Première nation des Chippawas de la Thames c. Enbridge Pipelines Inc.

Première nation des Chippawas de la Thames c. Enbridge Pipelines Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2015-10-20
Référence neutre
2015 CAF 222
Numéro de dossier
A-358-14
Notes
Une correction fut apportée le 18 mai 2016
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20151020
Dossier : A-358-14
Référence : 2015 CAF 222
CORAM :
LE JUGE RYER
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DES CHIPPEWAS DE LA THAMES
appelante
et
PIPELINES ENBRIDGE INC.
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 16 juin 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 20 octobre 2015.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RYER
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
MOTIFS DISSIDENTS :
LE JUGE RENNIE
Date : 20151020
Dossier : A-358-14
Référence : 2015 CAF 222
CORAM :
LE JUGE RYER
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DES CHIPPEWAS DE LA THAMES
appelante
et
PIPELINES ENBRIDGE INC.
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE RYER
[1] La Cour est saisie d’un appel interjeté par la Première Nation des Chippewas de la Thames (l’appelante) à l’encontre d’une décision de l’Office national de l’énergie (l’ONE) approuvant la demande présentée par Pipelines Enbridge Inc. (Enbridge) pour le projet d’inversion de la canalisation 9B et d’accroissement de la capacité de la canalisation 9 (le projet). Les motifs de la décision de l’Office ont été publiés le 6 mars 2014; ils portent le numéro de référence OH-002-2013.
[2] L’appelante demande à la Cour d’annuler l’approbation donnée par l’Office au projet [traduction] « […] parce qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs de l’Office d’exempter et d’autoriser [Enbridge] avant que la Couronne ne se soit acquittée de son obligation de consulter l’appelante et de trouver des accommodements ».
[3] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais cet appel.
I. DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES [4] Les dispositions législatives ayant trait à cet appel sont les paragraphes 21(1) et 22(1) et les articles 52 et 58 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N‑7 (la Loi sur l’ONE) ainsi que le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle, L.R.C. 1985, appendice II, no 44, annexe B (la Loi constitutionnelle).
II. CONTEXTE [5] En 1976, la canalisation 9 a commencé à transporter du pétrole vers l’est, depuis Sarnia, en Ontario, jusqu’à Montréal, au Québec. En 1999, l’Office a approuvé l’inversion du flux de pétrole. En juillet 2012, l’Office a approuvé une nouvelle inversion du sens de l’écoulement du pétrole dans un segment de la canalisation 9 allant d’un endroit près de Sarnia à un endroit près de Hamilton (North Westover, Ontario).
[6] La demande relative au projet a été présentée conformément à l’article 58 de la Loi sur l’ONE. Dans cette demande, Enbridge demandait que soient approuvés :
[traduction]
a) l’inversion du sens de l’écoulement du pétrole entre North Westover et Montréal;
b) l’augmentation de la capacité de la canalisation 9, qui passerait de 240 000 barils par jour à 300 000 barils par jour;
c) le transport du pétrole lourd.
[7] La demande précisait que presque tout le travail de mise en œuvre du projet aurait lieu dans l’emprise actuelle du pipeline ou sur des terrains appartenant à Enbridge.
[8] L’Office a décidé qu’une audience publique aurait lieu au sujet du projet et a pris une ordonnance d’audience à cet effet. L’ordonnance d’audience a été signifiée aux représentants de la Couronne fédérale (la Couronne) et de la Couronne du chef de l’Ontario et du chef du Québec. L’appelante s’est vu accorder le statut d’intervenante et a reçu des fonds d’Enbridge pour sa participation à l’audience.
[9] Enbridge a entamé des discussions avec l’appelante et d’autres groupes autochtones qui se trouvaient dans un rayon de 50 kilomètres de la canalisation 9. L’appelante a reconnu qu’Enbridge avait fait des efforts de consultation, mais elle a allégué que ces efforts n’avaient pas vraiment répondu à ses préoccupations.
[10] Le 27 septembre 2013, l’appelante et une autre Première Nation ont fait parvenir une lettre (la lettre de demande de consultation) à plusieurs ministres fédéraux, dont le ministre des Ressources naturelles. Les signataires disaient craindre les répercussions du projet sur leurs droits ancestraux ou issus de traités et demandaient que la Couronne lance immédiatement un processus de consultation. Ils demandaient aussi que la Couronne informe l’Office qu’aucune consultation n’avait eu lieu et que, par conséquent, des mesures procédurales auxquelles la Couronne et l’appelante seraient parties devraient être prises.
