176, le tribunal a fait référence au témoignage de fonctionnaires du Ministère de l'Environnement, portant que l'interdiction des exportations de BPC [traduction] « n'est pas une option viable parce qu'on ne peut affirmer que la fermeture des frontières est nécessaire pour faire face à un danger grave pour l'environnement ou pour la santé humaine » .
[14] Après l'examen détaillé de la preuve, le tribunal a conclu au paragraphe 195 :
[traduction] Le tribunal conclut qu'il n'y avait aucune raison légitime d'ordre environnemental justifiant l'interdiction.
La procédure d'arbitrage
[15] Le 28 juillet 1998, SDMI a communiqué sa notification de l'intention de soumettre une plainte à l'arbitrage en vertu du chapitre 11 de l'ALÉNA. Trois mois plus tard, elle a communiqué sa notification d'arbitrage et sa requête, affirmant que l'interdiction du Canada sur les exportations de BPC enfreignait les articles 1102 et 1105 de l'ALÉNA ainsi que deux autres articles qui n'ont pas été retenus par le tribunal.
Composition du tribunal arbitral
[16] Le tribunal a été constitué en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Chaque partie a choisi un arbitre du tribunal et les deux parties ont choisi ensemble l'arbitre-président du tribunal. SDMI a choisi le professeur Bryan P. Schwartz, de la Faculté de droit de l'Université du Manitoba. Le Canada a choisi M. Edward C. Chiasson, c.r., du cabinet Borden, Ladner, Gervais, s.r.l. de Vancouver. Les deux parties ont choisi comme arbitre-président le professeur Martin J. Hunter, c.r., de Londres, en Angleterre. Ces trois arbitres sont des personnes qui possèdent des connaissances, de l'expérience et une réputation en droit international, en droit du commerce international et en arbitrage international. L'arbitre-président est notamment le co-auteur d'un manuel qui fait autorité dans le domaine de l'arbitrage commercial international. Le candidat du Canada, M. Chiasson, a présidé deux autres groupes spéciaux de l'ALÉNA et un groupe spécial constitué en vertu de l'Accord de libre-échange Canada-États-Unis. Le professeur Schwartz est une autorité canadienne hautement respectée en matière de droit international et en ce qui concerne l'ALÉNA. Le mécanisme d'arbitrage prévu au chapitre 11 assurait donc que les personnes qui allaient trancher la requête avaient la confiance des parties.
[17] Les trois sentences arbitrales qui font l'objet du présent contrôle judiciaire ont été rendues à l'unanimité eu égard à la responsabilité du Canada, au montant des dommages-intérêts et aux frais.
La décision du tribunal
[18] En se fondant sur la preuve produite, le tribunal a conclu que les arrêtés d'urgence et final favorisaient les ressortissants canadiens aux dépens des étrangers et avaient pour effet d'empêcher SDMI et son investissement d'exploiter l'entreprise canadienne qu'ils avaient envisagée. Le tribunal a aussi conclu [traduction] « qu'il n'y avait aucune raison légitime d'ordre environnemental justifiant l'interdiction. » Le tribunal a notamment tiré les conclusions suivantes :
1) Myers Canada exerçait son activité comme filiale de SDMI;
2) SDMI avait constitué Myers Canada en vue de développer l'entreprise au Canada;
3) Dana Myers contrôlait Myers Canada en qualité de président et chef de la direction de SDMI;
4) le président de Myers Canada relevait de Dana Myers;
5) SDMI était engagée à fournir à Myers Canada un soutien technique et financier complet;
6) SDMI consentait des prêts à Myers Canada;
7) Myers Canada payait certains services à SDMI;
8) SDMI s'attendait à partager une partie des recettes ou des bénéfices issus des opérations de Myers Canada.
[19] Le tribunal a décidé que le Canada avait manqué à ses obligations au titre de l'ALÉNA et qu'il était tenu de dédommager SDMI (première sentence arbitrale partielle). La « deuxième sentence arbitrale partielle » , datée du 21 octobre 2002, a ordonné au Canada de verser à SDMI un dédommagement pour la perte ou le préjudice subis en raison du manquement du Canada à ses obligations au titre du chapitre 11 de l'ALÉNA, soit un montant de 6 050 000 $ plus les intérêts.
