R. c. Labaye

R. c. Labaye
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2005-12-21
Référence neutre
2005 CSC 80
Recueil
[2005] 3 RCS 728
Numéro de dossier
30460
Juges
McLachlin, Beverley; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise
En appel de
Québec
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30460
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Labaye, [2005] 3 R.C.S. 728, 2005 CSC 80
Date : 20051221
Dossier : 30460
Entre :
Jean‑Paul Labaye
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
Traduction française officielle : Motifs de la juge en chef McLachlin
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 72)
Motifs dissidents :
(par. 73 à 154)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron)
Les juges Bastarache et LeBel
______________________________
R. c. Labaye, [2005] 3 R.C.S. 728, 2005 CSC 80
Jean‑Paul Labaye Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : R. c. Labaye
Référence neutre : 2005 CSC 80.
No du greffe : 30460.
2005 : 18 avril; 2005 : 21 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel du québec
Droit criminel — Tenue d’une maison de débauche — Indécence — Test fondé sur le préjudice — Club d’échangisme — Indécence de la conduite au sens du droit criminel — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 197(1) « maison de débauche », 210(1).
Une accusation a été portée contre l’accusé pour avoir tenu une maison de débauche pour la pratique d’actes d’indécence en contravention du par. 210(1) du Code criminel . L’accusé exploitait à Montréal un club dont l’objet était de permettre aux couples et aux célibataires de se rencontrer pour se livrer à des activités sexuelles de groupe. Seuls les membres et leurs invités étaient admis au club. On faisait passer une entrevue aux futurs membres pour s’assurer qu’ils soient au courant de la nature des activités du club. Les membres payaient des frais d’adhésion annuels. Un portier était posté à l’entrée principale du club, veillant à ce que seuls les membres et leurs invités y entrent. Le club occupait trois étages. Un bar se trouvait au premier, un salon au deuxième et l’« appartement » de l’accusé au troisième. Deux portes séparaient l’appartement du troisième étage du reste du club. L’une portait la mention « Privé » et l’autre était munie d’une serrure numérique. Les membres du club étaient informés de la combinaison et avaient accès à l’appartement du troisième étage. C’est le seul endroit où avaient lieu les activités sexuelles de groupe. L’entrée au club et la participation aux activités étaient volontaires. En première instance, l’accusé a été déclaré coupable. La juge du procès a conclu que l’appartement de l’accusé répondait à la définition d’un « endroit public » énoncée au par. 197(1) du Code criminel . Elle a aussi conclu à l’existence d’un préjudice social du fait que les échanges sexuels avaient lieu devant d’autres membres du club. À son avis, cette conduite était indécente au sens du Code criminel parce qu’elle était dégradante et déshumanisante, qu’elle prédisposait à des comportements antisociaux en faisant fi des valeurs morales et qu’elle augmentait les risques de maladies transmissibles sexuellement. Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont confirmé la déclaration de culpabilité.
Arrêt (les juges Bastarache et LeBel sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli et la déclaration de culpabilité de l’accusé est annulée.
La juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron : La conduite indécente criminelle sera établie si le ministère public prouve deux éléments hors de tout doute raisonnable. Premièrement, de par sa nature, la conduite en litige cause ou présente un risque appréciable que soit causé, à des personnes ou à la société, un préjudice qui porte atteinte ou menace de porter atteinte à une valeur exprimée et donc reconnue officiellement dans la Constitution ou une autre loi fondamentale semblable, notamment : a) en exposant les membres du public à une conduite qui entrave de façon appréciable leur autonomie et leur liberté; b) en prédisposant autrui à adopter un comportement antisocial; c) en causant un préjudice physique ou psychologique aux personnes qui participent aux activités. Les catégories de préjudices pouvant satisfaire au premier volet de l’examen ne sont pas exhaustives. Deuxièmement, le préjudice ou le risque de préjudice atteint un degré tel qu’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Ce test en deux volets doit être appliqué objectivement et en fonction de la preuve. [62]
