Corporation de soins de la santé Hospira v. Kennedy Institute of Rheumatology

Corporation de soins de la santé Hospira v. Kennedy Institute of Rheumatology
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-08-31
Référence neutre
2016 CAF 215
Numéro de dossier
A-303-15
Notes
A correction was made 9 March 2017
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20160831
Dossier : A‑303‑15
Référence : 2016 CAF 215
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA
appelante
(demanderesse)
et
THE KENNEDY INSTITUTE OF RHEUMATOLOGY
intimé
(défendeur)
ET ENTRE :
THE KENNEDY TRUST FOR RHEUMATOLOGY RESEARCH, JANSSEN BIOTECH, INC., JANSSEN INC. et CILAG GmbH INTERNATIONAL
intimées
(demanderesses reconventionnelles)
et
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA, CELLTRION HEALTHCARE CO., LTD. et CELLTRION, INC.
appelantes
(défenderesses reconventionnelles)
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 15 avril 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 août 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
Date : 20160831
Dossier : A‑303‑15
Référence : 2016 CAF 215
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA
appelante
(demanderesse)
et
THE KENNEDY INSTITUTE OF RHEUMATOLOGY
intimé
(défendeur)
ET ENTRE :
THE KENNEDY TRUST FOR RHEUMATOLOGY RESEARCH, JANSSEN BIOTECH, INC., JANSSEN INC. et CILAG GmbH INTERNATIONAL
intimées
(demanderesses reconventionnelles)
et
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA, CELLTRION HEALTHCARE CO., LTD. et CELLTRION, INC.
appelantes
(défenderesses reconventionnelles)
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
I. Introduction [1] La Cour est saisie d'un appel d'une ordonnance de la Cour fédérale du 18 juin 2015 par laquelle le juge Boswell (le juge des requêtes) a rejeté l'appel formé par les appelantes à l'encontre d'une ordonnance de la protonotaire Milczynski (la protonotaire) du 17 avril 2015 portant notamment que l'interrogatoire complémentaire de deux témoins par les appelantes serait limité à une demi‑journée par témoin et serait tenu par visioconférence.
[2] Par ordre du juge en chef, le présent appel a été instruit par une formation de cinq juges. La question à laquelle il nous faut répondre ici est celle de savoir si notre Cour devrait réexaminer la norme de contrôle applicable aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires qui est formulée dans l'arrêt Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (Aqua‑Gem). Les intimés nous invitent à abandonner la norme de contrôle exposée dans Aqua‑Gem pour la remplacer par la norme qu'a énoncée la Cour suprême du Canada dans Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 (Housen). Pour les motifs dont l'exposé suit, j'estime que nous devrions abandonner la norme Aqua‑Gem et adopter la norme Housen.
II. Les faits [3] La Kennedy Trust for Rheumatology Research (Kennedy), l'une des intimés, est la titulaire du brevet no 2 261 630 (le brevet 630), intitulé « Anticorps anti‑facteur de nécrose tumorale et méthotrexate dans le traitement des maladies auto‑immunes ». Les deux inventeurs nommés dans ce brevet, sir Ravinder Nath Maini (M. Maini) et sir Marc Feldmann (M. Feldmann), collectivement désignés les « inventeurs », sont à la retraite et habitent le Royaume‑Uni. Ils sont respectivement âgés de 79 et de 71 ans.
[4] Le 6 mars 2013, l'une des appelantes, la Corporation de soins de la santé Hospira (Hospira), a introduit contre Kennedy une action afin d'obtenir notamment des déclarations que le brevet 630 était invalide et que le produit qu'elle projetait de vendre ne le contrefaisait pas.
[5] Le 4 octobre 2013, Kennedy et les autres intimées, à savoir Janssen Biotech, Inc., Janssen Inc. et Cilag GmbH International, ont déposé contre Hospira et les autres appelantes, soit Celltrion Healthcare Co., Ltd. et Celltrion, Inc., une demande reconventionnelle afin d'obtenir notamment des déclarations que le brevet 630 était valide et que les appelantes l'avaient contrefait ou avaient incité à sa contrefaçon.
