Babcock c. Canada (Procureur général)

Babcock c. Canada (Procureur général)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-07-11
Référence neutre
2002 CSC 57
Recueil
[2002] 3 RCS 3
Numéro de dossier
28091
Juges
McLachlin, Beverley; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Preuve
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 28091
Contenu de la décision
Babcock c. Canada (Procureur général), 2002 3 R.C.S. 3, 2002 CSC 57
Le procureur général du Canada au nom de Sa Majesté la Reine
du chef du Canada et en sa qualité de ministre de la Justice, le Conseil
du Trésor du Canada et le sous-ministre de la Justice Appelants
c.
Patricia Babcock, Linda Bell, Victoria Bryan, Lynn Burch, Karl
Burdak, George Carruthers, Gordon Carscadden, Margaret E.T. Clare,
Timothy W. Clarke, Moyra Dhaliwal, Mary Jane Dodge, Jonas Dubas,
S. David Frankel, Greg D. Franklin, Valerie Hartney, Bruce Hilchey,
John Kennedy, Digby Kier, Daniel L. Kiselbach, Ingeborg E. Lloyd,
Josephine Loncaric, John Loo, William Mah, Ian McKinnon, Robert
Moen, Nancy Oster, Michael Owens, Brent Paris, Darlene Patrick,
Paul Pelletier, David Prest, Brian Purdy, Christopher
Randall, Brian Sedgwick, Karen Shirley, Pamela Lindsay Smith,
Tim Stokes, Cory Stolte, Josée Tremblay, Karen A. Truscott, Max
Weder, Harry Wruck et Wendy Yoshida Intimés
et
Le procureur général de la Colombie‑Britannique, le procureur
général de l’Alberta, le Commissaire à l’information du Canada
et la British Columbia Civil Liberties Association Intervenants
et entre
Le procureur général du Canada au nom de Sa Majesté la Reine
du chef du Canada et en sa qualité de ministre de la Justice, le Conseil
du Trésor du Canada et le sous-ministre de la Justice Appelants
c.
Rosemary Lutter et Emily Reid Intimées
et
Le procureur général de la Colombie‑Britannique, le procureur
général de l’Alberta, le Commissaire à l’information du Canada
et la British Columbia Civil Liberties Association Intervenants
Répertorié : Babcock c. Canada (Procureur général)
Référence neutre : 2002 CSC 57.
No du greffe : 28091.
2002 : 20 février; 2002 : 11 juillet.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
Preuve — Divulgation de renseignements du gouvernement — Opposition à la production de renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine — Prétention du gouvernement, dans un litige l’opposant à des avocats à son emploi, que certains documents étaient des renseignements confidentiels du Cabinet et pouvaient donc être exemptés de divulgation en application de l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada — Mécanismes par lesquels le Cabinet peut invoquer la confidentialité de renseignements ou y renoncer — Conditions d’une attestation valide — En divulguant certains documents, la Couronne a-t-elle renoncé à son droit d’invoquer l’art. 39 à l’égard d’autres documents? — Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5, art. 39 .
Droit constitutionnel — Validité de la loi - Loi exemptant de divulgation les renseignements confidentiels du Cabinet — La loi est-elle inconstitutionnelle par application des principes non écrits de la Constitution canadienne? — La décision du Parlement de restreindre le pouvoir des cours supérieures d’ordonner la divulgation de renseignements confidentiels du Cabinet constitue-t-elle une ingérence inadmissible dans la compétence fondamentale des cours supérieures? — Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5, art. 39 — Loi constitutionnelle de 1867 , préambule, art. 96 .
Les intimés, des avocats à l’emploi du ministère fédéral de la Justice à Vancouver, ont poursuivi la Couronne fédérale pour rupture de contrat et manquement à son obligation fiduciaire parce qu’elle ne leur accordait pas la même rémunération qu’aux avocats internes de Toronto. Les parties ont échangé des listes de documents dans lesquelles le gouvernement a énuméré une série de documents décrits comme pouvant être produits. À l’appui d’une requête visant à faire transférer l’instance à la Cour fédérale, qui a été rejetée, le gouvernement a déposé un affidavit d’une cadre du Secrétariat du Conseil du Trésor qui explique pourquoi la rémunération des avocats de Toronto a été majorée. Plus tard, le gouvernement a modifié sa position concernant la divulgation des documents et produit une attestation émanant du greffier du Conseil privé en application du par. 39(1) de la Loi sur la preuve au Canada pour faire valoir son opposition à la divulgation de 51 documents et à tout interrogatoire les concernant au motif qu’ils contenaient [traduction] « des renseignements qui constituent des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada ». L’attestation invoquait l’immunité à l’égard de 12 documents du gouvernement préalablement énumérés comme des documents pouvant être produits (dont certains avaient déjà été divulgués), de cinq documents sous le contrôle des intimés ou en leur possession, ainsi que de 34 documents et renseignements préalablement décrits comme ne pouvant être produits. Le juge en chambre a rejeté la demande des intimés visant à contraindre le gouvernement à produire les documents qu’il prétendait protégés. Les juges de la Cour d’appel, à la majorité, ont infirmé cette décision et ordonné la production des documents au motif que le gouvernement avait renoncé à son droit d’invoquer la confidentialité en indiquant sur sa liste que certains documents pouvaient être produits et en divulguant des renseignements sélectifs dans l’affidavit.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie. Les documents visés par l’attestation mais déjà divulgués ne sont plus protégés et peuvent être utilisés dans le cadre de l’instance.
Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel : Le Canada a édicté l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada pour répondre au besoin d’établir un mécanisme assurant l’exercice responsable du pouvoir d’invoquer la confidentialité des délibérations du Cabinet dans le contexte d’une instance judiciaire ou quasi judiciaire. C’est l’attestation du greffier du Conseil privé ou d’un ministre qui enclenche l’application de la protection à un renseignement. Le greffier ou le ministre doivent toutefois répondre par l’affirmative à deux questions avant de délivrer une attestation : Premièrement, s’agit‑il d’un renseignement confidentiel au sens des par. 39(1) et (2) ? Deuxièmement, s’agit‑il de renseignements que le gouvernement doit protéger compte tenu des intérêts opposés voulant, d’une part, qu’ils soient divulgués et, d’autre part, que la confidentialité soit préservée? Une fois sa confidentialité attestée, un renseignement bénéficie d’une protection plus grande que celle offerte par la common law, puisque les termes absolus édictés à l’art. 39 vont plus loin que le critère de la common law qui consiste à déterminer, dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire, si l’intérêt public commande que la confidentialité soit préservée ou que le renseignement soit divulgué. Les conditions de validité d’une attestation sont les suivantes : (1) l’attestation émane du greffier du Conseil privé ou d’un ministre; (2) elle vise des renseignements décrits au par. 39(2) ; (3) elle est délivrée dans l’exercice de bonne foi d’un pouvoir délégué; (4) elle vise à empêcher la divulgation de renseignements demeurés jusque-là confidentiels. Si les renseignements ont déjà été divulgués, l’art. 39 ne s’y applique plus, car son seul but est d’en empêcher la divulgation. Quant au délai, les seules limites sont celles fixées au par. 39(4) . La protection offerte par l’art. 39 continue de s’appliquer indéfiniment, sauf si : (1) l’attestation est contestée avec succès pour le motif qu’elle se rattache à des renseignements qui ne relèvent pas de l’art. 39 ; (2) le greffier ou le ministre ont exercé leur pouvoir de délivrer l’attestation de façon irrégulière; (3) le par. 39(4) s’applique; ou (4), le greffier ou le ministre décident de révoquer l’attestation délivrée à l’égard des renseignements.
Compte tenu des faits de l’espèce, la notion de renonciation dans son sens courant ne trouve pas application et cette conclusion est compatible avec la common law. En communiquant certains documents, la Couronne n’a pas renoncé à son droit d’invoquer l’art. 39 relativement à d’autres documents. Le libellé du par. 39(1) ne permet pas d’affirmer que la divulgation de certains renseignements empêche d’autres renseignements non divulgués de bénéficier de la protection de l’art. 39 .
Le libellé du paragraphe 39(1) limite beaucoup la portée du contrôle judiciaire d’une attestation de confidentialité d’un renseignement du Cabinet. Toutefois, il n’écarte pas le principe selon lequel les actes officiels doivent relever d’un pouvoir clairement conféré par la loi et exercé de façon régulière. Il est possible de contester l’attestation délivrée par le greffier ou le ministre en application du par. 39(1) lorsque les renseignements à l’égard desquels l’immunité est invoquée ne relèvent pas à leur face même du par. 39(1) , ou lorsqu’il peut être démontré que le greffier ou le ministre ont exercé de façon irrégulière le pouvoir discrétionnaire que le par. 39(1) leur confère. Le fait que l’art. 39 rende difficile la contestation de l’attestation n’emporte pas pour autant l’illégitimité de la procédure. Tous les organismes mentionnés expressément à l’art. 39 , et non simplement les cours supérieures, sont habilités à examiner la validité des demandes de protection fondées sur l’art. 39 .