[11] Selon les signataires, la Couronne était tenue de les consulter parce que la Loi sur l’ONE ne donne pas à l’Office le pouvoir de procéder au nom de la Couronne à des consultations qui permettraient à celle‑ci de s’acquitter de son obligation de consulter telle qu’elle est définie dans l’arrêt Nation haïda, et que le faire serait [traduction] « totalement inapproprié » compte tenu du rôle de l’Office en tant qu’« organisme quasi judiciaire indépendant ». Les signataires ajoutaient que l’Office n’a pas compétence pour :
[traduction]
protéger d’autres parties de nos terres afin qu’il continue d’y avoir dans nos territoires traditionnels des zones où nous pouvons exercer nos droits;
• prendre en compte les incidences cumulatives des changements qu’il faut apporter à d’autres pipelines (comme les canalisations 5 et 6B) et installations (terminal de réservoirs de Sarnia) d’Enbridge pour permettre à Enbridge d’expédier 300 000 barils de pétrole brut par jour dans la canalisation 9;
• prendre en compte les incidences cumulatives du changement de type de pétrole brut qui sera utilisé pour alimenter les raffineries pétrochimiques et chimiques de Sarnia;
• donner à la Première Nation Aamjiwnaang (PNA) et à la Première Nation des Chippewas de la Thames (PNCT) des accommodements économiques pour les incidences éventuelles sur nos droits;
• procéder à l’audience publique et rendre une décision en vertu de l’article 58 de manière que, si le projet est approuvé, les accommodements offerts à la PNA et à la PNCT soient proportionnels aux incidences négatives éventuelles sur nos droits et nos intérêts respectifs;
• faire cesser la violation passée et présente de nos droits causée par la construction et l’exploitation de la canalisation 9.
[12] La Couronne n’a pas répondu à la lettre de demande de consultation avant que l’audience tenue devant l’Office ne soit terminée.
[13] Le processus d’audience a débuté le 8 octobre 2013 à Montréal et s’est terminé le 18 octobre 2013 à Toronto (Ontario). La Couronne n’a pas participé à l’audience.
[14] Pour décrire ses droits ancestraux ou issus de traités à cette audience, l’appelante a déposé une preuve écrite, dont une étude préliminaire de l’utilisation de son territoire traditionnel présentant l’utilisation des terrains adjacents à l’emprise de la canalisation 9, et a fait des observations de vive voix. Le lien spirituel profond de l’appelante avec ses territoires traditionnels et ses ressources, ainsi que les craintes que font naître chez elle les menaces que l’approbation du projet pourrait faire peser sur ses droits ancestraux ou issus de traités ont été exprimés dans ces éléments de preuve. L’affidavit du chef de l’appelante mentionnait de plus que l’appelante a droit à une part des revenus générés par le transport du pétrole dans la canalisation 9.
[15] Pendant les observations finales à l’audience, l’appelante a affirmé que l’Office est tenu de refuser les approbations demandées par Enbridge pour le projet jusqu’à ce que les consultations de la Couronne aient eu lieu.
[16] Dans une lettre datée du 30 janvier 2014 (la lettre de réponse de la Couronne), le ministre des Ressources naturelles a répondu à la lettre de demande de consultation. Le ministre a dit ceci :
[traduction]
a) la Couronne est déterminée à s’acquitter de son obligation légale de consulter chaque fois qu’elle envisage de prendre une mesure susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur un droit ancestral ou issu de traités, qu’il s’agisse d’un droit reconnu ou éventuel;
b) pour remplir cet engagement, le gouvernement a adopté un plan de développement responsable des ressources qui résout en partie les questions de consultation des peuples autochtones en ce qui concerne les grands chantiers;
c) le gouvernement compte sur les processus de l’Office pour atténuer les incidences éventuelles des projets qui relèvent du mandat de celui‑ci sur les droits ancestraux ou issus de traités.
III. LA DÉCISION DE L’OFFICE [17] L’Office a reconnu que le projet pouvait menacer l’utilisation du territoire traditionnel de l’appelante, mais les observations d’Enbridge l’ont convaincu que le fonctionnement de la canalisation 9 était sécuritaire et que des mesures d’urgence étaient en place en cas de bris du pipeline. L’Office a donc affirmé que les incidences sur les droits de l’appelante seraient minimes et que les mesures visant à les atténuer étaient appropriées. L’Office a conclu que son approbation du projet servait l’intérêt public et était conforme aux exigences des parties III et IV de la Loi sur l’ONE. L’Office a toutefois donné son accord sous réserve d’un certain nombre de conditions qui, selon lui, « renforceront les mesures actuelles et futures liées à l’intégrité et à la sécurité du pipeline ainsi qu’à la protection de l’environnement auxquelles la canalisation 9 est déjà soumise ».
[18] L’appelante a été autorisée à interjeter appel de la décision de l’Office, comme l’exige le paragraphe 22(1) de la Loi sur l’ONE, le 4 juin 2014.