En l’espèce, l’accusé doit être acquitté. L’autonomie et la liberté des membres du public n’ont pas été touchées par une exposition involontaire à la conduite sexuelle en cause. Selon la preuve, seules les personnes déjà favorables à ce genre d’activité sexuelle étaient admises à y participer et à en être témoins. La preuve n’établit pas non plus l’existence d’attitudes ou d’actes antisociaux envers les femmes, ni d’ailleurs envers les hommes. Personne n’a été contraint de se livrer à des activités sexuelles, n’a été payé pour s’y livrer, ni n’a été traité comme un simple objet sexuel servant à la gratification des autres. Le fait que le club soit un établissement commercial ne confère pas en soi un caractère commercial aux activités sexuelles qui s’y déroulaient. Les frais d’adhésion donnent accès au club où les membres peuvent se rencontrer et s’adonner à des activités sur une base consensuelle avec des personnes qui partagent les mêmes intérêts en matière sexuelle. Enfin, quant au troisième type de préjudice, le seul risque auquel s’exposaient les participants était celui de contracter une maladie transmissible sexuellement. Il faut toutefois faire abstraction de ce facteur parce qu’il n’a aucun lien conceptuel ni causal avec l’indécence. Le ministère public ayant échoué à prouver le premier élément servant à établir la conduite indécente au sens du droit criminel, il n’est pas nécessaire de passer au second volet du test. Toutefois, si on l’appliquait, aucune preuve ne semble établir que le préjudice allégué atteindrait le degré requis pour qu’il y ait incompatibilité avec le bon fonctionnement de la société. [66‑71]
Les juges Bastarache et LeBel (dissidents) : Lorsqu’on applique le test approprié, il faut conclure que les actes reprochés sont indécents et que l’établissement de l’accusé est une maison de débauche au sens du par. 210(1) du Code criminel . [76]
La nouvelle approche en matière d’indécence proposée par la majorité n’est ni souhaitable ni fonctionnelle. Cette approche constitue non seulement une rupture injustifiée avec les principes les plus importants de notre jurisprudence en matière d’indécence, mais elle a aussi pour effet de remplacer la norme de tolérance de la société par le critère du préjudice. Or, la présence ou l’absence d’un préjudice social grave n’a jamais été le critère décisif en ce qui concerne l’indécence. La détermination de la norme de tolérance en fonction des trois catégories de préjudice ne permet pas non plus de prendre en compte la multitude de situations susceptibles de franchir le seuil de l’indécence. Cette nouvelle approche fondée sur le préjudice prive également de toute pertinence les valeurs sociales que l’ensemble de la société canadienne considère important de protéger. L’existence d’un préjudice n’est pas un préalable à l’exercice du pouvoir de l’État de criminaliser certains comportements; l’existence de considérations sociales et morales fondamentales suffit. Enfin, dans le cadre d’une infraction visée au par. 210(1) du Code criminel , il n’y a pas lieu de s’attarder obligatoirement à l’effet du préjudice sur la société. [75] [98‑104] [115]
Pour déterminer si des actes sont indécents, il est préférable de s’en tenir au test original de détermination de l’indécence qui met l’accent sur une analyse contextuelle des actes reprochés et qui intègre la notion de préjudice comme élément important, mais non décisif, de la détermination du niveau de tolérance applicable. La présence ou l’absence d’un préjudice n’est qu’un indice ou un facteur contextuel parmi plusieurs autres permettant de jauger le degré de tolérance de la société canadienne. Bien qu’un certain degré de subjectivité demeure inhérent à la détermination de la norme de tolérance en raison du rôle du juge comme interprète des normes minimales sociales en matière sexuelle, l’analyse reste objective, dans la mesure où le juge fait abstraction de ses convictions personnelles pour rechercher la nature du consensus social. [76] [134]
La question qu’il faut donc se poser en l’espèce est la suivante : « Les actes reprochés dépassent‑ils la norme de tolérance de la société canadienne contemporaine, compte tenu des lieux et du contexte dans lequel ils surviennent? » Les éléments contextuels suivants peuvent être examinés pour identifier la norme de tolérance : (1) le caractère privé ou public des lieux; (2) le type de participants et la composition de l’auditoire; (3) la nature de l’avertissement donné relativement aux actes; (4) les mesures visant à limiter l’accès aux lieux; (5) le caractère commercial des lieux et des actes; (6) la finalité de ceux‑ci; (7) le comportement des participants et (8) le préjudice subi par les participants. En ce qui concerne le dernier élément, il faut porter attention aux risques de préjudice corporel ou psychologique. Cette approche permet de prendre en compte le risque de propagation de maladies transmissibles sexuellement. Finalement, le consentement des participants ou la présence d’adultes avertis ne sont pas, à eux seuls, des éléments décisifs. Un acte sexuel consensuel, tout à fait accepté dans une situation donnée, peut être indécent s’il est accompli dans un autre contexte. C’est la tolérance de la population en général qui compte et non celle des participants ou spectateurs. [81] [122] [131‑132]