[20] La « sentence arbitrale finale » , datée du 30 décembre 2003, a ordonné au Canada de payer à SDMI la somme de 350 000 $ pour les frais d'arbitrage qu'elle avait engagés et la somme de 500 000 $ pour ses frais d'avocats.
LA LÉGISLATION, LES DISPOSITIONS DES TRAITÉS ET LES RÈGLES D'ARBITRAGE APPLICABLES
[21] La présente demande de contrôle judiciaire est présentée en vertu de l'article 34 du Code d'arbitrage commercial, fondé sur la « Loi type sur l'arbitrage commercial international » adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 21 juin 1985 et qui a reçu force de loi au Canada par l'effet de la Loi sur l'arbitrage commercial, applicable expressément à la plainte soumise à l'arbitrage en vertu du chapitre 11 de l'ALÉNA.
[22] Le chapitre 11 de l'ALÉNA s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par l'une des parties à l'ALÉNA (le Canada, les États-Unis d'Amérique ou les États-Unis du Mexique) qui s'appliquent aux investisseurs ou aux investissements d'une autre partie. L'ALÉNA impose des obligations et confère des droits qui s'appliquent en l'espèce au Canada et à SDMI.
[23] L'ALÉNA prévoit également un mécanisme d'arbitrage pour le règlement des différends en matière d'investissement. L'arbitrage peut être assujetti à des règles d'arbitrage international différentes. En l'occurrence, la plainte a été soumise à l'arbitrage en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (CNUDCI est le sigle de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international). Les extraits pertinents de ce Règlement sont donc reproduits plus loin.
[24] Enfin, l'ALÉNA, qui est un traité international, est soumis aux règles d'interprétation des traités internationaux exposées dans la Convention de Vienne. Les extraites pertinents de ces textes figurent à l'Annexe A des présents motifs :
1. Loi sur l'arbitrage commercial et Code d'arbitrage commercial
2. ALÉNA
3. Règlement d'arbitrage de la CNUDCI
4. Convention de Vienne sur le droit des traités
LES QUESTIONS SOULEVÉES
[25] La présente demande soulève les questions suivantes.
i) Les sentences arbitrales excèdent-elles la portée de la convention d'arbitrage prévue à la section B du chapitre 11 de l'ALÉNA du fait qu'elles porteraient sur un différend ou des différends non visés par le chapitre 11 de l'ALÉNA?
ii) Les sentences arbitrales sont-elle contraires à l'ordre public du Canada?
[26] S'agissant de la première question, le Canada ainsi que le Mexique, qui est intervenu à l'appui du Canada, ont soulevé les sous-questions suivantes.
1) Le tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que, pour l'application du chapitre 11 de l'ALÉNA, SDMI était un « investisseur » et Myers Canada, son « investissement » ?
2) Le tribunal a-t-il mal interprété l'obligation de traitement national prévue à l'article 1102 de l'ALÉNA en estimant qu'elle autorisait la comparaison entre le traitement accordé à SDMI et Myers Canada et le traitement accordé aux sociétés canadiennes et le tribunal a-t-il conclu à tort que SDMI et Myers Canada se trouvaient [traduction] « dans des circonstances analogues » à celles des sociétés canadiennes pour l'application de l'article 1102?
3) Le tribunal a-t-il commis une erreur en concluant qu'en vertu du droit international, un manquement à une obligation reliée à la protection de l'investissement permet de conclure que la Partie a manqué aux dispositions de l'article 1105 de l'ALÉNA et que, dans les circonstances de l'espèce, le manquement à l'article 1102 entraîne fondamentalement un manquement à l'article 1105?
4) Le tribunal a-t-il excédé la portée du compromis ou de la clause compromissoire en appliquant les obligations du chapitre 11 au « commerce transfrontières de services » , régi par le chapitre 12?