IV. QUESTIONS À TRANCHER [19] Les questions de fond dans le présent appel ont trait à l’obligation (éventuelle) de la Couronne, telle que l’a formulée la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511 [arrêt Nation haïda], de consulter l’appelante et de trouver des accommodements aux préoccupations que celle‑ci peut avoir en ce qui concerne les effets éventuels du projet sur ses droits ancestraux ou issus de traités (l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda).
[20] Plus précisément, il faut trancher les deux questions suivantes :
a) à savoir si le pouvoir de s’acquitter au nom de la Couronne de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda qui est en lien avec le projet a été délégué à l’Office lui-même;
b) à savoir si l’Office était tenu de déterminer, pour remplir son mandat en ce qui concerne la demande d’approbation du projet présentée par Enbridge, si la Couronne, qui n’était pas partie à la demande, devait s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et, dans l’affirmative, si elle l’avait fait.
Je vais d’abord me pencher sur la dernière de ces deux questions.
V. ANALYSE A. L’Office était‑il tenu de déterminer, pour remplir son mandat en ce qui concerne la demande d’approbation du projet présentée par Enbridge, si la Couronne, qui n’était pas partie à la demande, devait s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et, dans l’affirmative, si elle l’avait fait? Norme de contrôle [21] La question de savoir si l’Office était tenu de déterminer, pour remplir son mandat en ce qui concerne la demande d’approbation du projet présentée par Enbridge, si la Couronne, qui n’était pas partie à cette demande, devait s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et, si c’était le cas, si elle avait rempli cette obligation, est une question de droit dont la norme de contrôle est celle de la décision correcte (Première nation dakota de Standing Buffalo c. Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308, aux paragraphes 23-24, [2010] 4 R.C.F. 500 [arrêt Standing Buffalo]; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, aux paragraphes 64-67, [2010] 2 R.C.S. 650 [arrêt Carrier Sekani]).
L’arrêt Standing Buffalo s’applique [22] La Cour a dit ceci au paragraphe 2 de l’arrêt Standing Buffalo :
[2] Les appelants soulèvent la question – nouvelle – de savoir s’il fallait qu’avant de statuer sur les demandes, l’ONÉ détermine si la Couronne, qui n’était pas partie aux demandes et n’a pas pris part aux audiences, avait l’obligation, en vertu de l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 CSC 73, de consulter les appelants au sujet des effets préjudiciables que les projets pourraient avoir sur eux et, le cas échéant, si elle s’était bien acquittée de cette obligation.
[23] La Cour a répondu à cette question par la négative et a statué que rien n’empêchait l’Office d’exercer ses compétences et d’examiner les demandes qui lui étaient présentées. La Cour n’a pas conclu que l’Office n’avait pas le pouvoir de déterminer si la Couronne était tenue de s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et, si c’était le cas, si elle avait rempli cette obligation (les déterminations de l’arrêt Nation haïda). L’autorisation d’interjeter appel à la Cour suprême de l’arrêt Standing Buffalo a été refusée (33480 (2 décembre 2010)).
[24] Postérieurement à l’arrêt Standing Buffalo, aucune modification en vertu de laquelle cet arrêt ne serait plus applicable n’a été apportée à la Loi sur l’ONE.
Arrêt Carrier Sekani [25] À la fin d’octobre 2010, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire Carrier Sekani. En l’espèce, la Couronne du chef de la Colombie-Britannique (la Couronne de la C.‑B.), agissant par l’entremise de la British Columbia Hydro and Power Authority (B.C. Hydro), a demandé à la British Columbia Utilities Commission (la BCUC) d’approuver en vertu de la Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473 l’achat d’électricité aux termes d’un contrat avec Rio Tinto Alcan Inc. (RTA).
[26] La BCUC a répondu favorablement à la demande de B.C. Hydro. Elle a conclu que l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda ne s’appliquait pas parce que la Première Nation n’avait pas établi que le contrat d’achat d’électricité proposé aurait un effet préjudiciable sur les droits ancestraux allégués. Il n’était par conséquent pas nécessaire de procéder à un examen complet de l’adéquation des consultations.
[27] En appel, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (la CACB) a estimé qu’une étude plus approfondie s’imposait en ce qui concerne les déterminations de l’arrêt Nation haïda et a, pour cette raison, renvoyé l’affaire à la BCUC.
[28] Devant la Cour suprême du Canada, B.C. Hydro et RTA ont allégué que la CACB avait donné au rôle de la BCUC pour ce qui est de décider des questions de consultation plus d’ampleur qu’il n’en a et que la BCUC avait conclu à bon droit que l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda ne s’appliquait pas. Pour sa part, le Conseil tribal Carrier Sekani a appuyé la décision de la CACB de renvoyer la question de la consultation à la BCUC pour que des observations plus détaillées soient présentées sur cette question.
