Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co.

Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-03-31
Référence neutre
2004 CF 502
Numéro de dossier
T-320-01
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20040331
Dossier : T-320-01
Référence : 2004 CF 502
Toronto (Ontario), le 31 mars 2004
En présence de : Madame la juge Heneghan
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
ELI LILLY AND COMPANY
et ELI LILLY CANADA INC.
défenderesses
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Apotex Inc. (Apotex ou la demanderesse) a intenté la présente action en dommages-intérêts le 23 février 2001 contre les défenderesses Eli Lilly and Company (Lilly U.S.) et Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada), en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) DORS/93-133 (le Règlement). Lilly U.S. et Lilly Canada présentent maintenant une requête en vue d'obtenir un jugement sommaire en vertu des Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98-106, modifiées (les Règles). Lilly U.S. demande une ordonnance radiant l'action intentée contre elle et Lilly Canada demande une ordonnance rejetant l'action de la demanderesse en ce qui concerne la demande fondée sur l'enrichissement sans cause.
LES FAITS
i) Les parties
[2] Apotex est un fabricant de produits pharmaceutiques constitué selon les lois de l'Ontario; elle produit des produits pharmaceutiques « génériques » qui sont la contrepartie de médicaments de marque. Cette désignation distingue ses produits des produits pharmaceutiques utilisant les mêmes ingrédients médicamenteux actifs qui ont reçu l'approbation préalable du ministre de la Santé en vue de la commercialisation au Canada, appelés produits « innovateurs » .
[3] Lilly U.S. est une société par actions constituée en vertu des lois de l'État de l'Indiana, ayant un bureau et un établissement à Indianapolis (Indiana).
[4] Lilly Canada est une filiale en propriété exclusive de Lilly U.S. et elle est constituée en vertu des lois du Canada. Selon Apotex, Lilly U.S. « exerce un contrôle total » sur les activités de Lilly Canada, notamment sur une décision de cette dernière de demander la délivrance d'un avis de conformité au Canada et sur le contenu de la présentation de drogue nouvelle (PDN) à cet égard.
ii) Le contentieux antérieur
[5] La présente action a été intentée dans le contexte d'une procédure engagée par Lilly U.S. et Lilly Canada le 14 juin 1993, en vue d'obtenir une ordonnance d'interdiction empêchant le ministre de la Santé et du Bien-être social de délivrer un avis de conformité à Apotex à l'égard de la drogue nizatidine jusqu'à l'expiration de certains brevets qui sont la propriété de Lilly U.S. Le 9 février 1995, Madame la juge McGillis a accordé l'ordonnance d'interdiction demandée, malgré le fait que la nizatidine acquise par Apotex était fabriquée sous licence. La décision a été publiée sous l'intitulé Eli Lilly & Co. et al. c. Apotex Inc. et al. (1995), 91 F.T.R. 181.
[6] Apotex a interjeté appel de cette ordonnance et la Cour d'appel fédérale a rejeté l'appel le 1er avril 1996. Elle a conclu que, si le fabricant des capsules contenant de la nizatidine fabriquée sous licence ne commettait pas de contrefaçon, le contrat conclu entre Apotex et Novopharm Limited (Novopharm) en vue de l'acquisition de la nizatidine fabriquée sous licence constituait une sous-licence qui était interdite par la licence obligatoire de Novopharm. Cet arrêt a été publié sous l'intitulé Eli Lilly & Co. et al. c. Apotex Inc. et al. (1996), 195 N.R. 378 (C.A.F.).
[7] En appel auprès de la Cour suprême du Canada, Apotex a eu gain de cause. La Cour suprême du Canada, dans un arrêt prononcé le 9 juillet 1998, a rétabli la licence obligatoire de Novopharm et rejeté la demande de Lilly en vue d'obtenir l'ordonnance d'interdiction qui avait été prononcée par la Section de première instance de la Cour fédérale. Cet arrêt a été publié sous l'intitulé Eli Lilly & Co. et al. c. Novopharm Ltd., [1998] 2 R.C.S. 129.
iii) Les actes de procédure dans la présente action
a) La déclaration de la demanderesse
[8] Apotex a obtenu un avis de conformité pour son produit pharmaceutique utilisant la nizatidine le 30 avril 1997, après avoir introduit une procédure devant la Cour pour obtenir une ordonnance de mandamus, dans la cause T-1237-95. Dans la déclaration déposée dans la présente action, Apotex allègue avoir été retardée pour entrer sur le marché en raison de la longue période nécessaire pour la préparation et la commercialisation de son produit non contrefaisant. Elle allègue avoir été incapable d'entrer sur le marché avec son produit non contrefaisant avant le quatrième trimestre de 1998. Apotex dit avoir commandé de la nizatidine fabriquée sous licence chez Novopharm après que la Cour suprême du Canada a rétabli la licence de Novopharm et annulé l'ordonnance d'interdiction le 9 juillet 1998.
