CCH Canadienne Ltée. c. Barreau du Haut-Canada

CCH Canadienne Ltée. c. Barreau du Haut-Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2002-05-14
Référence neutre
2002 CAF 187
Numéro de dossier
A-806-99
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada (C.A.) [2002] 4 C.F. 213
Date : 20020514
Dossiers : A-806-99
A-807-99
A-808-99
Référence neutre : 2002 CAF 187
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE SHARLOW
A-806-99
(T-1618-93)
ENTRE :
CCH CANADIENNE LIMITÉE
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
A-807-99
(T-1619-93)
ENTRE :
THOMSON CANADA LIMITÉE, faisant affaire sous la raison sociale de
CARSWELL PUBLICATIONS SPÉCIALISÉES THOMSON
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
A-808-99
(T-1620-93)
ENTRE :
CANADA LAW BOOK INC.
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
Audience tenue à Toronto (Ontario), les mardi, mercredi et jeudi 23, 24 et 25 octobre 2001
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le mardi 14 mai 2002
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE LINDEN
Y A SOUSCRIT : LE JUGE SHARLOW
MOTIFS CONCORDANTS : LE JUGE ROTHSTEIN
Date : 20020514
Dossiers : A-806-99
A-807-99
A-808-99
Référence neutre: 2002 CAF 187
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE SHARLOW
A-806-99
(T-1618-93)
ENTRE :
CCH CANADIENNE LIMITÉE
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
A-807-99
(T-1619-93)
ENTRE :
THOMSON CANADA LIMITÉE, faisant affaire sous la raison sociale de
CARSWELL PUBLICATIONS SPÉCIALISÉES THOMSON
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
A-808-99
(T-1620-93)
ENTRE :
CANADA LAW BOOK INC.
appelante
(demanderesse)
et
LE BARREAU DU HAUT-CANADA
intimé
(défendeur)
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LINDEN
I. INTRODUCTION
CCH Canadienne Ltée, Thomson Canada Ltée (qui fait affaire sous la raison sociale Carswell publications spécialisées Thomson) et Canada Law Book Inc. (ci-après les éditeurs) publient des ouvrages juridiques. Le Barreau du Haut-Canada (ci-après le Barreau) est une société sans but lucratif, constituée en vertu d'une loi, qui réglemente la profession juridique dans la province d'Ontario. Dans le cadre de son mandat de service d'assistance à l'endroit de ses membres et d'autres personnes qui font de la recherche, le Barreau exploite la Grande bibliothèque d'Osgoode Hall à Toronto. La Grande bibliothèque comporte l'une des plus grandes collections d'ouvrages juridiques du Canada.
À la demande d'avocats, de stagiaires en droit, de membres de la magistrature et d'autres personnes autorisées qui font de la recherche, le personnel du Barreau fait des photocopies des ouvrages de la collection de la Grande bibliothèque. Les usagers de la bibliothèque peuvent venir y prendre livraison de leurs photocopies, ou demander à ce qu'elles leur soient envoyées par la poste ou par télécopieur. Le service de photocopie est censé procéder conformément à la Politique d'accès à l'information juridique du Barreau du Haut-Canada dont voici les termes :
Politique d'accès à l'information juridique*
Le Barreau du Haut-Canada et la Grande bibliothèque sont au service de l'administration de la justice et de la primauté du droit en Ontario. Les membres du Barreau et de la magistrature, les stagiaires en droit et autres personnes autorisées qui font de la recherche peuvent se servir du vaste catalogue de sources d'information juridique primaires et secondaires, sur support papier ou électronique, constitué par la Grande bibliothèque. Les usagers de la Grande bibliothèque peuvent obtenir une seule copie des documents faisant partie de sa collection à des fins de compte rendu, d'étude privée, de recherche ou de critique ou aux fins d'une instance judiciaire ou d'une audience devant un organisme gouvernemental.
Le service d'accès à l'information juridique respecte le droit d'auteur des éditeurs des divers documents faisant partie de la collection de la Grande bibliothèque, conformément aux principes d'utilisation équitable énoncés à l'article 27 de la Loi sur le droit d'auteur du Canada.
Lignes directrices du service d'accès
1. Le service d'accès à l'information juridique fournit une seule copie des documents demandés à des fins précises, à condition que celles-ci soient communiquées d'avance au personnel de la Grande bibliothèque.
2. Les fins visées sont la recherche, le compte-rendu, l'étude privée ou la critique, de même que l'utilisation lors d'une instance judiciaire ou d'une audience devant un organisme gouvernemental. En cas de doute, les bibliothécaires de référence décideront si la demande est légitime.
3. Quiconque présente une demande doit faire connaître son identité et préciser à quelles fins la copie est destinée. Le personnel de la Grande bibliothèque transcrit alors ces renseignements sur un formulaire de demande.