[29] En accueillant l’appel, la Cour suprême a estimé que la BCUC avait eu raison de conclure qu’elle avait le pouvoir de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda et que sa conclusion, selon laquelle l’obligation définie dans cet arrêt n’existait pas en l’espèce, était raisonnable. Ce faisant, la Cour suprême a affirmé que le rôle de chacun des tribunaux administratifs en ce qui concerne les déterminations de l’arrêt Nation haïda dépend des devoirs et des pouvoirs que le législateur lui a conférés.
[30] Plus précisément, la Cour suprême a mentionné ce qui suit au paragraphe 69 :
[69] Il est reconnu que la Utilities Commission Act investit la Commission du pouvoir de trancher des questions de droit aux fins de déterminer si le CAÉ de 2007 sert l’intérêt public. Le pouvoir d’un tribunal administratif de statuer en droit emporte celui de trancher une question constitutionnelle dont il est régulièrement saisi, sauf lorsqu’il est clairement établi que le législateur a voulu le priver d’un tel pouvoir (Conway, par. 81; Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585, par. 39). « [U]n tribunal spécialisé jouissant à la fois de l’expertise et du pouvoir requis pour trancher une question de droit est le mieux placé pour trancher une question constitutionnelle se rapportant à son mandat légal » : Conway, par. 6. [Non souligné dans l’original.]
[31] De plus, au paragraphe 70, la Cour suprême renvoie à l’alinéa 71(2)e) de la Utilities Commission Act, qui exige que la BCUC tienne compte de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l’intérêt public ». La Cour suprême a par conséquent conclu que la Utilities Commission Act avait donné à la BCUC le pouvoir de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda à propos de la demande de B.C. Hydro d’approuver le contrat d’achat d’électricité.
[32] La Cour suprême a également conclu qu’un tribunal ayant le pouvoir de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda peut néanmoins ne pas avoir de pouvoirs de réparation efficaces. La Cour suprême dit ceci aux paragraphes 61 et 63 :
[61] Le tribunal administratif doté du pouvoir de se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation, mais non du pouvoir d’effectuer celle‑ci, doit accorder la réparation qu’il juge indiquée dans les circonstances, conformément aux pouvoirs de réparation qui lui sont expressément ou implicitement conférés par sa loi habilitante. L’objectif est de protéger les droits et les intérêts des Autochtones et de favoriser la conciliation d’intérêts que préconise notre Cour dans l’arrêt Nation Haïda.
[…]
[63] Comme le conclut à juste titre la Cour d’appel, l’obligation de consulter les peuples autochtones, qui naît lorsque le gouvernement prend une décision susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur leurs intérêts, est une obligation constitutionnelle qui fait intervenir l’honneur de la Couronne et qui doit être respectée. Si le régime administratif mis en place par le législateur ne peut remédier aux éventuels effets préjudiciables d’une décision sur des intérêts autochtones, les Premières nations touchées doivent alors s’adresser à une cour de justice pour obtenir la réparation voulue : Nation Haïda, par. 51.
[33] La décision rendue dans l’arrêt Carrier Sekani ne fait pas référence à l’arrêt Standing Buffalo, et n’analyse pas le rôle d’un tribunal administratif en relation avec les déterminations de l’arrêt Nation haïda lorsque la Couronne ne participe pas à la procédure dont le tribunal est saisi. Dans l’affaire Carrier Sekani, la Couronne participait à la procédure de la BCUC, laquelle a conclu qu’en l’espèce, la Couronne n’était pas tenue de s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda. Selon moi, l’arrêt Carrier Sekani ne va pas jusqu’à établir qu’avant d’entreprendre l’examen de la question en cause dans la procédure dont il est saisi, un tribunal doit procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda, peu importe que la Couronne participe, ou non, à cette procédure.
L’arrêt Carrier Sekani l’emporte‑t‑il sur l’arrêt Standing Buffalo? [34] L’appelante a fait valoir que les enseignements de la Cour dans l’arrêt Standing Buffalo cèdent le pas à ceux de la Cour suprême dans l’arrêt Carrier Sekani. Je ne suis pas persuadé que ce soit le cas.
[35] Les circonstances de l’affaire Carrier Sekani différaient beaucoup de celles dans l’affaire Standing Buffalo.
[36] Dans l’affaire Carrier Sekani, la Couronne de la C.‑B., sous la forme de B.C. Hydro, était partie à une demande d’autorisation de conclure une entente d’achat d’électricité avec RTA présentée à la BCUC. Un geste précis de la Couronne – conclure et exécuter un contrat d’achat d’électricité – devait être approuvé par la BCUC, et c’est ce geste même qui, selon la Première Nation, constituait une mesure envisagée par la Couronne obligeant B.C. Hydro à la consulter. Dans ces circonstances, la question de savoir si la Couronne de la C.‑B. devait remplir l’obligation de consulter définie dans l’arrêt Nation haïda et, si c’était le cas, si elle s’en était acquittée, se posait directement à la BCUC. En fait, la BCUC elle-même a estimé avoir le pouvoir de tirer les conclusions de droit et de fait requises. Si B.C. Hydro était tenue de s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et qu’elle ne l’a pas fait, BCUC pouvait l’empêcher de prendre la mesure qui aurait censément une incidence préjudiciable sur l’intérêt que la Première Nation faisait valoir.