L’attestation délivrée en vertu de l’art. 39 ne s’applique pas aux documents déjà divulgués et il ne s’applique pas non plus aux cinq documents qui étaient en la possession des intimés ou sous leur contrôle. L’article 39 ne peut être invoqué relativement à l’affidavit, puisque le gouvernement a divulgué des renseignements sélectifs inclus dans l’affidavit; celui-ci doit donc être divulgué et son auteur peut être contre-interrogé relativement à son contenu. En ce qui concerne les renseignements connexes, s’ils ont été divulgués volontairement dans d’autres documents, l’art. 39 ne s’applique pas et les documents doivent être produits. Par contre, le gouvernement n’est nullement tenu de divulguer les renseignements connexes contenus dans les documents qui ont fait à bon droit l’objet d’une attestation sous le régime de l’art. 39 , mais il court le risque que son refus de les divulguer permette à la cour de tirer une inférence défavorable. Les documents restants sont protégés par l’art. 39 de la Loi. Ces conclusions n’ont aucune incidence sur les demandes qui pourraient être présentées à l’avenir dans le dossier.
L’article 39 de la Loi est constitutionnel. Les principes non écrits de la Constitution ne limitent pas les actes du gouvernement en l’espèce. La législature a entièrement compétence pour édicter des lois, à condition de ne pas nuire ni faire obstacle sous un aspect fondamental aux rapports entre les tribunaux et les autres composantes du gouvernement. De plus, la décision du Parlement de restreindre le pouvoir des cours supérieures d’ordonner la divulgation de renseignements confidentiels du Cabinet ne constitue pas une ingérence inadmissible dans la compétence fondamentale des cours supérieures. L’article 39 n’exclut pas tout contrôle judiciaire de la décision du greffier portant que des renseignements constituent des renseignements confidentiels du Cabinet. Il n’empêche pas en soi un tribunal d’exercer son pouvoir de remédier aux abus de procédure.
Le juge L’Heureux-Dubé : Il y a accord, pour l’essentiel, avec les motifs de la majorité. Toutefois, avant d’attester que des renseignements sont confidentiels en vertu du par. 39(1) de la Loi sur la preuve au Canada , le greffier ou le ministre ne sont pas tenus de tenir compte des « intérêts » en jeu en ce qui concerne la divulgation des renseignements. Ils doivent se poser seulement les deux questions suivantes : (1) S’agit-il de renseignements confidentiels du Cabinet? (2) S’agit-il de renseignements que le gouvernement désire protéger?
Jurisprudence
Citée par le juge en chef McLachlin
Arrêts mentionnés : Singh c. Canada (Procureur général), [2000] 3 C.F. 185; Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637; Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121; Duncan c. Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624; Leeds c. Alberta (Minister of the Environment) (1990), 69 D.L.R. (4th) 681; Sankey c. Whitlam (1978), 142 C.L.R. 1; Makanjuola c. Commissioner of Police of the Metropolis, [1992] 3 All E.R. 617; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199; Commission des droits de la personne c. Procureur général du Canada, [1982] 1 R.C.S. 215; Renvoi relatif à certaines modifications à la Residential Tenancies Act (N.-É.), [1996] 1 R.C.S. 186; MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725; R. c. Eldorado Nucléaire Ltée, [1983] 2 R.C.S. 551.
Lois et règlements cités
Loi constitutionnelle de 1867 , préambule, art. 96 .
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5, art. 37 , 38 , 39 [mod. 1992, ch. 1, art. 144 (ann. VII, art. 5)].
Ombudsman Act, R.S.B.C. 1996, ch. 340.
Doctrine citée
Grande-Bretagne. Report of the Committee of Privy Counsellors on Ministerial Memoirs. London : HMSO, January 1976.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 188 D.L.R. (4th) 678, 142 B.C.A.C. 161, 76 B.C.L.R. (3d) 35, [2000] 6 W.W.R. 577, [2000] B.C.J. No. 1127 (QL), 2000 BCCA 348, qui a accueilli l’appel interjeté par les intimés contre un jugement de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (1999), 176 D.L.R. (4th) 417, 70 B.C.L.R. (3d) 128, [1999] B.C.J. No. 1777 (QL). Pourvoi accueilli en partie.
David Sgayias, c.r., et Christopher Rupar, pour les appelants.
Richard R. Sugden, c.r., et Craig P. Dennis, pour les intimés.
George H. Copley, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.
James C. Robb, c.r., pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Daniel Brunet, pour l’intervenant le Commissaire à l’information du Canada.
Joseph J. Arvay, c.r., et Christopher Jones, pour l’intervenante la British Columbia Civil Liberties Association.
Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel rendu par
1 Le Juge en chef — Le présent pourvoi soulève la question de savoir dans quelles circonstances, le cas échéant, des renseignements confidentiels du Cabinet doivent être divulgués dans le cadre d’une instance entre le gouvernement et de simples citoyens.