[6] En mai 2014, les appelantes ont procédé à l'interrogatoire préalable de chacun des deux inventeurs — à Londres dans le cas de M. Maini, et à New York en ce qui concerne M. Feldmann, qui se trouvait alors à y séjourner. Cependant, elles n'ont pu achever ces interrogatoires. Avant ceux‑ci, les avocats des appelantes avaient demandé deux journées d'interrogatoire préalable pour chacun des inventeurs, mais les avocats des intimés avaient rejeté cette demande, estimant qu'une journée pour chaque inventeur suffirait. Par conséquent, les intimés ont mis un terme à l'interrogatoire de chacun des inventeurs à la fin de la première journée.
[7] Le 31 juillet 2014, les appelantes ont déposé une requête afin d'obtenir notamment l'autorisation de poursuivre l'interrogatoire des inventeurs à leurs propres frais, à raison d'une journée de plus pour chacun d'eux. Elles demandaient en outre à interroger les inventeurs à Toronto.
III. Les décisions des instances inférieures A. L'ordonnance de la protonotaire [8] La requête des appelantes a été instruite à Toronto le 10 mars 2015 par la protonotaire chargée de la gestion de l'action depuis le début. Le 17 avril 2015, elle a ordonné, au paragraphe 6 de sa décision : [TRADUCTION] « Hospira et Celltrion achèveront les interrogatoires de M. Feldmann et de M. Maini en une demi‑journée chacun et, sauf accord des parties, elles tiendront ces interrogatoires par visioconférence. »
B. L'ordonnance du juge des requêtes [9] Le 18 juin 2015, le juge des requêtes a rejeté l'appel formé par les appelantes à l'encontre de l'ordonnance de la protonotaire. Appliquant la norme de contrôle formulée dans l'arrêt Aqua‑Gem, il a conclu que la nouvelle comparution des inventeurs et la poursuite de leur interrogatoire n'avaient pas d'influence déterminante sur l'issue de la cause, et que l'ordonnance de la protonotaire n'était pas entachée d'erreur flagrante. Il a insisté sur la réticence de la Cour fédérale à infirmer ou à modifier les décisions en matière de gestion des instances rendues par les protonotaires, dont le « travail difficile » exige qu'on leur laisse une « liberté d'action » (paragraphe 4 de l'ordonnance du juge des requêtes).
[10] Le juge des requêtes a conclu au paragraphe 5 de son ordonnance que la protonotaire avait valablement exercé son pouvoir discrétionnaire et qu'elle avait rendu « non seulement une décision ciblée, mais une décision raisonnable ». Il a ajouté (au paragraphe 6 de son ordonnance) que « la nécessité ou le mérite de la requête [dont il était saisi] étaient pour le moins discutables » et que celle‑ci portait atteinte aux « objectifs du système de gestion des instances ».
IV. Les questions en litige [11] Le présent appel soulève les deux questions suivantes :
i. Notre Cour devrait‑elle réexaminer la norme de contrôle qui s'applique aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires énoncée dans l'arrêt Aqua‑Gem?
ii. Le juge des requêtes a‑t‑il eu tort de refuser d'infirmer ou de modifier l'ordonnance de la protonotaire?
V. Les thèses des parties A. La thèse des appelantes 1) La norme de contrôle [12] Les appelantes soutiennent que la norme de contrôle applicable aux décisions discrétionnaires des protonotaires est celle que notre Cour a formulée dans Aqua‑Gem et que la Cour suprême a reprise au paragraphe 18 de Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., 2003 CSC 27, [2003] 1 R.C.S. 450 (Pompey). Elles ajoutent que la norme de contrôle applicable en appel devant notre Cour est celle de la décision correcte pour ce qui concerne les questions de droit, et celle de l'erreur manifeste et dominante relativement aux conclusions de fait.