[37] Dans l’affaire Standing Buffalo, la Première Nation de Standing Buffalo (la PNSB), qui alléguait qu’elle possédait des titres ancestraux sur des terres, avait participé de 1997 à 2006 à un processus de consultation avec la Couronne fédérale au sujet de cette revendication et d’autres questions. La Couronne a finalement conclu qu’aucune obligation définie dans l’arrêt Nation haïda ne lui incombait et qu’elle n’était plus disposée à poursuivre les consultations, ce qui a amené la PNSB à intervenir à l’audience dont l’Office était saisi à propos de la demande qu’Enbridge avait présentée, conformément à l’article 52 de la Loi sur l’ONE, pour obtenir l’autorisation de construire le segment du pipeline Keystone en Saskatchewan. La PNSB a demandé à l’Office d’obliger la Couronne à participer à l’audience afin qu’il puisse déterminer si la Couronne s’était acquittée de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda, à supposer que celle‑ci lui incombât. La PNSB a fait valoir que, si la Couronne n’y participait pas, l’Office devrait accepter ses éléments de preuve et conclure par conséquent qu’il n’avait pas compétence pour se pencher sur le bien-fondé de la demande d’Enbridge dont il était saisi.
[38] Dans l’affaire Carrier Sekani, c’est la Couronne elle-même qui demandait l’autorisation de la BCUC. Elle n’a, par contre, pas participé à la procédure d’approbation dont était saisi l’Office dans l’affaire Standing Buffalo. C’est plutôt Enbridge, une société privée sans lien avec la Couronne, qui demandait l’autorisation de l’Office.
[39] La non-participation de la Couronne à l’audience dans l’affaire Standing Buffalo est importante.
[40] Bien que l’Office ait de toute évidence le pouvoir de décider des questions de droit, il est important de remarquer que les déterminations de l’arrêt Nation haïda incluent aussi des conclusions de fait. Comme le dit la Cour suprême dans l’arrêt Nation haïda, au paragraphe 61 :
[61] […] L’existence et l’étendue de l’obligation de consulter ou d’accommoder sont des questions de droit en ce sens qu’elles définissent une obligation légale. Cependant, la réponse à ces questions repose habituellement sur l’appréciation des faits. […]
De même, la question de savoir si l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda, lorsqu’elle existe, a été satisfaite est en bonne partie une question de fait.
[41] Parce que la Couronne a participé à la procédure dans l’arrêt Carrier Sekani, la BCUC était en mesure de tirer les conclusions de fait exigées par les déterminations de l’arrêt Nation haïda dans le contexte contradictoire habituel. Si l’Office avait décidé de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda dans l’affaire Standing Buffalo, il aurait dû tirer les conclusions de fait nécessaires en dehors de ce contexte contradictoire.
[42] Il vaut la peine de mentionner de plus que le pouvoir implicite d’un tribunal administratif de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda, qui est précisé au paragraphe 69 de l’arrêt Carrier Sekani, renvoie aux « question[s] constitutionnelle[s] dont il est régulièrement saisi ». Parce que la Couronne n’était pas partie à la procédure d’approbation du projet, il n’est pas certain que l’Office ait été « régulièrement saisi » des déterminations de l’arrêt Nation haïda dans cette procédure.
[43] Il existe aussi un contraste marqué entre la capacité réparatrice de chacun des tribunaux dans les affaires Carrier Sekani et Standing Buffalo.
[44] Dans l’affaire Carrier Sekani, la BCUC pouvait refuser l’approbation demandée par B.C. Hydro si elle établissait que l’obligation de consulter définie dans l’arrêt Nation haïda existait et que B.C. Hydro ne l’avait pas remplie.
[45] Dans l’affaire Standing Buffalo, l’Office n’avait pas de pouvoir réparateur grâce auquel il aurait pu faire fléchir la Couronne. Il ne pouvait refuser une requête de la Couronne, parce que celle‑ci ne lui avait rien demandé. Si l’Office avait décidé de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda (en l’absence de preuve ou d’argument de la Couronne) et avait conclu qu’il incombait à la Couronne de s’acquitter de l’obligation définie dans cet arrêt, mais qu’elle ne l’avait pas fait, le seul recours de l’Office – comme l’allègue la PNSB – aurait été de refuser de se prononcer sur la demande de construction d’un pipeline d’Enbridge. La mesure de réparation de l’Office aurait donc été effectivement de refuser d’approuver la demande d’Enbridge en raison d’un manquement de la part de la Couronne.