[9] Apotex dit que, entre-temps, le 30 avril 1996 ou vers cette date, les représentants autorisés du ministre de la Santé ont décidé que son produit, l'apo-nizatidine, était efficace et sans danger et serait donc admissible à la délivrance d'un avis de conformité si les défenderesses n'avaient pas intenté la procédure d'interdiction.
[10] Apotex allègue également que, pendant la période de retard, les défenderesses ont conclu un accord avec Pharmascience Inc. en vue de permettre aux défenderesses de vendre leurs produits de nizatidine comme un supposé produit « générique » sous la marque Pharmascience. De ce fait, les défenderesses, avec le concours de Pharmascience, « ont conquis une position intéressante sur le marché à long terme » dont aurait autrement profité Apotex et ont bénéficié d'un enrichissement sans cause. De façon précise, Apotex expose le fondement de sa demande à raison de l'enrichissement sans cause aux paragraphes 41 à 45 de sa déclaration modifiée de la façon suivante :
[traduction]
41. En raison de la procédure d'interdiction et du retard qu'elle a causé pour l'arrivée sur le marché des capsules de nizatidine d'Apotex, Lilly a été à l'abri de la concurrence d'Apotex au cours de la prolongation de deux ans et demi du monopole. Il n'y avait pas d'autre concurrent pendant cette période.
42. Par suite de ce retard, Lilly a fait toutes les ventes de capsules de nizatidine qu'Apotex aurait faites et les a faites au prix plus élevé qu'elle demande pour son produit.
43. Du fait de ce qui précède :
a) Lilly a réalisé des recettes de ventes qu'elle n'aurait pas eues si elle ne s'était pas prévalue du Règlement sur les brevets;
b) Lilly a réalisé ses recettes de ventes, ainsi qu'il a été dit auparavant, au détriment d'Apotex, qui s'est trouvée privée de la possibilité de faire ces ventes, et au détriment des gouvernements provinciaux, des assureurs et des consommateurs qui auraient payé un prix nettement moindre pour l'Apo-Nizatidine;
c) Il n'y a pas de motif juridique de laisser Lilly conserver son enrichissement et de priver Apotex de l'avantage correspondant;
d) En l'absence de restitution des bénéfices, tout breveté a intérêt à abuser du Règlement sur les brevets pour retarder injustement l'entrée de tout produit générique aux dépens du fabricant de médicaments génériques et du système des services de santé, en étant assuré que les bénéfices à réaliser surpassent considérablement les dommages-intérêts auxquels il peut être condamné à raison du retard causé au fabricant de médicaments génériques.
44. De plus, au cours de la période pendant laquelle Apotex a été retardée injustement, Lilly s'est organisée avec Pharmascience pour lancer les capsules de Lilly censément comme un produit générique sous la marque Pharmascience. Lilly et Pharmascience ont ainsi conquis une position intéressante sur le marché à long terme du produit générique, qui aurait autrement échu à Apotex.
45. Apotex plaide donc que les défenderesses se sont enrichies sans cause au détriment d'Apotex.
[11] Apotex fonde son action sur l'article 8 du Règlement, dans sa version originale de 1993 ou dans sa version modifiée de 1998, et dit que les défenderesses sont tenues à son endroit au paiement de dommages-intérêts ou à la restitution des bénéfices. Elle allègue que les deux défenderesses ont agi dans le cadre d'une entreprise commune et, plus particulièrement, que Lilly U.S. a donné des instructions que Lilly Canada a exécutées. Selon la demanderesse, [traduction] « en common law et en equity » , les agissements de Lilly Canada doivent être considérés comme constituant des agissements de Lilly U.S. et, par conséquent, Lilly U.S. est responsable à son endroit.