En l’espèce, les actes sexuels reprochés sont des actes très explicites et le lieu dans lequel ces actes sont pratiqués est un établissement public. Bien qu’il s’annonce comme un club privé, le club de l’accusé constitue un endroit auquel le public a facilement accès, « sur invitation, expresse ou implicite » comme l’énonce le par. 197(1) du Code criminel . Il suffit de payer les frais exigés après avoir subi une entrevue simple et peu sérieuse ou d’être l’invité d’un membre du club. Les mesures de contrôle du club ne réussissent pas non plus à limiter adéquatement l’accès du public à un lieu où des actes sexuels très explicites sont pratiqués. Le fonctionnement de l’établissement révèle également le caractère commercial des activités qui s’y déroulent. La pratique d’actes sexuels au troisième niveau de l’établissement ne devient possible qu’après un échange commercial obligatoire entre les participants et le propriétaire de l’établissement, puisque toute personne doit débourser des frais d’adhésion pour devenir membre. Pour les participants, il s’agit en quelque sorte d’un achat de services sexuels fournis par d’autres participants. Dans la présente affaire, il est même possible de conclure à l’existence d’une forme de préjudice social qui résulte du non‑respect des normes minimales de moralité publique. Enfin, bien que les participants soient des adultes avertis, qui agissent de façon consensuelle et volontaire et qui partagent présumément la philosophie de l’échangisme, cette caractéristique des participants n’est pas pertinente sous le régime du par. 210(1) du Code criminel autrement que pour démontrer l’existence d’actes dégradants ou déshumanisants. Vus dans leur contexte, les actes sexuels explicites pratiqués dans l’établissement de l’accusé dépassent clairement la norme de tolérance de la société canadienne. La société ne tolère pas que des actes de cette nature surviennent dans un lieu commercial auquel le public a facilement accès. Ils sont donc indécents. La dimension publique et commerciale des pratiques sexuelles en cause permettrait une conclusion d’indécence, même s’il n’existait aucun préjudice. [137‑141] [145‑148] [151‑153]
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin
Arrêt appliqué : R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; arrêts mentionnés : Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630; R. c. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360; Brodie c. The Queen, [1962] R.C.S. 681; R. c. Dominion News & Gifts (1962) Ltd., [1963] 2 C.C.C. 103, inf. par [1964] R.C.S. 251; Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932.
Citée par les juges Bastarache et LeBel (dissidents)
Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630; R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; Brodie c. The Queen, [1962] R.C.S. 681; R. c. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360; Dominion News & Gifts (1962) Ltd. c. The Queen, [1964] R.C.S. 251; Provincial News Co. c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 89; Dechow c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 951; Germain c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 241; Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Malmo‑Levine, [2003] 3 R.C.S. 571, 2003 CSC 74; Roux c. La Reine, [2001] R.J.Q. 567; Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595; R. c. Angerillo, [2003] R.J.Q. 1977; R. c. Jacob (1996), 31 O.R. (3d) 350.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 163(8) , 167(1) , 197(1) « endroit public », « maison de débauche », 210(1), 211, 212, 213.
Code criminel, S.C. 1953‑54, ch. 51, art. 150(8) [aj. 1959, ch. 41, art. 11].
Doctrine citée
LeBel, Louis. « Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obscène ou haineux » (2001), 3(2) Éthique publique 51.
Mill, John Stuart. De la liberté, trad. L. Lenglet. Paris : Gallimard, 1990.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Proulx, Rochon et Rayle), [2004] R.J.Q. 2076, 191 C.C.C. (3d) 66, [2004] J.Q. no 7723 (QL), qui a confirmé la déclaration de culpabilité de l’accusé pour avoir tenu une maison de débauche, [1999] R.J.Q. 2801, [1999] J.Q. no 2524 (QL). Pourvoi accueilli, les juges Bastarache et LeBel sont dissidents.
Robert La Haye et Josée Ferrari, pour l’appelant.
Normand Labelle, pour l’intimée.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron rendu par
La Juge en chef —
1. Introduction
1 L’appelant se pourvoit contre sa condamnation pour avoir tenu une « maison de débauche » pour la « pratique d’actes d’indécence » en contravention du par. 210(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 . Il s’agit de déterminer si les actes commis dans son établissement étaient des actes d’indécence au sens où l’entend notre droit criminel.