[46] Comme le précise la Cour suprême au paragraphe 61 de l’arrêt Carrier Sekani (précité), les pouvoirs de réparation d’un tribunal administratif, dont l’objectif est de favoriser la conciliation des intérêts, se limitent à ceux que lui confère sa loi habilitante. Dans l’affaire Standing Buffalo, si l’Office avait gardé la demande d’approbation de la construction du pipeline qu’il étudiait en suspens, comme une sorte de moyen de pression sur la Couronne, afin de l’obliger à participer à l’audience dont il était saisi, cela n’aurait pas, à mon avis, été une bonne façon de favoriser la conciliation des intérêts dont il est question dans l’arrêt Nation haïda.
[47] Comme le montre bien le paragraphe 63 de l’arrêt Carrier Sekani (précité), la Cour suprême a reconnu que les tribunaux administratifs peuvent ne pas avoir de pouvoirs de réparation réalistes et efficaces pour les cas où la Couronne ne s’acquitte pas des obligations définies dans l’arrêt Nation haïda qui lui incombent. Dans les circonstances de ce genre, la Cour suprême dit qu’il faut s’adresser aux tribunaux pour obtenir la réparation voulue.
[48] La décision de la Cour dans l’arrêt Standing Buffalo a confirmé que l’Office remplissait son mandat réglementaire en ce qui concerne la demande d’approbation de la construction d’un pipeline présentée par Enbridge. Cependant, cette décision n’enlevait pas à la PNSB toute possibilité d’obtenir un jugement sur l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda. Dans cette affaire, la PNSB aurait pu demander le contrôle judiciaire de la décision de la Couronne de mettre un terme aux consultations menées avec elle en 2006.
[49] Pour conclure, je suis d’avis que l’arrêt Carrier Sekani ne l’emporte pas sur l’arrêt Standing Buffalo, parce que la Cour suprême ne s’est pas penchée sur la question de savoir si un tribunal administratif est tenu de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda dans une procédure dont il est saisi et à laquelle la Couronne n’est pas partie. Par conséquent, selon moi, le principe établi dans l’arrêt Standing Buffalo continue de s’appliquer.
L’arrêt Standing Buffalo est‑il différent? [50] Les circonstances dans l’arrêt Standing Buffalo ressemblent beaucoup à celles du présent appel. Dans les deux cas, Enbridge, une société du secteur privé, a demandé à l’Office une approbation pour un projet de pipeline. Dans les deux cas, la Couronne ne participait pas directement aux activités proposées. Dans les deux cas, la Première Nation a dit expressément que la Couronne était tenue de s’acquitter des obligations définies dans l’arrêt Nation haïda, mais ne l’avait pas fait. Dans les deux cas, la Première Nation a demandé à l’Office de mettre la demande dont il était saisi en suspens jusqu’à ce que la Couronne se soit, à son avis, acquittée de l’obligation alléguée.
[51] Nonobstant ces similitudes, l’appelante a allégué que l’arrêt Standing Buffalo différait parce que la demande dont l’Office a été saisi dans cette affaire était fondée sur l’article 52 de la Loi sur l’ONE, alors que la demande relative au projet a été présentée en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’ONE.
[52] L’appelante affirme que, parce que l’approbation accordée en vertu de l’article 52 peut faire l’objet d’un réexamen et doit en définitive être approuvée par le gouverneur en conseil, il n’est pas nécessaire que l’Office procède aux déterminations de l’arrêt Nation haïda lorsque la Couronne ne participe pas à cette procédure. Il en est ainsi apparemment parce que le gouverneur en conseil peut annuler ou suspendre la décision d’approuver la demande fondée sur l’article 52, s’il décide d’entreprendre le processus de consultation de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda. Cette assertion n’est pas convaincante.
[53] Premièrement, cette justification sur laquelle serait fondée la décision de Standing Buffalo n’apparaît nulle part dans les motifs de cet arrêt. Deuxièmement, la Couronne qui n’aurait prétendument pas encore entrepris les consultations qui lui permettront de satisfaire à l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda pourrait très bien être la Couronne du chef d’une province. Dans l’arrêt Standing Buffalo, la Saskatchewan est intervenue et a allégué que l’Office n’avait pas le pouvoir de procéder à une analyse de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda en ce qui concerne la Couronne du chef de la Saskatchewan (voir aussi la décision Première Nation Denesuline de Fond du Lac c. Canada (Procureur général), 2010 CF 948, aux paragraphes 230‑231, 377 F.T.R. 50; conf. pour des motifs plus restreints, 2012 CAF 73).