[12] Précisément, Apotex demande les réparations suivantes dans sa déclaration :
[traduction]
a) les dommages subis par Apotex relativement au médicament nizatidine du fait de l'introduction d'une procédure par les défenderesses en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement sur les brevets), des chefs suivants :
i) les ventes perdues au cours de la période où Apotex a été exclue du marché de la nizatidine;
ii) les ventes perdues et la part de marché permanente perdue en raison du lancement par les défenderesses de leur produit de nizatidine « générique » sous la marque Pharmascience avant le lancement par Apotex de son produit de nizatidine;
iii) les dépenses engagées pour développer un procédé de fabrication de la nizatidine qui ne constitue pas une contrefaçon, pour le faire approuver et pour le mettre à l'échelle;
iv) le supplément de coût de la nizatidine fabriquée au moyen du procédé susmentionné;
v) les frais juridiques engagés pour intenter une procédure de mandamus, dossier T-1237-95, dans la mesure où ils ne sont pas recouvrables dans cette procédure;
vi) toute somme qu'Apotex peut être condamnée à payer aux défenderesses dans une action en contrefaçon intentée par celles-ci contre Apotex, dossier T-1100-97, y compris les dépens;
vii) les frais juridiques engagés pour défendre à la procédure dans le dossier T-1100-97, dans la mesure où ils ne sont pas recouvrables dans cette procédure;
le tout de la façon exposée plus en détail dans la présente déclaration;
b) la restitution des bénéfices réalisés par les défenderesses relativement aux ventes perdues et à la part de marché de la nizatidine perdue ainsi qu'il est indiqué aux sous-alinéas a)i) et ii), si Apotex effectue ce choix à titre subsidiaire aux sous-alinéas a)i) et ii);
c) la restitution des recettes de la nizatidine des défenderesses attribuables aux prix supérieurs facturés par les défenderesses pour leur drogue nizatidine, injustement réalisées par les défenderesses au cours de la période pendant laquelle Apotex a été exclue du marché en raison du début d'une procédure intentée par les défenderesses en vertu du Règlement sur les brevets, dont on trouvera plus précisément le détail ci-dessous;
d) une déclaration portant que, en raison de la demande exposée au sous-alinéa 1a)vi), Apotex a droit d'être indemnisée par les défenderesses à l'égard de toutes les sommes qu'elle a pu être condamnée à payer aux défenderesses dans le dossier T-1100-97, y compris les dépens et que, par conséquent, Apotex n'est pas et ne sera pas créancière envers les défenderesses de toute somme susceptible d'être adjugée aux défenderesses dans le dossier T-1100-97, y compris les dépens, ou, à titre subsidiaire, une déclaration portant qu'Apotex est autorisée à déduire de toute somme adjugée aux défenderesses à l'encontre d'Apotex dans le dossier T-1100-97, y compris les dépens, la somme des dommages-intérêts demandés au sous-alinéa 1a)vi);
e) les intérêts avant jugement et après jugement;
f) les dépens selon l'échelle établie par la Cour;
g) toute autre réparation que la Cour estime juste.
b) Les actes de procédure des défenderesses
[13] Lilly U.S. et Lilly Canada ont présenté chacune une défense à la déclaration de la demanderesse. Lilly U.S. dénie toute responsabilité à l'endroit d'Apotex et prétend qu'il n'existe pas de cause d'action contre elle ou que la Cour n'a pas compétence sur elle au titre de l'article 8 du Règlement. Elle affirme qu'il n'y a pas de source indépendante de compétence autorisant la Cour à connaître de la demande. En particulier, Lilly U.S. allègue qu'elle ne peut faire l'objet d'aucune demande, du fait qu'elle n'est pas une « première personne » au sens du Règlement. Elle demande le rejet de l'action intentée contre elle et les dépens avocat-client.
[14] Dans sa défense, Lilly Canada attaque la validité de l'article 8, conteste que la demanderesse ait subi une perte et s'oppose spécifiquement à la demande de la demanderesse fondée sur l'enrichissement sans cause et à la compétence de la Cour de connaître d'une action fondée sur la restitution des bénéfices et l'enrichissement sans cause.
[15] Les défenderesses souhaitent maintenant que soit prononcé un jugement sommaire. Lilly U.S. présente une requête en vue de faire rejeter l'action de la demanderesse contre elle. Lilly Canada demande un jugement sommaire partiel à l'égard de la demande de la demanderesse fondée sur l'enrichissement sans cause.
LES OBSERVATIONS
i) Les observations de Lilly U.S.