2 Le 6 juin 1990, le Conseil du Trésor du Canada fixe la rémunération des avocats du ministère de la Justice en poste au bureau régional de Toronto à un niveau supérieur à celui des avocats en poste ailleurs. Les avocats internes de Vancouver intentent une action devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, dans laquelle ils prétendent qu’en ne leur accordant pas la même rémunération qu’aux avocats de Toronto, le gouvernement contrevient à leurs contrats de travail et manque à son obligation de fiduciaire envers eux.
3 L’action suit son cours et, en décembre 1996, les parties échangent des listes de documents pertinents conformément aux règles de procédure de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. En juin 1997, le gouvernement dépose une liste complémentaire de documents. Il y énumère une série de documents décrits comme pouvant être produits.
4 Le gouvernement présente ensuite une requête visant à faire transférer l’action de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique à la Cour fédérale. À l’appui de sa demande, il dépose l’affidavit de Joan McCoy, cadre au Secrétariat du Conseil du Trésor. Selon cet affidavit, le décret autorisant la majoration de la rémunération des avocats de Toronto s’explique par le fait que les avocats de Toronto peuvent habituellement prétendre à une rémunération plus élevée que celle des avocats des autres régions du Canada. L’affidavit révèle également la date de la décision du Conseil du Trésor.
5 La requête du gouvernement visant à faire transférer l’action est rejetée et l’action suit son cours devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Un peu moins de deux ans après le dépôt de sa première liste de documents, le gouvernement modifie sa position concernant la divulgation des documents. Il produit une attestation émanant du greffier du Conseil privé en application du par. 39(1) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 , pour faire valoir son opposition à la divulgation de 51 documents et à tout interrogatoire les concernant, au motif qu’ils contiennent [traduction] « des renseignements qui constituent des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada ». L’attestation invoque l’immunité à l’égard de 12 documents du gouvernement préalablement énumérés comme des documents pouvant être produits (dont certains ont déjà été divulgués), de cinq documents sous le contrôle des demandeurs ou en leur possession, ainsi que de 34 documents et renseignements préalablement décrits comme ne pouvant être produits.
6 Les demandeurs (intimés) présentent une demande visant à contraindre le gouvernement à produire les documents qu’il prétend protégés. Le juge Edwards, siégeant en chambre, déboute les demandeurs, statuant que l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada est constitutionnel et clair. Lorsque le greffier du Conseil privé produit une attestation, l’affaire est réglée et les tribunaux n’ont pas le pouvoir de l’annuler. Les juges de la Cour d’appel, à la majorité, infirment cette décision et ordonnent la production des documents au motif que le gouvernement a renoncé à son droit d’invoquer la confidentialité en indiquant sur sa liste que certains documents pouvaient être produits et en divulguant des renseignements sélectifs dans l’affidavit de Mme McCoy. Le gouvernement se pourvoit contre cette décision devant notre Cour.
I. Les dispositions législatives
7 Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5
39. (1) Le tribunal, l’organisme ou la personne qui ont le pouvoir de contraindre à la production de renseignements sont, dans les cas où un ministre ou le greffier du Conseil privé s’opposent à la divulgation d’un renseignement, tenus d’en refuser la divulgation, sans l’examiner ni tenir d’audition à son sujet, si le ministre ou le greffier attestent par écrit que le renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada.
(2) Pour l’application du paragraphe (1), un « renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada » s’entend notamment d’un renseignement contenu dans :
a) une note destinée à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil;
b) un document de travail destiné à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil;
c) un ordre du jour du Conseil ou un procès‑verbal de ses délibérations ou décisions;
d) un document employé en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique;
e) un document d’information à l’usage des ministres sur des questions portées ou qu’il est prévu de porter devant le Conseil, ou sur des questions qui font l’objet des communications ou discussions visées à l’alinéa d);
f) un avant‑projet de loi ou projet de règlement.
(3) Pour l’application du paragraphe (2), « Conseil » s’entend du Conseil privé de la Reine pour le Canada, du Cabinet et de leurs comités respectifs.
(4) Le paragraphe (1) ne s’applique pas :
a) à un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada dont l’existence remonte à plus de vingt ans;
b) à un document de travail visé à l’alinéa (2)b), dans les cas où les décisions auxquelles il se rapporte ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant.