L'ANALYSE
Les objectifs et l'interprétation de l'ALÉNA
[27] Les objectifs pertinents de l'ALÉNA, qui figurent à l'article 102, se résument comme suit :
1) éliminer les obstacles au commerce dans la zone de libre-échange du Canada, des États-Unis et du Mexique;
2) favoriser la concurrence loyale dans la zone de libre-échange;
3) augmenter substantiellement les possibilités d'investissement dans la zone de libre-échange;
4) établir des procédures efficaces pour l'application de l'ALÉNA et pour le règlement des différends dans le cadre de l'ALÉNA.
[28] Les objectifs prévoient aussi que les parties « interpréteront et appliqueront » l'ALÉNA à la lumière de ses objectifs et en conformité avec « les règles applicables du droit international » .
[29] Le chapitre 11 de l'ALÉNA impose au Canada l'obligation de traiter une société des États-Unis qui choisit d'investir et de participer à la concurrence au Canada de manière équitable et sans discrimination, et d'interpréter et d'appliquer les dispositions de l'ALÉNA en conformité avec cet objectif de l'Accord.
[30] L'article 1114 de l'ALÉNA autorise le Canada à adopter une mesure environnementale légitime sans égard au chapitre 11. Toutefois, le tribunal a conclu que la loi canadienne interdisant les exportations de BPC n'était pas une mesure environnementale légitime, mais visait à protéger les entreprises canadiennes de la concurrence des États-Unis. Par conséquent, l'article 1114 n'est pas pertinent.
L'interprétation des dispositions pertinentes du chapitre 11 de l'ALÉNA
[31] Selon l'article 1102 de l'ALÉNA, le Canada, les États-Unis d'Amérique et les États-Unis du Mexique ont convenu que chaque pays accordera aux investisseurs des deux autres pays un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres investisseurs, en ce qui concerne « l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre aliénation d'investissements » .
[32] De plus, contrairement à l'Accord de libre-échange Canada-États-Unis qui l'a précédé, l'ALÉNA prévoit un mécanisme permettant aux investisseurs de régler leurs différends concernant l'allégation de traitement discriminatoire. Ce mécanisme crée un recours nouveau et important qui protège les investisseurs contre le protectionnisme de l'État. Il établit aussi une procédure d'arbitrage impartiale, efficace et rapide pour régler ces différends. Cette procédure d'arbitrage ne s'applique qu'aux différends concernant les plaintes d' « investisseurs » à l'égard des « investissements effectués par les investisseurs » prévues au chapitre 11.
La compétence limitée de la Cour fédérale en matière de contrôle judiciaire
[33] Le Canada et le Mexique affirment que la norme de contrôle appropriée en l'espèce est celle de la « décision correcte » du fait que cet arbitrage international fait intervenir un État, et que l'État n'a donné son consentement à l'arbitrage que dans la mesure prévue à l'ALÉNA. Ils déclarent que la situation se distingue du cas où des parties privées ont convenu qu'un arbitrage international tranchera l'ensemble du litige entre les parties privées.
[34] Le Canada soutient au paragraphe 87 de son Mémoire :
[traduction] L'une des assises du droit de l'arbitrage est le consentement des parties à l'arbitrage. Ce consentement doit porter non seulement sur l'arbitrage proprement dit, mais aussi sur les questions spécifiques à trancher par arbitrage et il peut aussi porter sur la loi applicable. Un tribunal d'arbitrage n'est compétent qu'à l'égard des questions spécifiques que les parties ont convenu de lui soumettre et toute sentence arbitrale qui excède ces questions dépasse les termes du compromis ou de la clause compromissoire.
L'ouvrage cité par le Canada est Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3d ed. (London: Sweet & Maxwell, 1999). (Le co-auteur de cette étude, le professeur Martin Hunter, expert mondial en la matière, a été choisi par les parties comme arbitre-président du tribunal arbitral saisi de l'affaire.)
[35] La portée limitée de la compétence de la Cour en matière de contrôle judiciaire est prévue à l'article 34 du Code d'arbitrage commercial. La jurisprudence canadienne relative à la compétence limitée du contrôle judiciaire visant la décision d'un tribunal arbitral en vertu du chapitre 11 de l'ALÉNA est la suivante :
i) The United Mexican States c. Metalclad Corp. (2001), 89 B.C.L.R. (3d) 359, 14 B.L.R. (3d) 285 (C.S.C.-B.)
ii) The United Mexican States c. Marvin Roy Feldman Karpa (8 décembre 2003), Ottawa 03-CV-23500, (C.S.Ont.) (Non publiée).