[16] Lilly U.S. appuie sa requête sur la définition de la « première personne » dans le Règlement. Elle fait valoir que l'article 8 ne confère une cause d'action en dommages qu'à la « première personne » , au sens du Règlement. Lilly U.S. soutient qu'elle n'est pas la « première personne » , que l'avis de conformité a été délivré à Lilly Canada et qu'elle n'était partie à la procédure d'interdiction qu'à titre de propriétaire du brevet 248 qui était l'objet de la procédure d'interdiction.
[17] En outre, Lilly U.S. fait valoir qu'en l'absence d'une compétence fondée sur l'article 8, la Cour n'est pas compétente pour connaître de la présente action. Elle soutient que la Cour fédérale est un tribunal créé par la loi et qu'elle ne bénéficie pas d'une compétence inhérente pour trancher ces affaires. Les facteurs nécessaires pour établir la compétence, exposés dans l'arrêt ITO-International Terminal Operators Limited c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752, ne sont pas présents en l'espèce. Ces facteurs sont les suivants :
a) une attribution légale de compétence par le Parlement fédéral;
b) un ensemble de règles de droit qui soit essentiel à la solution du litige et constitue le fondement de l'attribution légale de compétence;
c) la loi invoquée dans l'affaire doit être une « loi du Canada » au sens où cette expression est employée à l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867.
[18] Lilly U.S. soutient que ni le Règlement ni l'article 20 de la Loi sur les cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, modifiée, ne fondent Apotex à présenter une demande contre une personne autre que la première personne. L'article 8 prévoit le droit de demander des dommages-intérêts seulement à la « première personne » et Lilly U.S. n'a pas cette qualité.
[19] Lilly U.S. fait aussi valoir que l'article 20 de la Loi sur les cours fédérales, précitée, ne confère pas à la Cour un droit illimité de se prononcer sur toute demande en dommages-intérêts. Le paragraphe 20(1) définit la portée de la compétence originale exclusive de la Cour pour les demandes relatives à des invalidations ou à des conflits. Le paragraphe 20(2) porte sur la compétence de la Cour fédérale touchant les recours en matière de brevets d'invention. En l'absence d'une compétence fondée sur le Règlement au sujet de Lilly U.S., la demanderesse n'a pas le droit de demander des dommages-intérêts à l'encontre de cette partie et un jugement sommaire devrait être prononcé pour ce seul motif.
[20] En dernier lieu, Lilly U.S. soutient qu'aucune raison ne justifie la Cour de lever le voile de la personnalité juridique par référence à la théorie de l' « entreprise commune » avancée par Apotex. Elle fait valoir qu'en l'absence d'allégations portant que la société est un « trompe-l'oeil » , un véhicule permettant de commettre des fautes, ou en l'absence d'une autorisation légale de lever le voile de la personnalité juridique, aucun fondement ne justifie la Cour d'entreprendre cet exercice. À cet égard, Lilly U.S. s'appuie sur les arrêts Meredith c. Canada (2000), 291 N.R. 352 (C.A.F.), Kosmopoulos c. Constitution Insurance Co., [1987] 1 R.C.S. 2, Haskett c. Equifax Canada Inc. (2003), 63 O.R. (3d) 577 (C.A.) et Canada c. Jennings, [1994] 2 C.T.C. 106 (C.A.F.).
[21] De plus, le Règlement ne prévoit pas que le breveté et la « première personne » , selon la définition donnée, doivent être traités comme une seule personne morale. Si telle était l'intention du législateur, il l'aurait clairement dit. À ce sujet, Lilly U.S. cite la décision Imperial Oil Resources Ltd. c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) (1997), 139 F.T.R. 106 et l'arrêt Meredith, précité.
ii) Les observations de Lilly Canada
[22] Lilly Canada soutient que la Loi sur les cours fédérales, précitée, ou le Règlement ne confèrent aucune compétence à la Cour pour connaître de la demande formée contre elle à raison de l'enrichissement sans cause.
[23] Lilly Canada se fonde également sur l'arrêt de la Cour suprême du Canada, ITO-International Terminal Operators Ltd., précité, à l'appui de ses observations sur la compétence. Elle fait valoir que l'article 8 du Règlement, modifié, autorise la seconde personne à demander une indemnité pour les pertes résultant d'un retard dans la délivrance de l'avis de conformité, mais n'autorise pas la seconde personne à présenter une demande fondée sur l'enrichissement sans cause à l'encontre de la première personne.