[54] Troisièmement, un examen de la Loi sur l’ONE, notamment des articles 52 et 58, révèle que rien n’est dit à propos du pouvoir de procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda que pourrait posséder l’Office. S’il existe, ce pouvoir doit faire implicitement partie de la capacité de l’Office de décider de questions de droit. De même, rien dans la Loi sur l’ONE n’indique que l’Office doit exercer ce pouvoir implicite pour les demandes fondées soit sur l’article 52 ou l’article 58 de la Loi sur l’ONE lorsque la Couronne n’est pas partie à cette demande, ni n’exige qu’il le fasse. En fait, le paragraphe 52(2) de la Loi sur l’ONE dispose que l’Office doit tenir compte de tous les facteurs qu’il estime directement liés au pipeline et l’autorise à prendre en compte les facteurs énumérés aux alinéas 52(2)a) à e) de la Loi sur l’ONE. De plus, comme la Cour l’a établi dans l’arrêt Forest Ethics Advocacy Association c. Canada (Office national de l’énergie), 2014 CAF 245, 465 N.R. 152, au paragraphe 69, lorsqu’il examine la demande fondée sur l’article 58 qui a trait au projet, l’Office doit tenir compte de questions similaires à celles qui sont prévues au paragraphe 52(2) de la Loi sur l’ONE; ce faisant, l’Office a le pouvoir de déterminer quelles questions il examinera. Dans cette affaire, la Cour a confirmé la décision de l’Office, selon laquelle celui‑ci n’était pas tenu d’examiner les effets associés aux soi-disant activités [traduction] « en amont » et [traduction] « en aval » qui étaient censément liées au projet.
[55] Quatrièmement, il est vrai effectivement qu’une approbation fondée sur l’article 52 fera l’objet d’une ordonnance du gouverneur en conseil, mais non une ordonnance rendue aux termes de l’article 58. Cependant, le caractère apparemment définitif de la procédure d’approbation en vertu de l’article 58 n’aide en rien l’Office à procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda lorsque la Couronne ne participe pas à cette procédure. Ce caractère définitif n’établit pas, à lui seul, que l’Office est « régulièrement saisi » (voir l’arrêt Carrier Sekani au paragraphe 69) des questions constitutionnelles inhérentes aux déterminations de l’arrêt Nation haïda lorsque la Couronne elle-même ne participe pas à la procédure. J’ai, de plus, de la difficulté à comprendre comment l’intention du législateur, lorsqu’il a adopté l’article 58 de la Loi sur l’ONE pour permettre à l’Office de rendre des décisions sans appel sur les questions faisant l’objet de cet article, peut être interprétée à la lumière des obligations de la Couronne définies dans l’arrêt Nation haïda, alors que la promulgation de cette disposition précède de plus de 45 ans la promulgation de la Loi constitutionnelle et la formulation des obligations de la Couronne dans l’arrêt Nation haïda.
[56] Selon moi, le contexte factuel essentiel dans l’affaire Standing Buffalo est impossible à différencier du contexte factuel dans le présent appel. J’estime pour cette raison que le principe établi dans l’arrêt Standing Buffalo devrait être suivi dans le présent appel. À ce sujet, je remarque qu’il n’est allégué nulle part dans les mémoires du droit dont la Cour est saisie que celle‑ci devrait désavouer la décision qu’elle a rendue dans l’arrêt Standing Buffalo, conformément aux principes établis dans l’arrêt Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, 220 D.L.R. (4th) 149 (voir aussi l’arrêt ViiV Healthcare ULC c. Teva Canada Ltd., 2015 CAF 93, au paragraphe 18, [2015] F.C.J. no 455 (QL)).
La non-participation de la Couronne [57] La Couronne a décidé de ne pas participer aux procédures d’approbation du projet dont l’Office était saisi; aucune explication détaillée de cette décision n’a été donnée. La Couronne était peut-être d’avis que la demande d’Enbridge ne l’amènerait à prendre aucune mesure pour laquelle elle devrait s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda. Si la Couronne s’était présentée devant l’Office, cette question et d’autres auraient pu être argumentées. Mais ce ne fut pas le cas.
[58] En dernière analyse, l’Office a décidé d’examiner la demande d’Enbridge fondée sur l’article 58 sans procéder aux déterminations de l’arrêt Nation haïda. Ce faisant, il n’a à mon avis pas commis d’erreur susceptible de contrôle.
Conclusion [59] Pour les motifs susmentionnés, je conclus que, puisque la Couronne ne participait pas à la demande relative au projet fondée sur l’article 58, l’Office n’était pas tenu, comme condition préalable à son examen de cette demande, de déterminer si la Couronne devait, en ce qui concerne le projet, satisfaire à l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et, le cas échéant, si elle s’était acquittée de cette obligation.
B. L’Office devait‑il s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda? Norme de contrôle [60] La question de savoir si l’Office a le pouvoir d’assumer l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda et de s’en acquitter au nom de la Couronne en ce qui concerne le projet est une question de droit dont la norme de contrôle est celle de la décision correcte (arrêt Carrier Sekani, au paragraphe 67).