4. Le nombre de documents que le service d'accès à l'information juridique acceptera de photocopier varie. Aucune copie ne sera faite à des fins autres que celles énoncées sur le formulaire de demande. En général, le personnel accepte de photocopier une décision, un article ou un court extrait de la loi. Par contre, les demandes portant sur un large extrait d'une source secondaire (plus de 5 pour 100 d'un volume par exemple ou plus de deux citations ou extraits d'un même volume) seront soumises aux bibliothécaires de référence, qui sont en droit de les refuser.
5. Ce service est à but non lucratif. Les frais facturés correspondent uniquement aux coûts encourus par le Barreau.
*Cet énoncé de politique reflète la politique suivie par la Grande bibliothèque depuis de nombreuses années et n'est pas considéré comme un changement dans l'approche du Barreau en ce qui concerne cette question.
Le 28 janvier 1996
Lorsque la politique a été rédigée en 1996, elle n'était pas censée déroger aux principes existants, bien qu'elle ait effectivement modifier quelque peu les pratiques de surveillance et de conformité. Le Barreau affirme que ses lignes directrices sont maintenant appliquées de façon stricte.
Le Barreau met aussi à la disposition des clients de la Grande bibliothèque des photocopieuses individuelles qui fonctionnent à l'aide de pièces de monnaie ou de cartes prépayées. Le Barreau ne surveille pas l'utilisation de ces photocopieuses, quoique l'avis suivant soit affiché au-dessus de chaque appareil : [traduction]La législation sur le droit d'auteur au Canada s'applique aux photocopies et autres reproductions qui sont faites de documents protégés. Certaines reproductions peuvent constituer une violation du droit d'auteur. La bibliothèque n'assume aucune responsabilité en cas de violations susceptibles d'être commises par les utilisateurs des photocopieuses.
Les éditeurs connaissaient l'existence du service de photocopie de la Grande bibliothèque, mais ne s'y sont jamais opposés avant 1993, année au cours de laquelle ils ont, après envoi d'une mise en demeure, intenté la présente action. Essentiellement, les éditeurs affirment qu'il existe un droit d'auteur sur leurs documents, et que le Barreau viole ce droit en offrant son service de photocopie et en mettant des photocopieuses individuelles à la disposition des usagers dans la Grande bibliothèque. Fait à noter toutefois, les éditeurs autorisent la reproduction de leurs ouvrages par certaines personnes, à certaines fins. Par exemple, ils concèdent expressément une licence autorisant les avocats à faire des copies pour les produire dans les instances judiciaires, les juges à les utiliser dans les instances judiciaires et quiconque à les utiliser dans les débats parlementaires. Le Barreau nie toute responsabilité.
En temps et lieu, j'exposerai les faits de l'espèce de manière plus détaillée. De plus, les motifs étoffés du juge de première instance contiennent un exposé des faits conjointement déposé par les parties à l'instruction (voir CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, [2000] 2 C.F. 451 (version abrégée), 169 F.T.R. 1, 179 D.L.R. (4th) 609, 2 C.P.R. (4th) 129, [1999] A.C.F. no 1647 (QL)).
II. QUESTIONS EN LITIGE
A. Existence d'un droit d'auteur
À l'instruction, les éditeurs ont présenté onze éléments précis sur lesquels ils affirment détenir un droit d'auteur. La présente affaire porte sur l'existence d'un droit d'auteur sur ces seuls documents. Toutefois, je suis conscient qu'elle aura une incidence sur l'issue d'affaires semblables à l'avenir, et c'est dans cet esprit que j'ai abordé les questions en litige.
Premièrement, les éditeurs font valoir leur droit d'auteur sur les trois décisions judiciaires publiées suivantes :
a. Meyer c. Bright (1992), publiée dans 94 D.L.R. (4th) 648, par Canada Law Book,
b. R. c. CIP Inc. (1992), publiée dans 71 C.C.C. (3d) 129, par Canada Law Book,
c. Hewes c. Etobicoke (1993), publiée dans C.L.L.C. ¶ 14,042, par CCH Canadienne Ltée.
Chaque décision judiciaire contient des motifs de jugement, qui sont écrits par un ou des juges, mais révisés par les éditeurs selon leurs exigences particulières. Chacune des décisions judiciaires publiées comprend aussi des textes rédigés par les éditeurs, dont un résumé des faits, des motifs et des conclusions qui se trouvent dans la décision, des « mots clés » en abrégé qui font ressortir les sujets et points en litige examinés dans l'affaire, un « exposé de l'affaire » qui expose très brièvement la ou les questions abordées par la Cour et l'intitulé sous lequel l'affaire est répertoriée qui indique succinctement les parties en cause. De plus, les décisions judiciaires publiées contiennent des renseignements sur les motifs donnés à l'appui, comme la date du jugement, la Cour et les noms du ou des juges qui ont tranché l'affaire et des avocats de chaque partie, des listes des décisions, lois, règlements et règles cités, des références parallèles et d'autres notes concernant les décisions ou l'état des appels. Plusieurs décisions judiciaires publiées sont habituellement compilées dans des volumes publiés qui font eux-mêmes généralement partie d'une série de décisions judiciaires publiées. Ce ne sont toutefois pas les volumes ni les séries de décisions judiciaires publiées qui sont en cause en l'espèce. Le juge de première instance a conclu qu'il n'existe aucun droit d'auteur sur l'une quelconque de ces décisions judiciaires publiées, et les éditeurs en appellent de cette conclusion.