II. Les décisions
A. Cour suprême de la Colombie-Britannique (1999), 176 D.L.R. (4th) 417
8 Le juge siégeant en chambre a rejeté la demande de production présentée par les demandeurs et il a retenu dans leur intégralité les allégations de confidentialité du gouvernement. Il a statué que l’attestation délivrée par le greffier du Conseil privé ou un ministre en vertu de l’art. 39 confère une protection absolue, laquelle témoigne de l’importance de protéger la confidentialité des travaux du Cabinet. La rémunération des employés relevant de la compétence exclusive du gouvernement fédéral, la décision du greffier d’attester que les documents et les renseignements constituent des renseignements confidentiels ne pouvait être contestée. Ni le fait d’énumérer les documents comme pouvant être produits ni la divulgation de renseignements dans l’affidavit de Mme McCoy ne constituaient une renonciation. Le juge Edwards a conclu que, sauf circonstances très exceptionnelles, la divulgation antérieure n’emporte pas renonciation à l’application de l’art. 39 . Enfin, le juge Edwards a rejeté l’argument selon lequel la confidentialité constitue une atteinte inconstitutionnelle à la compétence fondamentale des cours supérieures protégée par l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 , le privilège du Cabinet étant depuis longtemps reconnu comme un exercice légitime du pouvoir du Parlement.
B. Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 188 D.L.R. (4th) 678, 2000 BCCA 348
9 Les juges de la Cour d’appel ont conclu à la majorité que le juge Edwards a commis une erreur en rejetant l’argument selon lequel le gouvernement avait renoncé à la protection des documents et des renseignements. La Couronne, à titre de représentante de l’État, doit pouvoir renoncer à son privilège; sinon, toute partie qui s’oppose à la Couronne dans un litige se trouverait dans la situation intenable de ne pouvoir compter sur la production de documents par le gouvernement, sans égard à l’importance de ces documents pour l’établissement de sa thèse ni du retard avec lequel la Couronne fait valoir sa demande d’immunité. Certes, il peut être nécessaire de « restreindre à l’extrême » les droits d’une partie d’obtenir la divulgation complète de documents ayant trait à des questions aussi délicates que la défense de l’État, la sécurité intérieure ou les relations diplomatiques, mais le gouvernement doit pouvoir renoncer à cette protection dans les cas opportuns.
10 Appliquant ce principe, les juges majoritaires ont conclu que le gouvernement avait renoncé à son immunité à l’égard des 17 documents préalablement décrits comme pouvant être produits. Il avait également renoncé à la protection des renseignements contenus dans l’affidavit de Mme McCoy, faisant état de l’explication donnée par le gouvernement à l’appui de l’écart de rémunération qui est au coeur du litige. Toute revendication subséquente de privilège serait sélective, car il faudrait considérer qu’il y a eu renonciation à la confidentialité de tous les renseignements connexes. En ce qui concerne les 34 autres documents, les juges majoritaires ont statué que l’art. 39 confère une immunité collective plutôt qu’une immunité sélective, de sorte que la renonciation vaut pour l’ensemble d’une catégorie. La renonciation à l’immunité à l’égard de 17 des documents visés par l’attestation fondée sur l’art. 39 valait donc pour tous les documents pertinents appartenant à cette catégorie. Vu cette conclusion, il n’était pas nécessaire d’examiner la validité constitutionnelle de l’art. 39 .
11 Madame le juge Southin était dissidente. À son avis, il est [traduction] « inopportun que les tribunaux s’immiscent dans les affaires du Cabinet et de ses comités et il n’est absolument pas évident, à [s]on sens, [. . .] que les tribunaux devraient redevenir maîtres de tous les aspects de ce domaine du droit, prétention qui, à [s]es yeux, donne une disgracieuse impression d’arrogance de la magistrature » (par. 52). Cela dit, l’art. 39 se limite aux documents réellement soumis au Cabinet ou à un comité du Cabinet, et le greffier doit exercer ses pouvoirs de façon régulière. Il doit décrire convenablement les documents, établir qu’ils sont visés par cette disposition législative et, s’il peut être démontré, par une preuve interne ou externe, que le greffier a outrepassé le pouvoir qui lui est conféré, le tribunal peut ordonner la divulgation de tous les documents qui échappent à la portée de cette disposition.
12 Le juge Southin a conclu que seul un acte du greffier ou d’un ministre peut opérer renonciation. Sinon, des fonctionnaires subalternes n’ayant aucune idée de l’importance de la confidentialité des délibérations du Cabinet pourraient y renoncer, au détriment de l’intérêt national.
13 Madame le juge Newbury a souscrit à l’opinion du juge MacKenzie concernant la renonciation à l’immunité en l’espèce. Elle a toutefois ajouté que, sans cette renonciation, elle aurait adhéré aux conclusions du juge Southin en ce qui a trait à l’obligation du greffier de donner suffisamment de précisions lorsqu’il invoque l’immunité.