[36] Dans la décision Metalclad, précitée, le juge Tysoe déclare au paragraphe 54 :
[traduction] Je n'ai pas à décider s'il est approprié d'utiliser l' « approche pragmatique et fonctionnelle » pour établir la norme de contrôle aux termes de la LAC. S'agissant de la LAC international, j'estime que la norme de contrôle est exposée aux articles 5 et 34 de la Loi et que je commettrais une erreur en important dans cette loi une approche définie dans le cadre de l'interprétation des lois visant les tribunaux nationaux constitués par la loi. Il se peut que certains des principes examinés par la Cour suprême du Canada selon cette jurisprudence soient utiles à l'application des articles 5 et 34 mais l' « approche pragmatique et fonctionnelle » ne peut servir à créer une norme de contrôle non prévue dans la LAC international. Je ferai remarquer que depuis la formulation complète de l' « approche pragmatique et fonctionnelle » par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Pushpanathan c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 982, l'approche n'a pas été appliquée dans les affaires canadiennes faisant l'objet d'arbitrages commerciaux internationaux (voir par exemple la décision Corporacion Transnacional de Inversiones, S.A. de C.V. c. STET International, S.p.A. (1999), 45 O.R. (3d) 183 (C.S. Ont.); confirmé par (2000), 49 O.R. (3d) 414 et la décision D.L.T. Holdings Inc. c. Grow Biz International, Inc. (2000), 194 Nfld. & P.E.I.R. 206 (C.S.I.-P.-E.)). [Non souligné dans l'original.]
[37] Dans la décision Feldman, précitée, le juge Chilcott déclare au paragraphe 77 :
[traduction] À mon avis, il faut faire preuve d'une grande retenue à l'égard du tribunal, particulièrement dans les affaires où la demanderesse, le Mexique, se trouve en réalité à attaquer une conclusion de fait. Le tribunal qui a entendu la preuve est celui qui est le mieux placé pour trancher les questions de crédibilité, de fiabilité et les questions reliées à la charge de la preuve.
Et il conclut au paragraphe 97 :
[traduction] J'accepte la proposition selon laquelle les tribunaux judiciaires doivent faire preuve de retenue à l'égard des sentences arbitrales en général, et des arbitrages commerciaux internationaux en particulier.
[38] D'autres décisions de la jurisprudence canadienne considèrent la compétence limitée d'un tribunal supérieur en matière de contrôle judiciaire d'une sentence arbitrale selon l'article 34 du Code dans l'optique de l'arbitrage international entre deux parties privées, plutôt que dans l'optique de l'arbitrage entre un investisseur et l'État. Voir l'arrêt Quintette Cal Ltd. c. Nippon Steel Corp., [1990] B.C.J. No. 2241 (C.A.C.-B.).
[39] Les tribunaux judiciaires ont établi que l'approche « pragmatique et fonctionnelle » ne peut être utilisée pour définir une norme de contrôle non prévue à l'article 34 du Code. Les tribunaux judiciaires ne s'autorisent pas à exercer un contrôle judiciaire sur les tribunaux d'arbitrage international par souci de la prévisibilité nécessaire dans le règlement des différends et pour protéger l'autonomie de la juridiction d'arbitrage choisie par les parties.
[40] Dans l'arrêt Desputeaux c. Éditions Chouette (1987) Inc., [2003] A.C.S. n º 15, la Cour suprême du Canada a infirmé un arrêt de la Cour d'appel du Québec qui annulait une sentence arbitrale visant un différend en matière de droit d'auteur. La Cour suprême s'est prononcée expressément contre l'approche de la Cour d'appel du Québec parce que cette approche conduisait à l'examen du fond, non prévu par la législation. Ainsi le juge LeBel déclare aux paragraphes 65 et 66 :
La Cour d'appel a affirmé au par. 49 que :
Lorsqu'un arbitre est appelé, dans le cadre de son mandat, à appliquer les règles d'ordre public, il doit les appliquer correctement, c'est-à-dire de la même façon que les tribunaux.