Deuxièmement, les éditeurs font valoir leur droit d'auteur sur trois sommaires qui accompagnent les trois décisions judiciaires publiées suivantes, mais sont soumis à titre indépendant :
a. Meyer c. Bright (1992), publiée dans 94 D.L.R. (4th) 648 par Canada Law Book,
b. R. c. CIP Inc. (1992), publiée dans 71 C.C.C. (3d) 129 par Canada Law Book,
c. Hewes c. Etobicoke (1993), publiée dans C.L.L.C. ¶ 14,042 par CCH Canadienne Ltée.
Il m'est difficile de déterminer avec précision ce que les éditeurs entendent par le terme « sommaire » . Ils utilisent parfois ce terme pour ne désigner qu'un résumé des faits, des motifs et des conclusions d'une affaire. En général, cependant, les éditeurs indiquent que le sommaire comprend aussi des « mots clés » et un « exposé de l'affaire » . Selon cette dernière utilisation, le sommaire comprend tout ce qui se trouve dans une décision judiciaire publiée à l'exception des motifs de la décision révisés, tel le résumé, les mots clés, l'exposé de l'affaire, le titre répertorié et d'autres renseignements relatifs aux motifs du jugement. C'est dans cette optique que j'ai examiné ces sommaires. Selon le juge de première instance, il n'existe pas de droit d'auteur sur les sommaires, quels qu'ils soient. Les éditeurs en appellent de cette conclusion. Le Barreau ne soutient pas qu'un droit d'auteur ne peut jamais exister sur un sommaire, mais il allègue qu'il n'existe pas de droit d'auteur sur ces sommaires en particulier.
Troisièmement, les éditeurs font valoir leur droit d'auteur sur le résumé jurisprudentiel de l'arrêt Confederation Life v. Shepherd (1992), publié dans 37 A.C.W.S. (3d) 141 par Canada Law Book. Le résumé jurisprudentiel est un résumé concis, en forme abrégée, des faits, des motifs et des conclusions de la décision sur laquelle il est fondé. Le juge de première instance a conclu qu'il n'existe pas de droit d'auteur sur le résumé, et les éditeurs contestent cette conclusion.
Quatrièmement, les éditeurs font valoir leur droit d'auteur sur l'index analytique général qui se trouve dans Canada GST Cases, [1997] G.S.T.C., publié par Carswell publications spécialisées Thomson. L'index analytique énumère les sujets et fait des renvois entre les sujets avec des résumés extrêmement courts des questions en litige ou des conclusions dans des affaires portant sur la taxe sur les produits et services (TPS). Le juge de première instance a refusé d'accorder la protection du droit d'auteur à l'index analytique du volume [1997] G.S.T.C., et les éditeurs en appellent de cette conclusion.
Les éditeurs font aussi valoir leur droit d'auteur sur une loi annotée, soit E.L. Greenspan et M. Rosenberg, Martin's Ontario Criminal Practice 1999 (Aurora, Canada Law Book, 1998), le manuel de B. Feldthusen, Economic Negligence: The Recovery of Pure Economic Loss, 2e éd. (Toronto, Carswell, 1989), et la monographie de S.L. Kogon, « Dental Evidence » , publiée au chapitre 13 de l'ouvrage de G.M. Chayko, E.D. Gulliver et D.V. Macdougall, Forensic Evidence in Canada (Aurora, Canada Law Book, 1991). Le juge de première instance a conclu à l'existence d'un droit d'auteur sur la loi annotée, le manuel et la monographie. Il n'en a pas été appelé de ces conclusions. Le Barreau conteste toutefois la qualification de la monographie comme une « oeuvre » en soi, distincte du livre dans lequel elle se trouve.
La Cour doit donc décider si le juge de première instance a commis une erreur quand il a conclu que le droit d'auteur n'existe pas sur les décisions judiciaires publiées, les sommaires, les résumés jurisprudentiels et l'index analytique. S'il existe un droit d'auteur sur ces oeuvres, la conclusion du juge de première instance selon laquelle l'éditeur de chaque oeuvre respective en serait le titulaire n'est pas contestée.
B. Violation du droit d'auteur
Les éditeurs allèguent que, par son service de photocopie, le Barreau viole leur droit exclusif de reproduire leurs oeuvres et de les communiquer au public par télécommunication. Les éditeurs allèguent aussi qu'en offrant les services de photocopieuses individuelles, le Barreau viole leur droit exclusif d'autoriser d'autres personnes à reproduire leurs oeuvres. Enfin, les éditeurs allèguent que le Barreau a engagé sa responsabilité en vendant, en mettant en circulation et en ayant en sa possession des copies contrefaites de leurs oeuvres.