2 Définir l’indécence sous le régime du Code criminel est une entreprise notoirement difficile. Le Code criminel n’est d’aucun secours, laissant cette tâche aux juges. Le test élaboré par la jurisprudence, qui était au départ essentiellement fondé sur des considérations subjectives, a évolué pour faire maintenant ressortir la nécessité d’un test objectif, fondé sur le préjudice. L’importance accrue accordée à un test objectif repose sur le principe que les infractions criminelles doivent être définies de telle manière que les citoyens, la police et les tribunaux puissent avoir une idée claire des actes qui sont interdits. (Voir Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, le juge Lamer.) En règle générale, nous ne condamnons et n’emprisonnons les gens que lorsqu’il est établi hors de tout doute raisonnable qu’ils ont violé des normes définies objectivement. Les crimes liés à l’indécence publique ne font pas exception.
3 Nous sommes appelés en l’espèce à appliquer les normes élaborées dans la jurisprudence récente à l’exploitation de clubs facilitant les activités sexuelles de groupe, une pratique familièrement appelée « échangisme ». Cela nous oblige à préciser davantage le test objectif servant à établir l’indécence sous le régime du Code criminel .
4 Je conclus que la déclaration de culpabilité de l’appelant doit être annulée.
2. Les faits
5 L’appelant exploitait à Montréal un club appelé L’Orage. L’objet du club était de permettre aux couples et aux célibataires de se rencontrer pour se livrer à des activités sexuelles de groupe. Seuls les membres et leurs invités étaient admis au club. On faisait passer une entrevue aux futurs membres pour s’assurer qu’ils soient au courant de la nature des activités du club et pour exclure ceux qui ne partageaient pas l’opinion des membres sur les activités sexuelles de groupe. Les membres payaient des frais d’adhésion annuels.
6 Au moment des événements à l’origine de l’accusation portée contre l’appelant, le club L’Orage occupait trois étages. Un bar se trouvait au premier, un salon au deuxième et l’« appartement » de l’appelant au troisième. Un portier était posté à l’entrée principale du club, veillant à ce que seuls les membres et leurs invités puissent entrer. Deux portes séparaient l’appartement du troisième étage du reste du club. L’une portait la mention « Privé » et l’autre était munie d’une serrure numérique.
7 Les membres du club étaient informés de la combinaison et avaient accès à l’appartement du troisième étage. C’est le seul endroit où avaient lieu les activités sexuelles de groupe. Des matelas étaient disposés çà et là sur le plancher de l’appartement. Les gens s’y livraient à des actes de cunnilingus, de masturbation, de fellation et de pénétration. À plusieurs occasions, les policiers y ont vu une femme seule avoir des rapports sexuels avec plusieurs hommes, pendant que d’autres hommes observaient la scène en se masturbant.
8 L’entrée au club et la participation aux activités étaient volontaires. Personne n’était contraint de faire ni de voir quoi que ce soit. Personne n’était payé pour avoir des relations sexuelles. Bien que les policiers aient constaté au cours de leurs visites que le nombre d’hommes dépassait largement le nombre de femmes, rien n’indique qu’elles s’y trouvaient de façon involontaire ni qu’elles participaient contre leur gré aux activités sexuelles de groupe.
3. Historique judiciaire
9 Selon la juge Baribeau, le test servant à établir l’indécence commandait une appréciation du contexte public ou privé des activités en cause ([1999] R.J.Q. 2801). Elle a conclu que l’appartement de l’appelant répondait à la définition d’un « endroit public » énoncée au par. 197(1) du Code criminel , puisqu’il s’agissait d’un « lieu auquel le public a accès de droit ou sur invitation, expresse ou implicite ». La juge du procès n’a accordé aucune importance au fait que le public en question était composé des membres du club et de leurs invités. Se fondant sur la nature publique du lieu, elle a conclu à partir des faits que les pratiques sexuelles en cause ne respectaient pas la norme de tolérance de la société canadienne.
10 S’appuyant sur R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630, la juge du procès a conclu à l’existence d’un préjudice social du fait que les échanges sexuels avaient lieu devant d’autres membres du club. À son avis, cette conduite était indécente au sens du Code criminel parce qu’elle était dégradante et déshumanisante, qu’elle prédisposait à des comportements antisociaux en faisant fi des valeurs morales et qu’elle augmentait les risques de maladies transmissibles sexuellement.
11 Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont confirmé la déclaration de culpabilité prononcée contre l’appelant ([2004] R.J.Q. 2076). Le juge Rochon a conclu que les activités litigieuses causaient un préjudice à la société en raison des risques qu’elles présentaient pour la santé et de la vision dégradante et déshumanisante de la sexualité qu’elles propageaient. La juge Rayle a souscrit à cette opinion, concluant à l’existence d’un risque de préjudice plus élevé que dans l’affaire Mara en raison du plus grand nombre de partenaires sexuels prenant part aux activités. Selon les juges majoritaires, le caractère volontaire de leur participation ne diminuait en rien l’avilissement, ni la perte d’intégrité et du respect de soi qui en résultaient.