III. Les questions en litige
14 1. Quelle est la nature de la confidentialité des délibérations du Cabinet et par quels mécanismes peut-on l’invoquer et y renoncer?
2. L’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada est‑il constitutionnel?
IV. Examen
A. Les principes
15 La confidentialité des délibérations du Cabinet est essentielle au bon gouvernement. Le droit d’obtenir justice en s’adressant aux tribunaux revêt aussi une importance capitale dans notre société, à l’instar de la primauté du droit, de l’obligation du pouvoir exécutif de rendre compte de ses actes et du principe exigeant que les actes officiels relèvent d’un pouvoir clairement conféré par la loi et exercé de façon régulière. Pourtant, ces principes fondamentaux entrent parfois en conflit. Comment résoudre ce conflit? Voilà la question que notre Cour est appelée à trancher dans le présent pourvoi.
16 La réponse à cette question tient à notre compréhension de la confidentialité des délibérations du Cabinet. Quel en est le but? Quelle en est la portée? Par quel mécanisme peut-elle être invoquée? Une fois l’immunité invoquée, peut-on y renoncer ou la perdre et, si oui, de quelle façon? Ces questions trouvent leurs réponses dans une bonne compréhension de la confidentialité des délibérations du Cabinet ainsi que de la portée et de l’effet de l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada qui la protège.
(1) Le rôle de l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada
17 Les articles 37 , 38 et 39 de la Loi sur la preuve au Canada régissent les oppositions à la divulgation de renseignements protégés détenus par le gouvernement fédéral. L’article 37 vise tous les cas où la Couronne fait valoir son immunité, sauf en ce qui a trait aux renseignements confidentiels du Cabinet ou du Conseil privé de la Reine pour le Canada; l’art. 38 traite des oppositions relatives aux relations internationales ou à la défense nationale; enfin, l’art. 39 s’applique aux renseignements confidentiels du Cabinet. Sous le régime des art. 37 et 38 , un juge détermine si l’intérêt public commande davantage la divulgation des renseignements ou, au contraire, leur protection. Par contre, pour l’application de l’art. 39 , c’est le greffier ou le ministre qui soupèsent les intérêts opposés. Si le greffier ou le ministre attestent valablement que des renseignements sont confidentiels, le juge ou le tribunal est tenu de rejeter la demande de divulgation des renseignements, sans les examiner.
18 La tradition démocratique britannique, dont s’inspire la tradition canadienne, reconnaît depuis longtemps la confidentialité des discussions tenues dans l’enceinte du Cabinet et des documents préparés en vue de ces discussions. Cette confidentialité s’explique aisément. Les personnes auxquelles incombe la lourde responsabilité de prendre des décisions gouvernementales doivent se sentir libres de discuter de tous les aspects des problèmes dont elles sont saisies et d’exprimer toutes les opinions possibles, sans crainte de voir les documents qu’elles ont lus, les propos qu’elles ont tenus et les éléments sur lesquels elles ont fondé leur décision faire ultérieurement l’objet d’un examen public : voir Singh c. Canada (Procureur général), [2000] 3 C.F. 185 (C.A.), par. 21 et 22. Si leurs déclarations étaient susceptibles de divulgation, les membres du Cabinet pourraient censurer leurs propos, consciemment ou non. Ils pourraient se garder d’exprimer des positions impopulaires ou de faire des commentaires qui risqueraient d’être considérés politiquement incorrects. L’opinion de lord Salisbury, exposée à la p. 13 du Report of the Committee of Privy Counsellors on Ministerial Memoirs (janvier 1976), résume bien la raison d’être de la reconnaissance et de la protection accordées aux renseignements confidentiels du Cabinet :
[traduction] Les discussions du Cabinet ne se prêtaient pas au prononcé de jugements mûrement réfléchis mais visaient plutôt la recherche de conclusions pratiques. Elles ne pouvaient être vraiment efficaces à cet égard que si l’échange des idées y atteignait le même degré de liberté et de spontanéité que celui propre aux conversations privées — les membres ne doivent pas se sentir entravés par la nécessité de demeurer cohérents par rapport au passé ou par le risque d’avoir à se justifier un jour. [. . .] La première règle de conduite des délibérations du Cabinet qu’il avait l’habitude de proclamer était qu’un membre ne doit jamais « rafraîchir la mémoire » d’un autre membre — c’est-à-dire comparer sa contribution actuelle au fonds commun d’opinions avec un point de vue qu’il a exprimé auparavant . . .