Cette affirmation porte atteinte au principe fondamental de l'autonomie de l'arbitrage (Compagnie nationale Air France, précité, p. 724). En effet, elle conduit nécessairement à l'examen du fond du différend par le tribunal judiciaire. De plus, elle perpétue une conception de l'arbitrage qui en faisait une justice inférieure à celle offerte par les tribunaux judiciaires (Condominiums Mont St-Sauveur, précité, p. 2785).
S'agissant de la norme de contrôle, le juge LeBel déclare aux paragraphes 68 et 69 :
Certains jugements ont adopté une vue large de ce pouvoir ou tendent parfois à le confondre avec le pouvoir de contrôle judiciaire en vertu des art. 33 et 846 C.p.c. [... ] Le jugement visé illustre cette tendance en adoptant une norme de révision fondée sur le contrôle pur et simple de toute erreur de droit commise à l'examen d'une question d'ordre public. Cette approche étend l'intervention judiciaire au moment de l'homologation ou de la demande d'annulation de la sentence arbitrale bien au-delà des cas prévus par le législateur. On oublie que le législateur a volontairement restreint ce contrôle pour préserver l'autonomie de l'institution arbitrale. [Non souligné dans l'original.]
[...]
Le contrôle de la justesse des décisions arbitrales compromet l'autonomie voulue par le législateur, qui ne peut s'accommoder d'un contrôle judiciaire équivalant pratiquement à un appel presque complet sur le droit. La juge Thibault de la Cour d'appel soulignait ce problème lorsqu'elle affirmait :
À mon avis, l'argument voulant qu'une interprétation du règlement différente, voire même contraire de celle retenue par les tribunaux de droit commun, fasse en sorte que la sentence arbitrale dépasse les termes de la convention d'arbitrage résulte d'une méconnaissance profonde du système d'arbitrage conventionnel. L'argument assujettit ce système distinct de justice à un contrôle de la justesse de ses décisions et il réduit ainsi, de façon significative, la latitude que le législateur et les parties entendaient conférer au conseil d'arbitrage.
[41] Par analogie avec une affaire dans laquelle le législateur a énoncé dans le Code criminel la norme précise de contrôle judiciaire, les paragraphes 31 et 32 de l'arrêt de la Cour suprême du Canada R. c. Owen, 2003 CSC 33 rendu par le juge Binnie s'appliquent à l'espèce :
L'appelante a soumis une analyse approfondie des décisions de notre Cour en droit administratif, de U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1087 [soulignement omis], à Moreau-Bérubé c. Nouveau-Brunswick (Conseil de la magistrature), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, relativement à l'application de la « méthode fonctionnelle et pragmatique » pour déterminer la norme de contrôle applicable. Cependant, le législateur a pris la peine d'énoncer dans le Code criminel la norme précise de contrôle judiciaire qui s'applique à ces commissions d'examen, à savoir que la cour ne peut annuler une ordonnance rendue par la commission d'examen que si elle est d'avis que, selon le cas :
a) la décision est déraisonnable ou ne peut pas s'appuyer sur la preuve;
b) il s'agit d'une erreur de droit sauf si aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s'est produit;
c) il y a eu erreur judiciaire. (C. cr., art. 672.78)
Il ne faut pas perdre de vue que, [traduction] « [d]ans une large mesure, l'examen judiciaire d'un acte administratif est une division spécialisée de l'interprétation des lois » : Bibeault, précité, p. 1087. Si le législateur a révélé son intention dans le libellé explicite de l'art. 672.78 C. cr., c'est cette norme de contrôle qu'il convient d'appliquer en l'absence de contestation constitutionnelle. [Non souligné dans l'original.]
En l'espèce, l'article 34 du Code définit la compétence limitée de la Cour en matière d'annulation d'une sentence arbitrale.