12 Le juge Proulx, dissident, a conclu que la déclaration de culpabilité prononcée par la juge du procès reposait sur plusieurs erreurs. Même si l’établissement était un endroit public, au sens du Code criminel , les membres du club n’accomplissaient pas les actes sexuels en public, mais dans un contexte de relative intimité. Les nouveaux venus étaient sélectionnés et informés. Tous les participants conservaient leur pleine autonomie. Les échanges sexuels auxquels ils participaient correspondaient à leur choix personnel et à leur vision de la sexualité. Puisqu’il n’y avait aucune différence importante entre les participants et les observateurs, la présence de ces derniers n’avait aucune pertinence pour l’appréciation de l’indécence publique de ces activités. En outre, il n’existait aucun préjudice social comparable à celui constaté dans Mara, où le fait que des femmes étaient payées en échange de services sexuels a amené la Cour à inférer qu’il y avait exploitation.
4. Analyse
4.1 Le test juridique applicable à l’indécence criminelle
4.1.1 L’historique de l’indécence criminelle
13 Selon le par. 210(1) du Code criminel , la tenue d’une maison de débauche constitue un acte criminel punissable d’un emprisonnement de deux ans. Le paragraphe 197(1) du Code définit une « maison de débauche » comme un local qui, selon le cas, est tenu, occupé ou fréquenté « par une ou plusieurs personnes, à des fins de prostitution ou pour la pratique d’actes d’indécence ». La seule question qui se pose en l’espèce consiste à savoir si ce qui se passait à L’Orage constituait des « actes d’indécence ».
14 L’indécence a deux sens : un sens moral et un sens juridique. Ce n’est pas à l’aspect moral de l’indécence que nous devons nous intéresser, mais à son aspect juridique. Les aspects moral et juridique du concept sont évidemment liés. Historiquement, les concepts juridiques de l’indécence et de l’obscénité, appliqués respectivement à des comportements et à des publications, ont été inspirés et influencés par les valeurs morales de la société. Mais au fil du temps, les tribunaux en sont venus progressivement à reconnaître que les valeurs morales et les goûts étaient subjectifs et arbitraires, qu’ils n’étaient pas fonctionnels dans le contexte criminel, et qu’une grande tolérance des mœurs et pratiques minoritaires était essentielle au bon fonctionnement d’une société diversifiée. Cela a mené à l’adoption d’une norme juridique fondée sur un préjudice objectivement vérifiable plutôt que sur une désapprobation subjective.
15 Depuis ses origines en common law britannique, le droit canadien en matière d’actes d’indécence a toujours été solidement ancré dans les préoccupations morales sociales plutôt que purement privées. Ainsi, le juge en chef Cockburn a dit il y a longtemps, dans l’arrêt R. c. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360, que le test servant à établir l’obscénité consistait à déterminer si le matériel tendait à dépraver et à corrompre d’autres membres de la société.
16 Or, la dépravation et la corruption sont des notions qui varient d’une personne à l’autre, et le test établi dans Hicklin s’est révélé difficile à appliquer de manière objective. Les déclarations de culpabilité dépendaient souvent davantage des dispositions particulières et des valeurs morales subjectives du juge ou des jurés que de critères objectifs permettant de déterminer ce qui risque de dépraver ou de corrompre. Le test établi dans Hicklin a néanmoins été appliqué pendant près d’un siècle.
17 En 1959, le Parlement canadien a introduit un nouveau test fondé sur « l’exploitation indue des choses sexuelles » pour l’appréciation du matériel obscène : par. 150(8) du Code criminel, S.C. 1953‑54, ch. 51 (aj. S.C. 1959, ch. 41, art. 11) (maintenant le par. 163(8) ). En examinant ce test, la Cour suprême a fait ressortir les lacunes de l’ancien et la nécessité d’avoir recours à de nouveaux critères [traduction] « qui présentent une certaine certitude de sens et qui peuvent être appliqués objectivement, des critères qui ne dépendent pas autant qu’auparavant des idiosyncrasies et de la sensibilité du juge des faits, qu’il s’agisse d’un juge ou d’un jury » : Brodie c. La Reine, [1962] R.C.S. 681, p. 702, le juge Judson.