[24] Lilly Canada soutient également que les circonstances alléguées dans la déclaration de la demanderesse ne satisfont pas aux conditions d'une action pour enrichissement sans cause. Elle dit qu'une telle action exige les trois éléments suivants, exposés dans l'arrêt Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834 :
a) un enrichissement;
b) un appauvrissement correspondant;
c) l'absence de tout motif juridique à l'enrichissement.
[25] Lilly Canada prétend que l'ordonnance d'interdiction de la Cour fédérale constitue un motif juridique qui entraînerait le rejet de l'action pour enrichissement sans cause, même si la demande relevait de la compétence de la Cour ou si on pouvait l'établir. Il s'ensuit que la demande de la demanderesse ne comporte pas de véritable cause d'action pour enrichissement sans cause et qu'un jugement devrait être rendu contre elle à l'égard de cette partie de sa demande.
LES OBSERVATIONS DE LA DEMANDERESSE
i) La réponse à Lilly U.S.
[26] La demanderesse soutient que pendant toute la procédure d'interdiction intentée ensemble en 1993 par Lilly U.S. et Lilly Canada, Lilly U.S. a exercé le contrôle total, notamment sur la décision d'abandonner ou d'interrompre la présente procédure. Dans sa déclaration, Apotex allègue que Lilly U.S. et Lilly Canada faisaient partie d'une « entreprise commune » .
[27] Apotex mentionne également que les défenderesses ont tenté sans succès dans d'autres actions de faire radier des déclarations portant sur l'interprétation de l'article 8 du Règlement, dans sa version originale ou modifiée. Elle renvoie à certaines décisions dans lesquelles la Cour a conclu qu'en présence d'une incertitude dans un domaine du droit ou lorsqu'est soulevée une question d'interprétation des lois, il n'est pas approprié de trancher le litige sans un procès. À ce sujet, la demanderesse s'appuie sur les décisions suivantes : Houle c. Canada, [2001] 1 C.F. 102 (1re inst.), Apotex Inc. c. Eli Lilly Canada Inc. et al. (2001), 15 C.P.R. (4th) 129 (C.F. 1re inst.), (conf. par (2002), 22 C.P.R. (4th) 19 (C.A.F.)), Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals Ltd. et al. (2001), 16 C.P.R. (4th) 473 (C.F. 1re inst.), (conf. par (2002), 224 F.T.R. 160 (C.A.F.)).
[28] De même, Apotex renvoie aux vaines tentatives antérieures des défenderesses en vue d'obtenir la radiation de la présente action. En mars 2001, Lilly Canada a présenté une requête en radiation de la présente procédure au motif qu'elle ne comportait pas de cause d'action raisonnable. Elle a soutenu que l'article 8 du Règlement ne s'applique pas aux faits allégués et que certains aspects de la demande de la demanderesse, notamment la demande fondée sur l'enrichissement sans cause, outrepassaient la compétence de la Cour.
[29] Lilly U.S. a simultanément présenté une requête sollicitant la radiation de l'action intentée contre elle au motif qu'elle n'était pas la partie appropriée. Par la voie d'une ordonnance datée du 11 juillet 2001, le juge Blanchard de la Cour a rejeté les deux requêtes. Dans les motifs de son ordonnance, il a conclu que l'interprétation de l'article 8 « ... est une question complexe d'interprétation de la loi et qu'il est préférable que cette question soit débattue à l'instruction, où il est possible de présenter les éléments de preuve appropriés... » Apotex Inc. c. Eli Lilly Canada Inc. et al. (2001), 13 C.P.R. (4th) 78 aux pages 81 et 82 (C.F. 1re inst.). Dans une ordonnance datée du 16 octobre 2002, la Cour d'appel fédérale a rejeté un appel des défenderesses et adjugé des dépens de 10 000 $. La demanderesse fait valoir que cette attribution des dépens reconnaît le « caractère frivole » de l'appel.
[30] La demanderesse s'appuie également sur une décision du juge Blais dans la présente action, dans un appel où elle a eu gain de cause à l'encontre d'une ordonnance du protonotaire qui avait refusé d'autoriser une modification de la déclaration. Cette décision est publiée sous l'intitulé Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co. (2001), 15 C.P.R. (4th) 129 (C.F. 1re inst.).