[42] Il faut mentionner que l'article 34 du Code n'autorise pas le contrôle judiciaire d'une décision entrant dans la compétence du tribunal dans le cas où la décision repose sur une erreur de droit ou une conclusion de fait erronée. Le principe de la non-intervention judiciaire à l'égard des sentences arbitrales qui relèvent de la compétence du tribunal arbitral a été maintes fois répété. Voir le juge Lax dans la décision Re Corporacion Transnacional de Inversiones, S.A. de C.V. et al. c. STET International, S.P.A. et al. (1999), 45 O.R. (3d) 183 à la page 191, confirmée par 49 O.R. (3d) 414 (C.A.) :
[traduction] La grande retenue et le grand respect dont doivent faire l'objet les décisions des tribunaux arbitraux en vertu de la loi type ont été reconnus dans notre province par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Automatic Systems Inc. c. Bracknell Corp. (1994), 18 O.R. (3d) 257 à la p. 264, 113 D.L.R. (4th) 449 à la p. 456 :
[traduction] Le but des conventions des Nations Unies et de la législation qui les a adoptées est de veiller au respect du mode de règlement des différends dans l'instance et selon les règles choisies par les parties. Les tribunaux canadiens ont reconnu que la prévisibilité dans l'application des dispositions en matière de règlement des différends est une condition préalable indispensable à toute opération commerciale internationale et qu'elle facilite et encourage la mise en oeuvre d'un plus grand libre-échange à l'échelle internationale : Kaverit Steel & Crane Ltd. c. Kone Corp. (1992), 87 D.L.R. (4th) 129 à la p. 139, 85 Alta. L.R. (2d) 287 (C.A.).
Une sentence arbitrale n'est pas invalide du fait qu'aux yeux du tribunal saisi de la demande, le tribunal arbitral a rendu une décision erronée sur une question de fait ou de droit. Dans l'ouvrage Law and Practice of International Commercial Arbitration, précité, on lit à la page 432 :
[traduction] Néanmoins, la loi type, toute fondamentale qu'elle soit, reflète la tendance moderne visant à donner un caractère définitif aux sentences arbitrales. On croit, dans la mesure du moins où il s'agit d'arbitrages internationaux, que les parties devraient être disposées à accepter la décision du tribunal arbitral même si elle est erronée, pour autant que les procédures régulières ont été suivies. Si un tribunal est autorisé à faire le contrôle de la décision sur le droit ou sur le fond, la célérité et, surtout, le caractère définitif du processus arbitral sont annulés. L'arbitrage devient alors simplement la première étape d'un processus qui peut conduire, par la voie d'appels successifs, jusqu'à la cour d'appel la plus élevée en lieu et place d'arbitrage. [Non souligné dans l'original.]
Puis à la page 433 :
[traduction] [...] la loi type ne comporte aucune disposition visant une forme quelconque d'appel de la sentence arbitrale, sur un point de droit ou sur les faits, ou un contrôle judiciaire de la sentence arbitrale sur le fond. Si le tribunal est compétent, si les procédures régulières sont suivies et les formalités régulières sont respectées, la sentence, qu'elle soit bonne, mauvaise ou indifférente, est sans appel et elle lie les parties.
Le contrôle judiciaire en vertu du sous-alinéa 34(2)a)(iii)
[43] Comme on vient de le voir, la Cour fédérale possède une compétence limitée, en vertu de l'article 34 du Code, pour connaître d'une demande d'annulation des sentences arbitrales visées en l'espèce. La première disposition pertinente du Code est le sous-alinéa 34(2)a)(iii), qui prévoit :
La sentence arbitrale ne peut être annulée par le tribunal visé à l'article 6 que si, selon le cas :
a)(iii) soit que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire, étant entendu toutefois que, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrage, seule la partie de la sentence contenant des décisions sur les questions non soumises à l'arbitrage pourra être annulée;
[44] Lorsqu'on analyse la compétence de la Cour aux termes du sous-alinéa, les sentences arbitrales ne peuvent être annulées que si le demandeur, en l'occurrence le procureur général du Canada, apporte une preuve fondée sur l'un de deux motifs suivants :
i) les sentences portent sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire; ou
ii) les sentences contiennent des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire.
[45] S'agissant du premier motif, je ne suis pas persuadé que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, soit de savoir si le Canada a manqué aux articles 1102 et 1105 de l'ALÉNA à l'égard de la défenderesse. En réalité, il s'agit du différend que la défenderesse a soumis à l'arbitrage.