Le juge de première instance a conclu que le Barreau a effectivement violé le droit d'auteur des éditeurs sur des oeuvres protégées par un droit d'auteur, du fait qu'il a reproduit ces oeuvres. La principale contestation du Barreau à cet égard porte sur la qualification des « oeuvres » en cause, qui influe nécessairement sur la question de l' « importance » . La Cour doit donc définir les oeuvres des éditeurs pour pouvoir décider si toute reproduction était importante. Le juge de première instance a aussi conclu que le Barreau n'a pas communiqué les oeuvres au public par télécommunication quand il a fait ses transmissions par télécopieur. Les éditeurs en appellent de cette conclusion. Le juge de première instance a conclu que le Barreau n'avait pas vendu de copies contrefaites des oeuvres des éditeurs, mais qu'il les avait sciemment eues en sa possession et mises en circulation. Les éditeurs contestent la conclusion du juge de première instance selon laquelle le Barreau n'avait pas vendu d'oeuvre. De son côté, le Barreau soutient que le juge de première instance a omis d'examiner, comme il se doit, la question de la connaissance requise et affirme qu'une croyance raisonnable et de bonne foi que les copies qu'il mettait en circulation et qu'il possédait ne violaient pas le droit d'auteur suffit à écarter sa responsabilité relativement à ces activités. À titre subsidiaire, le Barreau conteste la conclusion du juge de première instance selon laquelle il a mis les oeuvres en circulation de façon à porter préjudice aux titulaires du droit d'auteur. Aucune des parties n'a contesté sérieusement la conclusion selon laquelle le Barreau était en possession de copies des oeuvres des éditeurs.
C. Exemptions de la violation
Le Barreau soutient que ses activités sont couvertes par l'exemption relative à l'utilisation équitable et qu'il ne viole donc aucun droit d'auteur qui pourrait exister sur les oeuvres des éditeurs. Les éditeurs ne sont pas de cet avis. Le juge de première instance n'a pas traité ce point sur le fond puisqu'il a conclu que l'utilisation faite par le Barreau ne constituait pas une utilisation personnelle à des fins admissibles. Le Barreau en appelle des cette conclusion et, par conséquent, la Cour doit examiner la question.
Le Barreau soutient aussi que divers moyens de défense fondés sur l'ordre public et l'equity devraient permettre d'empêcher l'action des éditeurs d'aboutir. Le juge de première instance a rejeté tous les arguments du Barreau à cet égard, et le Barreau en appelle de ces conclusions.
D. Réparations demandées
Les éditeurs et le Barreau sollicitent un certain nombre de réparations. Les éditeurs cherchent à obtenir une injonction permanente, ainsi que des déclarations générales visant à établir que leurs documents sont protégés par le droit d'auteur, et que le Barreau viole ces droits d'auteur en offrant son service de photocopie et des photocopieuses libre-service dans le cadre de ses pratiques actuelles. Le Barreau cherche à obtenir un certain nombre de déclarations qui visent à établir le contraire.
Le juge de première instance a prononcé une déclaration restreinte portant qu'il existe un droit d'auteur sur certaines des oeuvres des éditeurs mais sans faire de déclaration générale, et il n'a pas accordé d'injonction permanente. Le juge de première instance n'a pas non plus fait de déclaration comme le demandait le Barreau. Les éditeurs et le Barreau contestent la réparation accordée par le juge de première instance et, par conséquent, la Cour doit trancher la question.
III. ANALYSE
Le droit d'auteur est régi par un texte législatif, la Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42, et ses modifications pertinentes (la Loi) (voir Compo Co. Ltd. c. Blue Crest Music et autres, [1980] 1 R.C.S. 357, pages 372 et 373 (Compo)). Cependant, la jurisprudence, tant étrangère que canadienne, guide la Cour dans son interprétation de la Loi. La Cour pourrait s'appuyer sur la jurisprudence britannique, puisque le droit d'auteur canadien est historiquement fondé sur le droit britannique et lui ressemble encore beaucoup (voir J.S. McKeown, Fox, Canadian Law of Copyright and Industrial Designs, 3e éd. (Scarborough : Carswell, 2000), aux pages 38 et 39 (Fox). En revanche, la Cour suprême du Canada a précisé que la jurisprudence américaine devait être analysée avec prudence à cause des différences importantes qui existent entre la législation et la politique américaines en matière de droit d'auteur et les nôtres (Compo, op. cit., à la page 367). Les tribunaux canadiens doivent toujours veiller à ne pas modifier l'équilibre des droits que ménage la Loi canadienne.