18 S’inspirant des décisions australiennes et néo‑zélandaises qui mettaient l’accent sur le rôle des normes sociales comme fondement de la législation criminalisant l’obscénité et l’indécence, la Cour a adopté un test reposant sur la norme de tolérance de la société. Ce test qui obligeait le juge des faits à déterminer ce que la société tolérerait, était objectif à première vue. Mais encore une fois, en pratique, il s’est révélé difficile à appliquer de manière objective. Comment décide‑t‑on de ce que la « société » tolérerait si elle prenait connaissance de la conduite ou du matériel? Dans une société diversifiée et pluraliste dont les membres ont des opinions divergentes, de qui se compose la « société »? Et, à supposer qu’on réussisse à définir la société, comment peut‑on objectivement décider de ce qu’elle tolérerait, en l’absence de preuve qu’elle était au courant du comportement en cause et qu’elle l’a évalué? Encore une fois, en pratique, ce test est devenu en quelque sorte un indicateur des opinions personnelles des témoins experts, des juges et des jurés. En définitive, la question se résumait souvent à se demander ce que ces personnes toléreraient en tant que membres de la société. La nature humaine étant ce qu’elle est, les juges et les jurés ne se percevaient probablement pas comme des personnes intolérantes et ne croyaient pas que leurs convictions pouvaient l’être. Il est beaucoup plus probable qu’ils se voyaient comme des êtres raisonnables, représentant bien les membres de la société. La possibilité était effectivement bien mince qu’un juge ou un juré dise : « Je considère cette conduite indécente, mais je fais abstraction de cette opinion puisqu’elle est empreinte d’intolérance. » En somme, en dépit de son apparente objectivité, le test fondé sur la norme de tolérance de la société est demeuré très subjectif dans son application.
19 Bien qu’il ait signalé la difficulté d’appliquer de façon objective le nouveau test fondé sur la norme de tolérance de la société, le juge Freedman de la Cour d’appel du Manitoba (dissident) a conclu qu’il constituait la seule solution de rechange à la subjectivité pure (R. c. Dominion News & Gifts (1962) Ltd., [1963] 2 C.C.C. 103). Dans un passage adopté par la Cour suprême du Canada ([1964] R.C.S. 251), le juge Freedman a écrit :
[traduction] Ces normes ne sont pas fixées par des gens au goût et aux intérêts les plus bas. Elles ne sont pas non plus fixées exclusivement par des gens de goût et d’esprit rigides, austères, conservateurs ou puritains. Il faut en arriver à quelque chose qui se rapproche de la moyenne générale des opinions et des sentiments de la société. De toute évidence, ce n’est pas une tâche facile puisque ce que nous cherchons à quantifier est intangible. Il faut quand même faire cet effort si nous voulons obtenir une norme juste et objective qui permette de vérifier si une publication est obscène. L’autre solution sous‑tendrait une approche subjective, ce qui produirait des résultats variables dépendant des goûts et des préférences personnels de chaque juge qui se trouve à présider le procès. [p. 116]
20 En 1985, la Cour suprême a poursuivi la recherche d’objectivité, dans Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494, en introduisant une définition en deux parties de la norme de tolérance de la société. La première façon de prouver l’obscénité (l’exploitation indue des choses sexuelles) était de démontrer que le matériel violait la norme de tolérance, c’est‑à‑dire qu’il outrepassait ce que les Canadiens permettraient à d’autres Canadiens, ayant des opinions divergentes, de faire ou de voir (p. 508). La deuxième façon consistait à démontrer que le matériel aurait un effet préjudiciable sur d’autres membres de la société (p. 505). Bien que cette notion de préjudice ait été implicite dans la définition de l’obscénité formulée par le juge en chef Cockburn dans Hicklin, l’arrêt Towne Cinema offre le premier énoncé clair du lien établi par la jurisprudence canadienne entre l’obscénité et le préjudice et il marque le début du passage du test fondé sur la norme sociale à celui fondé sur le préjudice.
21 Ce passage à un raisonnement fondé sur le préjudice a été achevé dans les arrêts R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, et Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69. Dans Butler, le test en deux parties établi dans Towne Cinema relativement à l’obscénité a été ramené à un critère unique, suivant lequel la norme sociale de tolérance était établie en fonction du risque de préjudice que présentait la conduite :
Les tribunaux doivent déterminer du mieux qu’ils peuvent ce que la société tolérerait que les autres voient en fonction du degré de préjudice qui peut en résulter. Dans ce contexte, le préjudice signifie qu’il prédispose une personne à agir de façon antisociale comme, par exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou mentalement une femme ou vice versa, ce qui peut être discutable. Le comportement antisocial en ce sens est celui que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement. Plus forte sera la conclusion à l’existence d’un risque de préjudice, moins grandes seront les chances de tolérance. [Je souligne; p. 485, le juge Sopinka.]