[31] La demanderesse invoque l'argument que l'interprétation de l'article 8, tant en ce qui concerne la qualité de Lilly U.S. que la recevabilité de l'action pour enrichissement sans cause, soulève une véritable question litigieuse au sens des Règles. Elle conteste l'interprétation de l'article 8 que donnent les défenderesses au sujet de la question de la compétence et soutient que l'action pour enrichissement sans cause relève de la compétence de la Cour et de la réparation visée à l'article 8.
[32] De plus, la demanderesse fait valoir que la réparation prévue à l'article 8 ne se limite pas à la demande de dommages-intérêts en réparation de pertes, mais peut comprendre une demande en recouvrement de profits, et elle renvoie au paragraphe 8(4) qui confère à la Cour la compétence de rendre une ordonnance pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts « ou de profits » selon le cas. Quoi qu'il en soit, elle déclare que c'est le juge du fond qui devrait trancher la portée de l'article 8.
[33] La demanderesse s'oppose au fait que Lilly Canada s'appuie sur un affidavit déposé dans une procédure sans lien avec la présente procédure, soit la cause n ° T-442-96. Cet affidavit, dont l'auteur est M. H.B. Radomski, membre du cabinet d'avocats représentant la demanderesse dans l'affaire en question, traite du sens de la « première personne » dans les actes de procédure afférents à la cause n ° T-442-96. La demanderesse soutient que la défenderesse Lilly Canada s'appuie à tort sur cet affidavit. Elle fait valoir qu'en ce qui concerne la preuve par affidavit dans la présente requête, la Cour devrait considérer l'affidavit de M. Bernard Sherman, déposé en réponse aux requêtes des défenderesses.
[34] Selon la demanderesse, l'article 8 du Règlement prévoit clairement un ensemble de réparations à l'égard de la contrefaçon de brevet. L'article 20 de la Loi sur les cours fédérales, précitée, confère une compétence à la Cour sur les questions de contrefaçon de brevet. L'article 8 traite également des réparations et n'offre pas seulement un mode de réparation en droit administratif, comme le soutiennent les défenderesses. Le Règlement ne s'applique que dans le cas où un brevet revendiquant un médicament ou l'utilisation d'un médicament est inscrit au registre des brevets et, selon la demanderesse, [traduction] « bénéficie au médicament générique en vertu d'une allégation de non-contrefaçon du brevet ou d'une allégation d'invalidité du brevet ou encore des deux » . La demanderesse fait valoir que toutes les questions soulevées par le Règlement doivent nécessairement viser un « brevet d'invention » et se placer dans le cadre de compétence défini au paragraphe 20(2) de la Loi sur les cours fédérales, précitée.
[35] En réponse à l'argument que Lilly U.S. n'est pas la « première personne » , Apotex adopte comme position que Lilly U.S. exerce un contrôle total sur les activités de Lilly Canada et est, en fait et en droit, la « première personne » . Elle se fonde sur la jurisprudence relative aux relations entre les personnes morales et l'exercice du contrôle pour faire valoir que Lilly U.S. a agi comme une première personne et, par conséquent, est une partie appropriée dans la présente action.
[36] Apotex soutient également que dans la présente requête en jugement sommaire, les allégations de la déclaration doivent être acceptées comme vraies et que la défenderesse Lilly U.S. n'a présenté aucun élément de preuve pour contrer les allégations qu'elle exerçait le contrôle sur les actes de Lilly Canada en 1993 lorsque la procédure d'interdiction qui sous-tend la présente action a été engagée.
[37] De plus, Apotex fait valoir qu'au vu des allégations et de l'absence de preuve pour les contredire, le sens de l'expression « première personne » n'est pas la question principale. La poursuite contre Lilly U.S. est fondée sur le rôle de celle-ci à titre de personne morale exerçant le contrôle sur les actes de Lilly Canada.
[38] Apotex fait également valoir que la défenderesse Lilly U.S. a déjà échoué dans ses tentatives en vue d'éviter le présent procès, premièrement quand elle a cherché à faire rejeter la procédure au motif qu'elle ne présentait pas de cause raisonnable d'action et, deuxièmement, quand elle s'est opposée à la requête de la demanderesse en vue de modifier sa déclaration. Selon Apotex, la Cour a estimé jusqu'ici que les questions soulevées par les parties dans les diverses procédures interlocutoires étaient complexes, posaient de difficiles questions d'interprétation de la loi et ne devaient pas être tranchées par une procédure sommaire, mais par une décision rendue au terme d'une instruction complète.