Le processus de gouvernement démocratique atteint son efficacité maximum lorsque les membres du Cabinet à qui incombe le choix des politiques et des décisions gouvernementales peuvent s’exprimer sans réserve au sein du Cabinet. En plus de garantir la spontanéité des délibérations du Cabinet, notre Cour a reconnu, dans l’arrêt Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, p. 659, que la protection des documents du Cabinet était justifiée par un autre motif, soit éviter de « suscite[r] ou attise[r] des critiques publiques ou politiques mal fondées ou spécieuses ». Ainsi, lorsqu’ils prêtent leur serment de membres du Conseil privé, les ministres s’engagent à ne rien révéler des délibérations du Cabinet, et la Chambre des communes et les tribunaux respectent la confidentialité du processus décisionnel du Cabinet.
19 Autrefois, la common law considérait la confidentialité des délibérations du Cabinet comme absolue. Toutefois, au fil des ans, la common law en est venue à reconnaître que l’intérêt public dans la confidentialité des renseignements du Cabinet devait se mesurer à un autre intérêt public auquel il peut parfois devoir céder le pas, soit l’intérêt public dans la divulgation de ces renseignements : voir Carey, précité. Les tribunaux ont commencé à évaluer la nécessité de protéger la confidentialité des affaires du gouvernement par rapport à l’intérêt public dans la divulgation, notamment pour préserver l’intégrité du système judiciaire. Il doit donc exister un moyen de déterminer si les renseignements dont on invoque la confidentialité sont réellement liés aux délibérations du Cabinet et si leur non-divulgation est justifiée. C’est ce qu’ont fait les tribunaux sous le régime de la common law en appliquant un critère qui consiste à déterminer si l’intérêt public commande davantage le maintien de la confidentialité ou la divulgation : voir Carey, précité.
20 En outre, plusieurs ressorts ont adopté des lois qui modifient la common law et prévoient un mécanisme servant à déterminer quels documents sont protégés et comment contester les allégations de confidentialité : voir, par exemple, la Ombudsman Act, R.S.B.C. 1996, ch. 340. L’exercice de ce pouvoir légal est assujetti au principe bien établi selon lequel les actes officiels doivent relever d’un pouvoir clairement conféré par la loi et exercé de façon régulière : Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121. Les tribunaux ont le pouvoir et la responsabilité, lorsqu’une demande leur est soumise, de décider si l’agent de l’État qui délivre l’attestation a exercé son pouvoir conformément à la loi.
21 Le Canada a édicté l’art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada pour répondre au besoin d’établir un mécanisme assurant l’exercice responsable du pouvoir d’invoquer la confidentialité des délibérations du Cabinet dans le contexte d’une instance judiciaire ou quasi judiciaire. Cette disposition établit un processus à suivre pour placer les renseignements sous la protection de la Loi. C’est l’attestation du greffier du Conseil privé ou d’un ministre qui enclenche l’application de la protection à un renseignement. Le greffier doit attester que « le renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada ». Pour plus de précision, le par. 39(2) énonce des catégories de renseignements qui entrent dans son champ d’application.
22 Le paragraphe 39(1) permet au greffier d’attester que les renseignements sont confidentiels. Il n’empêche pas la divulgation volontaire de renseignements confidentiels. Cela ressort clairement du texte du par. 39(1) qui dit que la protection de l’art. 39 s’applique seulement « dans les cas où » le greffier ou le ministre s’opposent à la divulgation d’un renseignement. Le greffier doit donc répondre à deux questions avant de délivrer une attestation : Premièrement, s’agit‑il d’un renseignement confidentiel au sens des par. 39(1) et (2) ? Deuxièmement, s’agit‑il de renseignements que le gouvernement doit protéger compte tenu des intérêts opposés voulant, d’une part, qu’ils soient divulgués et, d’autre part, que la confidentialité soit préservée? C’est uniquement dans les cas où le greffier ou le ministre répondent à ces deux questions par l’affirmative et où ils attestent que les renseignements sont confidentiels que les protections prévues au par. 39(1) entrent en jeu. Plus particulièrement, la disposition selon laquelle « [l]e tribunal, l’organisme ou la personne [. . .] sont [. . .] tenus [de] refuser la divulgation [d’un renseignement], sans l’examiner ni tenir d’audition à son sujet » s’applique uniquement lorsqu’il existe une attestation valide.
23 Si le greffier ou le ministre décident d’attester qu’un renseignement est confidentiel, celui‑ci bénéficie de la protection de l’art. 39 . Une fois sa confidentialité attestée, un renseignement bénéficie d’une protection plus grande que celle offerte par la common law. Si l’article 39 s’applique, le « tribunal, l’organisme ou la personne qui ont le pouvoir de contraindre à la production de renseignements » et qui sont saisis de l’affaire doivent refuser d’ordonner la production du renseignement en cause : ils sont « tenus d’en refuser la divulgation ». De plus, ils doivent le faire « sans l’examiner ni tenir d’audition à son sujet ». Cette obligation, édictée en termes absolus, va plus loin que le critère de la common law qui consiste à déterminer, dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire, si l’intérêt public commande que la confidentialité soit préservée ou que le renseignement soit divulgué. Une attestation valide écarte l’application de la common law au renseignement qui en fait l’objet.