[46] Le second motif est plus difficile. Le procureur général fait valoir que la décision arbitrale portant que SDMI est visée par la définition de l' « investisseur » ou que Myers Canada est « un investissement effectué par l'investisseur » selon les définitions de l'article 1139 de l'ALÉNA est une question qui dépasse les termes du compromis ou de la clause compromissoire. Le Mexique soutient que le tribunal a dépassé les termes du compromis ou de la clause compromissoire en appliquant les obligations du chapitre 11 au « commerce transfrontières des services » qui est régi par le chapitre 12, et que le chapitre 12 excède la portée de l'arbitrage.
Les questions qui dépassent les termes de l'arbitrage touchent la compétence
[47] L'article 21 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI donne au tribunal arbitral le pouvoir de statuer sur les exceptions prises de son incompétence. Le paragraphe 3 de l'article 21 prévoit que l'exception d'incompétence doit être soulevée au plus tard lors du dépôt de la réponse. Le paragraphe 4 de l'article 21 prescrit, « [d]'une façon générale » , que le tribunal arbitral statue sur l'exception d'incompétence en la traitant comme question préalable. Il peut cependant poursuivre l'arbitrage et statuer sur cette exception dans la sentence finale. En l'espèce, SDMI soutient que le Canada n'a pas attaqué la compétence du tribunal arbitral, comme l'exige l'article 21 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, et qu'il ne peut maintenant demander un contrôle judiciaire sur ce fondement.
[48] La Cour a examiné la notification d'arbitrage et la requête présentées par la défenderesse ainsi que la réponse du Canada. Le Canada soutient qu'il a attaqué la compétence du tribunal arbitral au paragraphe 4 de sa réponse sous le titre [traduction] « Les faits » :
¶ 4. [traduction] Sous réserve de ce qui est expressément indiqué ci-dessous, le Canada nie les faits allégués aux paragraphes 2, 4 à 12 et 16 à 57 de la requête et demande à Myers d'établir strictement chacun des faits allégués dans ces paragraphes.
Le Canada fait valoir que l'exception soulevée satisfait aux conditions du paragraphe 3 de l'article 21 du Règlement d'arbitrage parce que les paragraphes 6 à 12 de la requête sont précédés de l'intitulé [traduction] « Compétence du tribunal » , et allèguent que la demande relève de la compétence du tribunal.
[49] L'article 21 prévoit que la partie doit soulever clairement l'exception d'incompétence du tribunal arbitral dans les plus brefs délais et, au plus tard, lors du dépôt de la réponse. Après avoir fait l'examen du paragraphe 4 de la réponse du Canada, la Cour conclut que le Canada n'a pas soulevé clairement l'exception prise de l'incompétence du tribunal. Le sens normal et ordinaire du Règlement impose à la partie de soulever clairement et expressément l'exception d'incompétence et de demander au tribunal de statuer sur l'exception d'incompétence comme question préalable. À cette étape, les parties peuvent demander le contrôle judiciaire avant de s'engager dans un arbitrage qui, comme en l'espèce, s'est révélé long et onéreux. Je conclus que le paragraphe 4 de la réponse du Canada est ambigu à l'égard de la compétence.
[50] D'ailleurs, la position du Canada sur ce point est affaiblie par sa propre pratique dans le passé. Dans un arbitrage antérieur relatif au chapitre 11 de l'ALÉNA, selon le même Règlement d'arbitrage, entre Ethyl Corporation et le gouvernement du Canada, le Canada a clairement et expressément déclaré que le tribunal n'était pas compétent pour être saisi de la demande d'Ethyl et demandé ce qui suit :
[traduction] Le tribunal devrait, comme question préalable, trancher qu'il n'a pas compétence pour être saisi de tout ou partie de la demande.
Par conséquent, le tribunal arbitral de l'ALÉNA a dans cette affaire rendu une décision préalable datée du 24 juin 1998 touchant sa compétence, soit la décision Ethyl Corporation and the Government of Canada 38 ILM 708 (1999).