Généralement parlant, le droit d'auteur canadien vise à favoriser les auteurs en leur accordant un monopole, pendant un certain temps, tout en encourageant la publication d'oeuvres pour le bienfait de la société en général (voir Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173, à la page 200 (version abrégée) (C.F. 1re inst.), mod. sur d'autres points par [1988] 1 C.F 673 (C.A.), conf. par [1990] 2 R.C.S. 209 (C.S.C.) (Apple Computer); voir aussi Galerie d'Art du Petit Champlain Inc. c. Théberge, 2002 C.S.C. 34, au paragraphe 30). Le droit d'auteur devrait reconnaître l'intérêt de la diffusion des oeuvres, en ce qui concerne l'avancement de la science et du savoir, la mise en valeur de l'utilité commerciale, la stimulation des arts et du spectacle et la promotion d'autres fins souhaitables pour la société. Pour que ces bienfaits se réalisent, il faut toutefois que les créateurs soient à l'abri de l'exploitation non autorisée de leurs oeuvres afin qu'ils soient suffisamment encouragés à produire des oeuvres nouvelles et originales. On doit permettre à celui qui sème de récolter le fruit de ses efforts, mais la récolte doit se faire de façon à ce que la société ne soit pas privée de certains de ses bienfaits. C'est peut-être lord Mansfield qui a le mieux expliqué le problème, il y a plus de deux siècles, lorsqu'il a déclaré ce qui suit dans la décision Sayre c. Moore (1785), 102 E.R. 139 :
[traduction]... nous devons nous garder de deux positions extrêmes tout aussi nocives : l'une voulant que les gens de talent qui ont mis leur temps au service de la collectivité ne peuvent être privés de leur juste mérite non plus que de la récompense de leur ingéniosité et de leur travail, et l'autre, qu'on ne saurait priver le monde d'améliorations et que le progrès des arts ne peut souffrir de retard.
Le défi pour la présente Cour, et pour le droit d'auteur en général, consiste à trouver un juste équilibre qui permettra d'atteindre ces deux objectifs.
A. Existe-t-il un droit d'auteur sur les oeuvres des éditeurs?
1. La norme d'originalité
L'article 5 de la Loi énonce ainsi la plus importante condition préalable à l'existence du droit d'auteur :
5. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le droit d'auteur existe au Canada, pendant la durée mentionnée ci-après, sur toute oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique originale [Non souligné dans l'original].
5. (1) Subject to this Act, copyright shall subsist in Canada, for the term hereinafter mentioned, in every original literary, dramatic, musical and artistic work [emphasis added]
Le juge de première instance a conclu que les décisions judiciaires publiées, les sommaires, le résumé jurisprudentiel et l'index analytique n'étaient pas « originaux » . Il a dit (au paragraphe 139, non souligné dans l'original, renvois omis) :
Bien qu'il ressorte manifestement de la preuve soumise à la Cour que la préparation des décisions judiciaires publiées, incluant les sommaires, les mots clés, les références parallèles, les titres courants et d'autres points ajoutés par l'éditeur, en ce qui concerne les trois décisions en question, comporte énormément d'efforts, d'habileté et de jugement, je suis convaincu que l'ensemble du processus, et plus particulièrement les éléments qui demandent de l'habileté et du jugement, sont dépourvus de l' « imagination » ou de l' « étincelle de créativité » que je juge jusqu'à maintenant essentielles à une conclusion d'originalité. J'estime qu'il convient d'évaluer le caractère intellectuel et créateur des décisions judiciaires enrichies en vue d'une publication pour décider si elles donnent naissance à un droit d'auteur, de la même manière qu'il est possible de dire qu'il faut évaluer les compilations de données suivant l'arrêt de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Télé-Direct. L'article 2 de la Convention de Berne, 1971, j'en suis convaincu, vise manifestement la sorte de transformations des oeuvres littéraires que représentent les recueils de jurisprudence en litige en l'espèce, mais ceux-ci sont dépourvus de l' « expression originale » et ne parviennent pas à constituer des « créations intellectuelles » envisagées par cet article, et plus particulièrement par l'article 1705 de l'ALENA tel qu'il est reproduit dans l'arrêt Télé-Direct [à la page 31]. Pour reprendre, encore une fois non sans une certaine appréhension, les propos tirés de l'affaire Matthew Bender [à la page 688] qui, j'en suis persuadé, s'appliquent tout aussi bien, sous le régime de la loi canadienne, aux faits de la présente affaire ... « pour West comme pour tout autre arrêtiste d'opinions judiciaires destinées à la recherche juridique, la fidélité à l'original, qui est du domaine public, constitue la principale valeur éditoriale, de sorte que la créativité est l'ennemie de la vérité.
La première question qui se pose à la Cour est de savoir si l' « imagination ou l'étincelle de créativité » sont effectivement « essentielles à une conclusion d'originalité » et s' « il convient d'évaluer le caractère intellectuel et créateur » des oeuvres des éditeurs « pour décider si elles donnent naissance à un droit d'auteur » .