[39] Apotex renvoie également à des requêtes semblables qui ont échoué, la Cour ayant refusé la réparation demandée par les défenderesses qui avançaient des arguments parallèles à ceux que soulève maintenant Lilly U.S. La demanderesse soutient que le respect du principe de la courtoisie entre juges impose à la Cour de suivre l'approche adoptée par d'autres tribunaux et de conclure que les questions soulevées par les défenderesses sont trop complexes pour être tranchées sans la tenue d'une instruction.
L'ANALYSE
i) Généralités
[40] La demande dans la présente action est fondée sur l'article 8 du Règlement. Comme la demanderesse a été autorisée à modifier sa déclaration pour invoquer à la fois la version originale et la version modifiée de l'article 8, en réponse à la déclaration déposée par les défenderesses, la demanderesse s'appuie sur les deux versions. La version originale de l'article 8 prévoit :
(1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l'objet d'un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l'ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d'un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période :
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l'absence du présent règlement, sauf si le tribunal estime d'après la preuve qu'une autre date est plus appropriée;
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l'annulation de l'ordonnance.
(2) La seconde personne peut, par voie d'action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
(3) Le tribunal peur rendre une ordonnance aux termes du présent article sans tenir compte du fait que la première personne a institué ou non une action pour contrefaçon du brevet visé par la demande.
(4) Le tribunal peut rendre l'ordonnance qu'il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêt ou de profits à l'égard de la perte visée au paragraphe (1).
(5) Pour déterminer le montant de l'indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu'il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1).
(1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period
(a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court is satisfied on the evidence that another date is more appropriate; and
(b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal.
(2) A second person may, by action against a first person, apply to the court for an order requiring the first person to compensate the second person for the loss referred to in subsection (1).
(3) The court may make an order under this section without regard to whether the first person has commenced an action for the infringement of a patent that is the subject matter of the application.
(4) The court may make such order for relief by way of damages or profits as the circumstances require in respect of any loss referred to in subsection (1).
(5) In assessing the amount of compensation the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount, including any conduct of the first or second person which contributed to delay the disposition of the application under subsection 6(1).
[41] La version modifiée de l'article se lit comme suit :
(1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l'objet d'un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l'ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d'un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période :
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l'absence du présent règlement, sauf si le tribunal estime d'après la preuve qu'une autre date est plus appropriée;
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l'annulation de l'ordonnance.
(2) La seconde personne peut, par voie d'action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
(3) Le tribunal peut rendre une ordonnance aux termes du présent article sans tenir compte du fait que la première personne a institué ou non une action pour contrefaçon du brevet visé par la demande.
(4) Le tribunal peut rendre l'ordonnance qu'il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts ou de profits à l'égard de la perte visée au paragraphe (1).
(5) Pour déterminer le montant de l'indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu'il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1). DORS/98-166, art. 8 et 9.
(1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period
(a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court is satisfied on the evidence that another date is more appropriate; and
(b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal.
(2) A second person may, by action against a first person, apply to the court for an order requiring the first person to compensate the second person for the loss referred to in subsection (1).
(3) The court may make an order under this section without regard to whether the first person has commenced an action for the infringement of a patent that is the subject matter of the application.
(4) The court may make such order for relief by way of damages or profits as the circumstances require in respect of any loss referred to in subsection (1).
(5) In assessing the amount of compensation the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount, including any conduct of the first or second person which contributed to delay the disposition of the application under subsection 6(1). SOR/98-166, ss. 8, 9.
[42] L'article 2 définit certains termes. Les définitions de « tribunal » , « première personne » , « avis de conformité » , « liste de brevets » et « seconde personne » , qui sont pertinentes ici, prévoient :
Les définitions qui suivent s'appliquent au présent règlement.
« avis de conformité » Avis délivré au titre de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues.
« liste de brevets » Liste de brevets soumise aux termes de l'article 4.
« première personne » La personne visée au paragraphe 4(1).
« seconde personne » Selon le cas, la personne visée aux paragraphes 5(1) ou (1.1).
« tribunal » La Cour fédérale du Canada ou tout autre cour supérieure compétente.