[51] Dans la présente affaire, la décision du tribunal arbitral n'a pas expressément abordé la question de la « compétence » . Toutefois, l'argument du Canada selon lequel SDMI n'avait pas [traduction] « qualité » pour déposer la plainte a été pris en compte au chapitre VII de la sentence arbitrale sur la responsabilité sous l'intitulé :
[traduction] « SDMI ÉTAIT-ELLE UN INVESTISSEUR? EXISTAIT-IL UN INVESTISSEMENT? »
[52] La question y a été considérée comme un point mixte de fait et de droit, et non comme un point de compétence. Dans cette partie de la sentence arbitrale, il n'est jamais fait allusion à une opposition du Canada à la « compétence » du tribunal.
[53] La compétence est une notion technique et l'exception d'incompétence doit être clairement soulevée au début de l'arbitrage. En l'espèce, le Canada ne l'a pas fait et il ne peut maintenant soutenir que le tribunal n'était pas compétent pour rendre les trois décisions qui font l'objet des présentes demandes de contrôle judiciaire. Conclure autrement porterait atteinte aux procédures claires et expresses incorporées à l'ALÉNA pour le règlement des différends.
Le défaut de donner un avis
[54] La règle qui prescrit de soulever la question de compétence est analogue à la disposition du paragraphe 57(1) de la Loi sur la Cour fédérale prévoyant qu'une partie ne peut soulever une question constitutionnelle à moins d'avoir donné avis de question constitutionnelle conformément à l'article 57. La Cour d'appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont conclu que le défaut de signifier un avis selon la Loi interdit à une partie d'attaquer par la suite la constitutionnalité d'une loi. Voir l'arrêt McIntosh c. Canada (Secrétaire d'État), [1994] A.C.F. n º 67 au paragraphe 5 (C.A.F.), l'arrêt Bell c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 3 RCS 854 au paragraphe 38, l'arrêt Nelson c. Canada, [2000] A.C.F. n º 1613 au paragraphe 7 (C.A.F.), et l'arrêt Stone c. Canada, [2003] A.C.F. n º 953 au paragraphe 4 (C.A.F.).
Le contrôle judiciaire aux termes du sous-alinéa 34(2)b)(ii) - L'ordre public
[55] Le sous-alinéa 34(2)b)(ii) du Code prévoit que la Cour peut procéder au contrôle judiciaire d'une sentence arbitrale et l'annuler dans le cas où « la sentence est contraire à l'ordre public du Canada » . L' « ordre public » ne s'entend pas de la position politique ou de la position internationale du Canada mais s'entend des « notions et principes fondamentaux de la justice » . Entre notamment dans ces principes le fait que le tribunal n'excède pas sa compétence dans le cours d'une enquête et que l' « excès de compétence » puisse être une décision « manifestement déraisonnable » , comme le mépris total de la loi, de sorte qu'elle constitue un abus de pouvoir équivalant à une injustice flagrante. Voir la décision Navigation Sonamar Inc. c. Algoma Steamships Ltd., [1987] R.J.Q. 1346; Commentaire analytique du projet de texte d'une loi type sur l'arbitrage commercial international, Dix-huitième session de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international; la décision Mexico c. Feldman, précitée, au paragraphe 87.
[56] En l'espèce, les conclusions du tribunal sur les deux questions de compétence ainsi que sur l'article 1102 ne sont pas « manifestement déraisonnables » , « clairement irrationnelles » , ne manifestent pas un « manque total de réalisme » ou ne sont pas « un déni de justice flagrant » . Par conséquent, la Cour conclut qu'aucun aspect des décisions du tribunal faisant l'objet du contrôle judiciaire n' « est contraire à l'ordre public du Canada. »
La norme de contrôle applicable à l'interprétation juridique des définitions de l'ALÉNA et à l'application du chapitre 12 de l'ALÉNA
[57] J'entreprends maintenant le présent examen dans l'hypothèse où j'aurais commis une erreur en concluant, comme je viens de le faire, que le Canada n'a pas correctement fait valoir l'exception d'incompétence devant le tribunal arbitral et qu'il ne peut donc pour ce motif demander le contrôle judiciaire.
[58] S'agissant des deux questions soulevées par le Canada et le Mexique qui touchent la c