À mon avis, le juge de première instance a mal interprété l'arrêt rendu par la présente Cour dans l'affaire Télé-Direct (Publications) Inc. c. American Business Information Inc., [1998] 2 C.F. 22 (Télé-Direct), et d'autres jugements quand il y a vu une dérogation à la conception anglo-canadienne classique de ce qu'est la norme d'originalité. Ni l'article 2 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, Acte de Paris du 24 juillet 1971, 161 U.N.T.S. 18338 (la Convention de Berne), ni l'article 1705 de l'Accord de libre échange nord-américain, 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994, No. 2 (l'ALENA), n'imposent une norme plus rigoureuse pour la protection du droit d'auteur que celle qui existait déjà dans la Loi. De plus, il y a des différences importantes entre le droit d'auteur anglo-canadien et la norme américaine d'originalité qui a été appliquée dans la décision Bender c. West, (1998), 158 F. 3d 674 (2nd Cir.). La qualification des oeuvres des éditeurs comme étant « originales » ou non dépend du sens que l'on donne à ce terme dans son contexte législatif, comme l'expliquent les principes actuels de la jurisprudence anglo-canadienne.
Comme le juge en chef McLachlin (tel est son titre maintenant) l'a dit dans l'arrêt Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, à la page 477, il s'agit « d'abord et avant tout ... [d']une question d'interprétation des lois » . La Loi ne contient aucune exigence explicite d'étincelle de créativité ou d'imagination; la seule condition préalable à la protection (pertinente quant à la présente analyse) est que l'oeuvre soit originale. En fait, la Loi, qui a été la seule source de protection du droit d'auteur au Canada depuis sa mise en vigueur en 1921 (voir Fox, op. cit., aux pages 34 à 56), ne contient aucune mention, quelle qu'elle soit, d'une exigence autre que celle qui concerne l'originalité. La Cour suprême du Canada a refusé de conclure à l'existence d'exemptions autres que celles que le Parlement a expressément choisi d'inclure dans la Loi (voir Bishop c. Stevens, op. cit., aux pages 480 et 481). De la même manière, notre Cour ne devrait pas ériger d'obstacles à la protection du droit d'auteur alors que le Parlement lui-même a refusé de le faire. Par conséquent, la Cour n'ajoutera pas une exigence supplémentaire d'étincelle de créativité ou d'imagination dans la Loi et s'appuiera plutôt sur la seule condition préalable de la Loi qui soit pertinente en l'espèce, savoir que l'oeuvre soit « originale » .
Il faut convenir qu'il est difficile, voire impossible, de déterminer l'originalité en l'absence d'un certain cadre d'interprétation. C'est pourquoi l'interprétation du mot « original » a fait l'objet de nombreux débats dans la jurisprudence.
L'affaire britannique University of London Press, Ltd. c. University Tutorial Press, Ltd., [1916] 2 Ch. 601 (University of London Press), est peut-être l'une des causes les plus anciennes et les plus fréquemment citées en matière d'originalité dans le droit d'auteur anglo-canadien. En ce qui concerne le droit d'auteur d'un professeur sur les copies d'examen, cette décision a établi (aux pages 608 et 609) que [traduction] « la loi n'exige pas que l'expression soit présentée sous une forme originale ou nouvelle, mais que l'oeuvre ne soit pas copiée sur une autre oeuvre, qu'elle émane de son auteur » . En l'espèce, le mot « original » a été interprété comme signifiant créé de façon indépendante et non copié.
Les tribunaux britanniques ont étoffé ces principes et adopté diverses formes des expressions « habileté, jugement ou efforts » , « savoir, efforts, jugement ou habileté » et « habileté, efforts et capital » pour aider à appliquer la notion d'originalité. Ces expressions leur ont permis de trancher la question fondamentale, à savoir si l'oeuvre est quelque chose de nouveau ou simplement la copie d'une autre oeuvre. Comme lord Oliver of Aylmerton l'explique dans la décision Interlego A.G. c. Tyco Industries Inc., [1989] 1 A.C. 217 (P.C.) (Interlego), il faut beaucoup d'habileté, de jugement et d'efforts pour exécuter une bonne copie d'une peinture, mais nul ne pourrait raisonnablement prétendre que la seconde peinture est originale. Il déclare (aux pages 262 et 263, non souligné dans l'original) : [traduction] « [l']habileté, les efforts ou le jugement utilisés simplement pour copier ne peuvent conférer d'originalité » .
On a souvent fait référence aux expressions susmentionnées dans le contexte des compilations, qui sont un type d'oeuvre distinct. Cela s'explique sans doute par le fait qu'une compilation, par définition, peut contenir un élément qui a été créé par quelqu'un d'autre. La question sous-jacente dans ce cas-là consiste à savoir si la compilation est originale ou si elle est simplement une copie réarrangée d'oeuvres existantes (voir, par exemple, Ladbroke (Football) Ltd. c. William Hill (Football), Ltd., [1964] 1 All E.R. 465 (H.L.) (Ladbroke), Cramp & Sons, Ltd. c. Frank Smythson, Ltd., [1944] 2 All E.R. 92 et MacMillan & Co. Ltd. c. Cooper (1923), 51 Ind. App. L.R. 109 (P.C.)).
D'une façon générale, les tribunaux canadiens ont suivi l'approche britannique. La norme traditionnelle canadienne a été résumée de la façon suivante :
[traduction]L'exigence relative à l'originalité signifie que le produit doit émaner de l'auteur en ce sens qu'il est le produit d'un degré important d'habileté, d'application ou d'expérience employés par l'auteur. [...] La vraie signification de l'exigence d'originalité est que l'oeuvre ne doit pas être la copie d'une autre oeuvre ...