22 Dans Little Sisters, la Cour a confirmé que le préjudice est un élément essentiel de l’obscénité. Ainsi que l’a souligné le juge Binnie, « l’expression “dégradant ou déshumanisant” utilisée dans [Butler] est immédiatement tempérée par les mots “si le risque de préjudice est important” [. . .] Cela indique clairement que le matériel érotique sexuellement explicite représentant des adultes se livrant à des actes considérés comme dégradants ou déshumanisants n’est pas toujours obscène. Ce matériel doit également créer un risque de préjudice important, qui excède le seuil de tolérance de la société » (par. 60 (je souligne)).
23 Dans Mara, la Cour a confirmé qu’en matière d’indécence, comme en matière d’obscénité, le critère de la norme de tolérance de la société équivaut au critère du préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société.
24 Faire reposer l’indécence criminelle sur le préjudice représente un progrès important dans ce domaine compliqué du droit. Le préjudice ou le risque appréciable de préjudice est plus facile à prouver qu’une norme sociale. De plus, l’exigence d’un risque de préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société met ce domaine du droit au diapason avec la vaste majorité des infractions criminelles, qui reposent sur la nécessité de protéger la société contre divers préjudices.
25 Cependant, on ne sait pas toujours comment appliquer exactement le test fondé sur le préjudice pour apprécier l’indécence dans une situation particulière. De nouvelles causes ont soulevé des questions quant à la nature et au degré du préjudice requis pour justifier une conclusion d’indécence. Une définition plus précise s’impose pour résoudre les cas comme celui qui nous occupe et pour permettre à chacun d’adopter une conduite conforme à la loi et à la police et aux tribunaux d’appliquer les sanctions criminelles de façon objective et équitable.
4.1.2 Vers une théorie du préjudice
26 Élaborer une théorie du préjudice qui soit efficace n’est pas l’affaire d’un seul arrêt. Dans la tradition de la common law, pareille théorie ne trouvera sa pleine expression qu’au fur et à mesure que les juges analyseront différentes situations et rendront des décisions à leur égard. De plus, il ne faudrait pas sous‑estimer l’ampleur de la tâche. Nous devons procéder graduellement, avec prudence, étape par étape.
27 Les faits de l’espèce nécessitent une analyse approfondie des types de préjudices qui, pris objectivement, suffisent pour justifier une condamnation relativement à la tenue d’une maison de débauche pour la pratique d’actes d’indécence. Cette analyse doit s’appuyer sur le but dans lequel l’infraction a été créée. Plus précisément, quels maux a‑t‑on voulu enrayer en ciblant les comportements indécents?
28 La première étape consiste à décrire globalement le type de préjudice visé par le concept de conduite indécente pour l’application du Code criminel . Dans Butler, p. 485, et Little Sisters, par. 59, ce préjudice a été défini comme le « comportement [. . .] que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement ».
29 Deux conditions générales se dégagent de cette définition du préjudice nécessaire pour qu’il y ait indécence criminelle. Premièrement, les mots « reconnaît officiellement » indiquent que le préjudice doit se rapporter à des normes que notre société a reconnues dans sa Constitution ou ses lois fondamentales semblables. Cela signifie que l’examen n’est pas fondé sur une conception individuelle de ce qui constitue un préjudice, ni sur les enseignements de telle ou telle idéologie, mais sur ce que la société, par ses lois et ses institutions, a reconnu comme essentiel à son bon fonctionnement. Deuxièmement, le préjudice doit être grave. Il doit non seulement nuire au bon fonctionnement de la société, mais être incompatible avec celui‑ci.
30 Il s’ensuit que l’analyse à laquelle il faut procéder dans un cas donné comporte deux étapes. La première étape concerne la nature du préjudice. Il s’agit de savoir si le ministère public a établi l’existence d’un préjudice ou d’un risque appréciable de préjudice pour autrui qui se rapporte aux normes que notre société a officiellement reconnues dans sa Constitution ou ses lois fondamentales semblables. La deuxième étape concerne le degré de préjudice. Il s’agit de savoir si le préjudice atteint un degré tel qu’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Chacun de ces deux éléments doit être prouvé hors de tout doute raisonnable pour que des actes soient considérés comme indécents pour l’application du Code criminel .
31 Je procéderai maintenant à un examen plus approfondi de chacune des deux conditions à remplir pour que soit établie l’existence d’actes d’indécence pour l’application de l’art. 210 du Code criminel .