2) Le bien‑fondé de l'appel [13] Les appelantes soutiennent que le juge des requêtes a commis une erreur en permettant aux intimés de porter atteinte au droit à l'interrogatoire préalable au paragraphe 237(4) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (les Règles), qui dispose : « Lorsqu'un cessionnaire est partie à l'action, le cédant peut également être soumis à un interrogatoire préalable. » Les parties conviennent que les inventeurs, en tant que cédants du brevet en litige, peuvent être interrogés par les appelantes en vertu de cette disposition.
[14] Contestant l'opinion du juge des requêtes selon laquelle la « nouvelle comparution [des inventeurs] servira au mieux à fournir un contexte historique », les appelantes soulignent les autres objets de l'interrogatoire préalable des inventeurs et avancent que la partie interrogatrice n'est nullement tenue d'établir a priori [TRADUCTION] « la nécessité d'interroger un cédant ni de préciser en quoi son interrogatoire sera utile au litige » (paragraphe 39 du mémoire des appelantes). Selon les appelantes, comme le droit d'interroger un cédant n'est pas assorti de limites, la charge d'établir que l'interrogatoire est « abusif, vexatoire ou inutile » repose sur la partie interrogée, c'est‑à‑dire, en l'espèce, les intimés. Selon les appelantes, la protonotaire a déplacé à tort la charge en ce qu'elle a exigé qu'elles justifient la nécessité d'interroger les inventeurs.
[15] Toujours selon les appelantes, [TRADUCTION] « la “liberté d'action” afférente à la gestion de l'instance ne confère pas aux protonotaires la faculté de ne pas tenir compte des Règles » (paragraphe 46 du mémoire des appelantes). En fait, la déférence qui convient dans un tel cas n'est pas illimitée. Les appelantes estiment que l'on doit établir une distinction avec l'arrêt sur lequel s'est appuyé le juge des requêtes, à savoir Bande de Sawridge c. La Reine, 2006 CAF 228, [2006] A.C.F. no 956 (QL) (Sawridge), en raison de différences dans les faits. Si le juge des requêtes avait effectué le même examen du bien‑fondé de l'ordonnance de la protonotaire que notre Cour avait fait dans Sawridge, affirment les appelantes, il aurait conclu que l'ordonnance était entachée d'erreur flagrante.
[16] Les appelantes font en outre valoir, au paragraphe 59 de leur mémoire, que [TRADUCTION] « le protonotaire chargé de la gestion d'une instance ne peut préférer ce qui est pratique à un droit que prévoient les Règles »; or, affirment‑elles, c'est précisément ce que la protonotaire a fait en restreignant la durée et la forme de l'interrogatoire préalable qu'elles demandaient sans conclure d'abord que celui‑ci était abusif ou irrégulier pour une autre raison. La protonotaire, soutiennent les appelantes, a commis une erreur en permettant aux intimés de mettre arbitrairement fin à leur interrogatoire des inventeurs, de sorte que le juge des requêtes aurait dû intervenir.
[17] Pour ce qui est de la façon dont les interrogatoires préalables devraient avoir lieu, les appelantes maintiennent que la règle exige en principe la présence physique des témoins, et qu'une ordonnance prescrivant la tenue de tels interrogatoires par visioconférence constitue une mesure exceptionnelle et qu'il incombe à la partie qui la demande de la justifier. La protonotaire, ajoutent les appelantes, a également préjugé de la pertinence des questions qu'il restait à poser en limitant à une demi‑journée chacun les interrogatoires des inventeurs.
[18] La protonotaire a mal apprécié les faits de l'espèce, soutiennent en outre les appelantes, puisqu'aucun élément de preuve ne démontrait que les interrogatoires étaient abusifs ou que les inventeurs étaient incapables de se présenter en personne pour une séance d'une journée chacun. Enfin, les questions devant faire l'objet des interrogatoires étaient trop vastes, selon les appelantes, pour qu'on puisse les couvrir dans le peu de temps accordé par la protonotaire.