(voir Fox, op. cit., à la page 118, non souligné dans l'original, citant Laglois c. Vincent (1874), 2 Can. Com. R. 164 (C.S. du Qué.); Canadian Admiral Corp. Ltd. c. Rediffusion Inc. (1954), 20 C.P.R. 75 (C. de l'É.) (Canadian Admiral); Kilvington Brothers Ltd. c. Goldberg (1957), 16 Fox Pat. C. 164 ( H.C. de l'Ont.); Horn Abbot Ltd. c. W.B. Coulter Sales Ltd. (1984), 1 C.I.P.R. 97 (C.F. 1re inst.); Lifestyle Homes Ltd. c. Randall Homes Ltd. (1991), 34 C.P.R. (3d) 505 (C.A. du Man.)).
Appelée à examiner l'exigence d'originalité quand elle était juge de première instance en Colombie-Britannique, le juge en chef McLachlin a conclu à l'existence d'un droit d'auteur sur l'arrangement d'une brochure publicitaire portant sur des lits ajustables. Dans l'affaire Slumber-Magic Adjustable Bed Co. Ltd. c. Sleep-King Adjustable Bed Co. Ltd. (1984), 3 C.P.R. (3d) 81, à la page 84 (C.S.C.-B.) (Slumber-Magic), elle a suivi la jurisprudence britannique concernant
l'originalité relativement aux compilations, ajoutant le commentaire suivant :
[traduction]Du moment que la composition renvoie à un travail, à un goût, à des décisions précises, il y a originalité. Dans le cas d'une compilation, l'originalité justifiant le droit d'auteur est une question de degré, selon l'importance du talent, du jugement ou du travail en cause dans la ladite compilation [...] La Cour devrait plutôt évaluer l'importance du travail, du talent ou du jugement en jeu dans l'arrangement général.
Le juge en chef du Canada a notamment reconnu que la notion d'originalité est intrinsèquement vaste, et elle a utilisé différents termes pour la décrire, dont les termes travail, goût, décisions, habileté, jugement, application et efforts. Elle a conclu que ces idées étaient utiles pour évaluer l'originalité mais n'a pas laissé supposer que l'une ou l'autre de ces expressions était le critère exclusif.
Le juge Richard, maintenant juge en chef de la Cour, a déclaré ce qui suit dans l'arrêt U & R Tax Services Ltd. c. H & R Block Canada Ltd. (1995), 62 C.P.R. (3d) 257 (C.F. 1re inst.), à la page 264 (renvoi omis) :
Un travail industrieux ( « à la sueur de son front » ) par opposition à la créativité suffit à conférer à une oeuvre suffisamment d'originalité pour qu'elle puisse faire l'objet du droit d'auteur. Le sens du mot « original » a été exposé succinctement par le juge Cameron dans la décision Canadian Admiral Corp. v. Rediffussion Inc.: « Pour qu'une oeuvre soit « originale » , elle doit émaner de l'auteur; elle doit être le produit de son travail et de son habileté et doit être l'expression de sa pensée » .
Ce qui est important, c'est que le travail fourni « à la sueur de son front » par le U & R Tax Services pour créer son formulaire d'impôt visait à en choisir le contenu à partir de formulaires antérieurs du gouvernement, d'avant-projets et d'autres renseignements, et à en organiser la mise en page, pas simplement à copier des éléments existants. Comme lord Oliver l'a fait remarquer, celui qui verse sa sueur pour produire ce qui est, en fait, une copie ne peut être récompensé par la protection du droit d'auteur. Le juge Richard n'a non plus pas soutenu que le travail fourni « à la sueur de son front » rendrait une oeuvre originale s'il était seulement fourni pour copier une oeuvre existante. L'expression « à la sueur de son front » faisait plutôt référence à l'effort requis pour qu'une oeuvre soit considérée comme originale et non pas comme une simple copie. Le juge Richard a fait la distinction entre la « sueur de son front » et la « créativité » , puisque, comme il en sera question plus loin, ce dernier terme fait référence à la nouveauté, qualité dont la loi relative au droit d'auteur ne tient pas compte.
Ainsi, la condition préalable traditionnelle pour qu'il existe un droit d'auteur en droit anglo-canadien est qu'une oeuvre soit produite de façon indépendante et non copiée de quelqu'un d'autre. Lorsqu'une oeuvre, comme une compilation, est produite par le choix et l'agencement d'éléments existants, l'originalité peut être démontrée si la nouvelle oeuvre est plus qu'une copie réarrangée d'éléments existants. La production d'une oeuvre qui essentiellement n'est pas la copie d'éléments existants exige un effort qu'on désigne le plus souvent comme l'habileté, le jugement ou le travail. Dans la présente espèce, le juge de première instance a interprété l'arrêt Télé-Direct comme ayant modifié la norme d'originalité anglo-canadienne traditionnelle et ajouté de nouvelles exigences d' « imagination » et d' « étincelle de créativité » . En ce sens, il a fait erreur.