24 Il faut donc se demander ce qu’on entend par une attestation valide. Deux conditions ressortent clairement à la simple lecture de la loi. Premièrement, l’attestation doit émaner du greffier du Conseil privé ou d’un ministre. Deuxièmement, le renseignement doit appartenir à l’une des catégories décrites au par. 39(2).
25 Une troisième condition procède du principe général applicable à tous les actes du gouvernement, selon lequel le pouvoir en cause doit découler de la loi et son exercice doit avoir pour objet véritable de protéger les renseignements confidentiels du Cabinet dans le plus grand intérêt du public. Le rôle que la Loi attribue au greffier consiste exclusivement à protéger les renseignements confidentiels du Cabinet. Elle ne lui permet pas d’entraver les enquêtes publiques ni d’obtenir des avantages tactiques dans un litige. Si la preuve ou les circonstances révèlent que le pouvoir de délivrer l’attestation a été exercé à des fins autres que celles mentionnées à l’art. 39 , l’attestation peut être annulée pour cause d’exercice non autorisé du pouvoir exécutif : voir Roncarelli, précité.
26 Une quatrième condition essentielle à la validité de l’attestation tient au fait que l’art. 39 s’applique à la divulgation des documents. Lorsqu’un document a déjà été divulgué, l’art. 39 cesse de s’y appliquer. Il n’est alors plus nécessaire d’en demander la production, compte tenu de sa divulgation antérieure. Lorsque l’art. 39 ne s’applique pas, il se pourrait que le gouvernement puisse faire valoir d’autres motifs justifiant la protection contre toute nouvelle divulgation en s’appuyant sur la common law : Duncan c. Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624 (H.L.), p. 630; Leeds c. Alberta (Minister of the Environment) (1990), 69 D.L.R. (4th) 681 (B.R. Alb.); Sankey c. Whitlam (1978), 142 C.L.R. 1 (H.C. Austr.), p. 45. Cette question ne se pose toutefois pas dans le cadre du présent pourvoi. De même, l’instance ne soulève pas la question de la divulgation accidentelle, car la Couronne a divulgué certains documents délibérément au cours de l’instance.
27 Ces principes m’amènent à conclure que, règle générale, l’attestation est valide si : (1) elle émane du greffier ou d’un ministre; (2) elle vise des renseignements décrits au par. 39(2); (3) elle est délivrée dans l’exercice de bonne foi d’un pouvoir délégué; (4) elle vise à empêcher la divulgation de renseignements demeurés jusque-là confidentiels.
28 Il serait peut-être utile d’expliquer les aspects formels de l’attestation. Comme nous l’avons déjà souligné, le greffier doit vérifier deux aspects : (1) Les renseignements constituent-ils des renseignements confidentiels au sens de l’art. 39 ? (2) Est-il souhaitable d’en préserver la confidentialité compte tenu des intérêts opposés voulant, d’une part, que les renseignements soient divulgués et, d’autre part, que la confidentialité soit préservée? Quelles sont les exigences de forme de l’attestation qui en découlent? On peut considérer que le deuxième aspect, l’élément discrétionnaire, est établi par l’acte d’attestation. Toutefois, le premier élément de la décision du greffier commande que son attestation établisse que les renseignements sont visés par la Loi. Cela signifie que le greffier ou le ministre ont l’obligation de donner des renseignements une description suffisante pour établir à la face même de l’attestation qu’il s’agit de renseignements confidentiels du Cabinet et qu’ils appartiennent aux catégories prévues au par. 39(2) ou à une catégorie analogue; la possibilité de catégories analogues découle des termes généraux utilisés dans la disposition introductive du par. 39(2). Ce premier élément résulte du principe qui oblige le greffier ou le ministre à exercer leur pouvoir légal d’une façon régulière en conformité avec la loi. Il suffira généralement à cet égard de fournir une description semblable à celle que les règles de pratique imposent en matière civile dans les demandes visant à protéger le secret professionnel de l’avocat. La date, le titre, l’auteur et le destinataire du document dans lequel se trouvent les renseignements devraient normalement être divulgués. Si des préoccupations touchant à la confidentialité empêchent la divulgation de l’un quelconque de ces indices préliminaires d’identification, ce sera au gouvernement d’en faire la preuve en cas de contestation. Par contre, si les documents dans lesquels se trouvent les renseignements sont correctemen