In these Regulations,
"court" means the Federal Court of Canada or any other superior court of competent jurisdiction;
"first person" means the person referred to in subsection 4(1);
"notice of compliance" means a notice issued under section C.08.004 of the Food and Drug Regulations;
"patent list" means a list of all patents that is submitted pursuant to section 4;
[43] L'article 6, qui est pertinent, prévoit :
6. (1) La première personne peut, dans les 45 jours après avoir reçu signification d'un avis d'allégation aux termes des alinéas 5(3)b) ou c), demander au tribunal de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité avant l'expiration du brevet visé par l'allégation.
(2) Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) à l'égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu'aucune des allégations n'est fondée.
(3) La première personne signifie au ministre, dans la période de 45 jours visée au paragraphe (1), la preuve que la demande visée à ce paragraphe a été faite.
(4) Lorsque la première personne n'est pas le propriétaire de chaque brevet visé dans la demande mentionnée au paragraphe (1), le propriétaire de chaque brevet est une partie à la demande.
(5) Lors de l'instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas :
a) il estime que les brevets en cause ne sont pas admissibles à l'inscription au registre ou ne sont pas pertinents quant à la forme posologique, la concentration et la voie d'administration de la drogue pour laquelle la seconde personne a déposé une demande d'avis de conformité;
b) il conclut qu'elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure.
(6) Aux fins de la demande visée au paragraphe (1), lorsque la seconde personne a fait une allégation aux termes des sous-alinéas 5(1)b)(iv) ou (1.1)b)(iv) à l'égard d'un brevet et que ce brevet a été accordé pour le médicament en soi préparé ou produit selon les modes ou procédés de fabrication décrits en détail et revendiqués ou selon leurs équivalents chimiques manifestes, la drogue que la seconde personne projette de produire est, en l'absence d'une preuve contraire, réputée préparée ou produite selon ces modes ou procédés.
(7) Sur requête de la première personne, le tribunal peut, au cours de l'instance :
a) ordonner à la seconde personne de produire les extraits pertinents de la demande d'avis de conformité qu'elle a déposée et lui enjoindre de produire sans délai tout changement apporté à ces extraits au cours de l'instance;
b) enjoindre au ministre de vérifier que les extraits produits correspondent fidèlement aux renseignements figurant dans la demande d'avis de conformité.
(8) Tout document produit aux termes du paragraphe (7) est considéré comme confidentiel.
(9) Le tribunal peut, au cours de l'instance relative à la demande visée au paragraphe (1), rendre toute ordonnance relative aux dépens, notamment sur une base avocat-client, conformément à ses règles.
(10) Lorsque le tribunal rend une ordonnance relative aux dépens, il peut tenir compte notamment des facteurs suivants :
a) la diligence des parties à poursuivre la demande;
b) l'inscription, sur la liste de brevets qui fait l'objet d'une attestation, de tout brevet qui n'aurait pas dû y être inclus aux termes de l'article 4;
c) le fait que la première personne n'a pas tenu à jour la liste de brevets conformément au paragraphe 4(6).
6. (1) A first person may, within 45 days after being served with a notice of an allegation pursuant to paragraph 5(3)(b) or (c), apply to a court for an order prohibiting the Minister from issuing a notice of compliance until after the expiration of a patent that is the subject of the allegation.
(2) The court shall make an order pursuant to subsection (1) in respect of a patent that is the subject of one or more allegations if it finds that none of those allegations is justified.
(3) The first person shall, within the 45 days referred to in subsection (1), serve the Minister with proof that an application referred to in that subsection has been made.
(4) Where the first person is not the owner of each patent that is the subject of an application referred to in subsection (1), the owner of each such patent shall be made a party to the application.
(5) In a proceeding in respect of an application under subsection (1), the court may, on the motion of a second person, dismiss the application
(a) if the court is satisfied that the patents at issue are not eligible for inclusion on the register or are irrelevant to the dosage form, strength and route of administration of the drug for which the second person has filed a submission for a notice of compliance; or
(b) on the ground that the application is redundant, scandalous, frivolous or vexatious or is otherwise an abuse of process.
(6) For the purposes of an application referred to in subsection (1), where a second person has made an allegation under subparagraph 5(1)(b)(iv) or (1.1)(b)(iv) in respect of a patent and where that patent was granted for the medicine itself when prepared or produced by the methods or processes of manufacture particularly described and claimed or by their obvious chemical equivalents, it shall be considered that the drug proposed to be produced by the second person is, in the absence of proof to the contrary, prepared or produced by those methods or processes.
(7) On the motion of a first person, the court may, at any time during a proceeding,
(a) order a second person to produce any portion of t