La première remarque à faire sur l'arrêt Télé-Direct est qu'il concernait des sous-compilations de données courantes, alors que la présente espèce porte sur des données beaucoup plus complexes. Télé-Direct revendiquait la protection du droit d'auteur pour des renseignements concernant les abonnés puisés chez Bell Canada, et d'autres renseignements, comme les numéros de télécopieur, les marques de commerce et le nombre d'années d'exploitation, qu'elle avait compilés dans un annuaire de Pages jaunes. Il était convenu que l'annuaire dans son ensemble était protégé par un droit d'auteur, mais la question était de savoir si un droit d'auteur existait sur les « inscriptions en colonnes » , que l'on désignait comme des « sous-compilations » de renseignements. À l'instruction, Madame le juge McGillis a statué que Télé-Direct n'avait fait preuve que d'un minimum de talent, de jugement et de travail dans la compilation des sous-compilations et qu'elle n'avait donc pas réussi à établir le degré d'originalité requis pour justifier la protection du droit d'auteur. La présente Cour a maintenu cette conclusion.
Dans l'arrêt Télé-Direct, la présente Cour a examiné la question de savoir si, du fait de l'ALENA, op. cit., nous devions changer notre conception de la protection du droit d'auteur sur les compilations de données. Pour évaluer cette possibilité, la Cour a procédé à une analyse approfondie de l'accord et de ses répercussions sur les compilations (paragraphe 14 et 15, renvois omis) :
La définition de « compilation » doit s'interpréter en tenant compte du contexte dans lequel elle a été introduite. En termes simples, cette définition a été ajoutée par suite de la signature de l'Accord du libre-échange nord-américain (l'ALENA), dans le but précis de mettre en oeuvre cet accord. Il n'est que naturel, alors, pour tenter d'interpréter cette définition de se tourner vers le texte de la disposition pertinente de l'ALENA que la modification vise à mettre en oeuvre. Cette disposition est l'article 1705, dont voici le texte:
Article 1705: Droit d'auteur
1. Chacune des parties protégera les oeuvres visées par l'article 2 de la Convention de Berne, ainsi que toutes autres oeuvres d'expression originale au sens de ladite convention. Ainsi, notamment,
(a) tous les genres de programmes d'ordinateur sont des oeuvres littéraires au sens de la Convention de Berne, et chacune des Parties les protégera à ce titre, et
(b) les compilations de données ou d'autres éléments, qu'elles soient reproduites sur support exploitable par machine ou sous toute autre forme, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles, seront protégées à ce titre.
La protection assurée par une Partie en vertu de l'alinéa b), qui ne s'étendra pas aux données ou éléments eux-mêmes, sera sans préjudice de tout droit d'auteur subsistant pour ces données ou éléments.
De toute évidence, les parties à l'ALENA voulaient protéger les compilations de données qui constituent des « oeuvres d'expression originale au sens de ladite convention [de Berne] » et des « créations intellectuelles » . L'emploi de ces deux derniers mots est très significatif : les compilations de données doivent être évaluées en fonction de leur caractère intellectuel et créateur. Ces caractéristiques étant déjà reconnues par la jurisprudence anglo-canadienne - comme nous le verrons plus tard - je ne puis que présumer que le gouvernement du Canada, lorsqu'il a signé l'Accord, et le Parlement, lorsqu'il a adopté les modifications de 1993 visant la Loi sur le droit d'auteur, s'attendaient à ce que la Cour adopte la thèse de la « créativité » plutôt que celle du « travail industrieux » ... je suis [...] parvenu à la conclusion que les modifications de 1993 n'ont pas changé l'état du droit en matière de droits d'auteur en ce qui concerne les compilations. Ces modifications n'ont fait que confirmer de façon claire quel était ou quel aurait dû être l'état du droit: le choix ou l'arrangement de données ne produit une compilation protégée que si celle-ci constitue une création originale et intellectuelle.
Une lecture attentive de ce passage révèle que la Cour s'est concentrée sur l'ajout de la définition de « compilation » à l'article 2 de la Loi, en particulier en ce qui concerne les compilations de données. Cette partie des motifs de la Cour ne fait aucunement mention de la signification appropriée du mot « original » , qui figure à l'article 5 de la Loi, et que la Cour doit maintenant interpréter.
Comme le démontre le débat concernant la mise en oeuvre des modifications apportées à l'ALENA, l'objectif visé était d'assurer, dans les pays signataires, la protection pour des formes d'expression, comme les compilations d'oeuvres littéraires et de données, et non pas de modifier la norme selon laquelle ces formes d'expression sont protégées (voir Canada, Débats de la Chambre des communes du Canada (31 mars 1993); Canada, Débats de la Chambre des communes du Canada (27 mai 1993), Canada, Comité législatif chargé d'étudier le projet de loi C-115, Loi de mise en oeuvre de L'ALENA, Procès-verbaux et témoignages du Comité législatif chargé d'étudier le projet de loi C-115, Loi de