4.1.3 La nature du préjudice : le préjudice causé aux personnes ou à la société qui est contraire aux normes sociales
32 Pour engager la responsabilité pénale, le préjudice doit être un préjudice que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement : Butler, p. 485.
33 La condition relative à la reconnaissance sociale officielle assure l’objectivité du critère. L’examen n’est pas fondé sur des conceptions personnelles de ce qui constitue un préjudice, ni sur les enseignements de telle ou telle idéologie, mais sur ce que la société a reconnu, par ses lois fondamentales, comme essentiel. Des opinions sur le préjudice que peut causer la conduite en cause, si répandues soient‑elles, ne suffisent pas pour fonder une condamnation. Cela ne signifie pas que les valeurs sociales n’ont plus aucun rôle à jouer. Au contraire, pour justifier une conclusion d’indécence, il faut démontrer que le préjudice se rattache à une valeur fondamentale exprimée dans la Constitution ou les lois fondamentales semblables de notre société, telles les déclarations des droits, par lesquelles la société reconnaît officiellement que le type de préjudice en cause peut être incompatible avec son bon fonctionnement. Contrairement au test fondé sur la norme de tolérance de la société, l’exigence de la reconnaissance officielle permet de croire que les valeurs défendues par les juges et les jurés sont véritablement celles de la société canadienne. L’autonomie, la liberté, l’égalité et la dignité humaine comptent parmi ces valeurs.
34 La complexité du droit à la liberté de religion dans ce contexte appelle d’autres commentaires. Prétendre qu’une conduite particulière porte atteinte à des règles ou des valeurs religieuses particulières ne suffit pas en soi à établir cet élément du test. La question est de savoir quelles sont les valeurs que la société canadienne a reconnues officiellement. La société canadienne, dans sa Constitution et ses lois fondamentales semblables, ne reconnaît pas officiellement d’opinions religieuses particulières, mais plutôt la liberté d’avoir des opinions religieuses particulières. Cette liberté n’appuie aucune opinion religieuse en particulier, mais affirme le droit à une variété d’opinions différentes.
35 L’exigence d’une reconnaissance officielle empêche que quelqu’un puisse être condamné et emprisonné pour avoir transgressé les règles et heurté les convictions de personnes ou de groupes particuliers. Pour mériter la sanction ultime du droit criminel, il faut avoir porté atteinte à des valeurs auxquelles l’ensemble de la société canadienne a adhéré officiellement.
36 Jusqu’à maintenant, la jurisprudence a dégagé trois types de préjudices susceptibles d’étayer une conclusion d’indécence : (1) le préjudice causé à ceux dont l’autonomie et la liberté peuvent être restreintes du fait qu’ils sont exposés à une conduite inappropriée; (2) le préjudice causé à la société du fait de la prédisposition d’autrui à adopter une conduite antisociale; et (3) le préjudice causé aux personnes qui participent à la conduite. Chacun de ces types de préjudices est lié à des valeurs reconnues par notre Constitution et nos lois fondamentales semblables. Cette liste n’est pas exhaustive; il pourra être établi que d’autres types de préjudices satisfont aux normes établies dans Butler pour établir l’indécence criminelle. Mais ce sont pour l’instant les types de préjudices que la jurisprudence a reconnus.
37 Le renvoi aux valeurs essentielles de notre Constitution et de nos lois fondamentales semblables élimine aussi les types de conduite qui ne constituent pas un préjudice au sens requis. Le mauvais goût ne suffit pas : Towne Cinema, p. 507. Les convictions morales, même bien ancrées, ne suffisent pas. De même, le fait que la plupart des membres de la collectivité puissent désapprouver la conduite ne suffit pas : Butler, p. 492. Dans chaque cas, il faut plus pour établir le préjudice nécessaire à une conclusion d’indécence criminelle.
38 Un type particulier de conduite peut entraîner plusieurs types de préjudices : la vie ne se prête pas à une compartimentation étanche entre des catégories juridiques clairement définies. Mais comme chaque type de préjudice repose sur son propre ensemble de valeurs, il est utile de les examiner séparément. Bien saisir le type de préjudice qui résulte des faits dans une affaire donnée aide à établir quels facteurs sont pertinents pour déterminer si ce préjudice atteint le degré requis selon l’arrêt Butler. Cette façon de procéder garantit une analyse véritablement contextuelle, qui ne soit pas faussée par des facteurs qui ne sont pas nécessairement pertinents dans le cas des préjudices particuliers allégués.
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