Le devoir constitutionnel de l’Office [61] Il est évident que l’Office est tenu de remplir sa mission en respectant les dispositions du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle.
[62] La mission de l’Office consiste, entre autres, à tenir compte, et à veiller à ce que le promoteur du projet tienne compte, des intérêts des groupes autochtones en lien avec la demande d’approbation du projet. À ce sujet, l’Office a exigé qu’Enbridge participe à des discussions approfondies avec l’appelante et d’autres Premières Nations. L’Office a ainsi respecté ses obligations constitutionnelles aux termes du paragraphe 35(1).
[63] Il est important de remarquer que l’obligation pour l’Office de veiller à ce que le niveau des consultations avec les groupes autochtones soit adéquat diffère de l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda. Cela étant dit, en pratique, les consultations avec les groupes autochtones qui découlent du processus de demande de l’article 58 de l’Office peuvent très bien porter sur les mêmes préoccupations des Autochtones que celles qui sont soulevées lorsque la Couronne satisfait à l’obligation de consulter définie dans l’arrêt Nation haïda et, je l’espère, les atténuer. En d’autres mots, cela ne devrait pas avoir d’importance qu’un problème soit résolu par le processus de consultation de l’Office ou par le processus de consultation de l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda.
La Couronne a‑t-elle délégué l’obligation définie dans l’arrêt Nation haïda à l’Office? [64] Selon ce que dit la Cour suprême dans l’arrêt Nation haïda et, plus récemment, dans l’arrêt Carrier Sekani, une loi appropriée peut déléguer l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda à un tribunal administratif.
[65] Aucune des parties au présent appel n’a allégué que la Loi sur l’ONE comportait des dispositions déléguant l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda à l’Office et je ne suis pas parvenu à découvrir dans cette loi de dispositions pouvant être interprétées de cette manière.
[66] Bien que le législateur ait le pouvoir d’exiger que l’Office s’acquitte de l’obligation de la Couronne définie dans l’arrêt Nation haïda, donner ce mandat à l’Office obligerait celui‑ci à remplir des tâches qui n’entrent pas dans ses principaux domaines d’expertise technique. De plus, il me semble qu’exiger que l’Office consulte les Premières Nations au nom de la Couronne lui rendrait la tâche très difficile, sinon impossible, lorsque viendra ensuite pour lui le moment de se prononcer – en tant que tribunal quasi judiciaire et cour d’archives – sur l’adéquation de ces consultations. Ces observations expliquent peut-être pourquoi le législateur n’a pas pris de mesures législatives pour élargir la compétence de l’Office en ajoutant ces tâches.
La lettre de réponse de la Couronne [67] En l’espèce, la Couronne n’a pas été partie à la demande d’approbation du projet. Cependant, dans la lettre de réponse de la Couronne, le ministre des Ressources naturelles a dit ce qui suit :
[traduction] Vous mentionnez dans votre lettre qu’il est important que la Couronne consulte les groupes autochtones, tels qu’ils sont définis à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Je peux vous assurer que le gouvernement du Canada est déterminé à s’acquitter de son obligation légale de consulter chaque fois qu’il envisage de prendre une mesure susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur un droit ancestral ou issu de traités, qu’il s’agisse d’un droit reconnu ou éventuel. Lorsque cette obligation de consulter existe, la Couronne fédérale s’en acquittera de manière efficace et constructive.
Plus loin, le ministre a ajouté que :
[traduction] La compétence du gouvernement sur les projets de pipeline s’exerce par le truchement du processus d’examen réglementaire de l’Office national de l’énergie (ONE). Le gouvernement compte sur les processus de l’ONE pour atténuer les incidences éventuelles des projets qui relèvent du mandat de celui‑ci sur les droits ancestraux ou issus de traités. L’ONE offre un lieu ouvert, global et participatif où toutes les parties touchées peuvent exprimer leurs craintes et leurs intérêts au sujet d’un projet.
[68] Je ne suis pas d’avis que ce dernier passage constitue une délégation effective à l’Office de la responsabilité de la Couronne pour l’exécution d’une partie ou une autre de son obligation de consulter définie dans l’arrêt Nation haïda, à supposer que cette obligation existe en ce qui concerne le projet. Selon l’arrêt Carrier Sekani, il faut procéder à un examen de la loi qui a créé un tribunal administratif pour déterminer si le pouvoir de s’acquitter des obligations de la Couronne définies dans l’arrêt Nation haïda lui a été confié, ce qui signifie que la délégation effective par la Couronne de ces obligations exige une loi à cet effet. Je n’aborderai pas la question de savoir si la Couronne pourrait effectivement déléguer ces obligations en se servant d’une autre disposition officielle qu’une loi. Je me contenterai de dire qu’à mon avis, la lettre de réponse de la Couronne n’est pas suffisante pour produire cette délégation, surtout, rappelons‑le, qu’