B. La thèse des intimés 1) La norme de contrôle [19] Les intimés invitent notre Cour à réexaminer la norme de contrôle des ordonnances discrétionnaires des protonotaires. Ils affirment que la norme énoncée dans Housen devrait s'appliquer plutôt que la norme Aqua‑Gem/Pompey en usage, qui, selon eux, est manifestement erronée et devrait être abandonnée.
[20] Les intimés avancent que l'examen de novo des décisions des protonotaires ayant une influence déterminante sur l'issue de la cause est incompatible avec la présomption d'aptitude et qu'il n'existe [TRADUCTION] « aucune raison convaincante d'adopter pour le contrôle en appel des normes différentes selon la place qu'occupe le décideur de première instance dans la hiérarchie judiciaire » (paragraphes 33 et 34 du mémoire des intimés).
[21] Les intimés font également observer que la Cour suprême, dans Pompey, s'est contentée de répéter sans autre explication la norme formulée par notre Cour dans Aqua‑Gem. Selon eux, c'est l'arrêt Housen qui constitue le dernier mot de la Cour suprême sur la norme de contrôle et qui est contraignant pour notre Cour.
[22] De plus, soutiennent les intimés, la norme Aqua‑Gem/Pompey se révèle génératrice d'incertitude, étant donné que la question de savoir si une question a ou non une influence déterminante est difficile à trancher et exige un examen au cas par cas. En revanche, ajoutent‑ils, la norme Housen est d'application facile. Enfin, les intimés font valoir qu'on applique déjà la norme Housen aux décisions rendues par les protonotaires sur le bien‑fondé d'actions mettant en jeu au plus 50 000 $. Quoi qu'il en soit, disent les intimés, mis à part l'examen de novo des questions ayant une influence déterminante, les normes Aqua‑Gem/Pompey et Housen sont en fait identiques.
2) Le bien‑fondé de l'appel [23] Concernant le bien‑fondé du présent appel, les intimés affirment que les appelantes ne font qu'avancer devant notre Cour les arguments qu'elles ont déjà exposés à la protonotaire et au juge des requêtes. Comme la question portée devant nous n'a pas d'influence déterminante sur l'issue de la cause, soutiennent‑ils, les appelantes se trompent en faisant valoir que le juge des requêtes aurait dû substituer son pouvoir discrétionnaire à celui de la protonotaire.
[24] Se référant à l'article 3 des Règles, les intimés font observer que la communication préalable [TRADUCTION] « n'est pas une procédure de durée illimitée » et doit être proportionnée. La Cour fédérale, ajoutent‑ils, a fixé avec raison sa procédure suivant ce principe. En outre, les intimés font valoir que le juge responsable de la gestion d'une instance dispose du pouvoir de rendre toute ordonnance nécessaire au juste règlement de l'instance, y compris en dérogeant aux Règles. En accordant à la protonotaire une certaine « liberté d'action », le juge des requêtes a fait preuve de retenue à l'égard de sa décision fondée sur des faits, conformément à Sawridge.
[25] Les intimés font également valoir que l'interrogatoire préalable d'un inventeur a un objet limité et que le fait de limiter l'interrogatoire préalable en l'espèce à une journée et demie par inventeur ne porte pas préjudice aux appelantes. Enfin, ils soulignent que, sauf commission rogatoire, ils n'ont pas le pouvoir de contraindre les deux inventeurs à se présenter de nouveau, puisqu'ils habitent le Royaume‑Uni. Pour cette raison, il était légitime de la part de la protonotaire d'ordonner que leur interrogatoire se tienne par visioconférence.
VI. Analyse A. Notre Cour devrait‑elle réexaminer la norme de contrôle applicable aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires? [26] Il faut noter dès l'abord que, l'ordonnance de la protonotaire visée par le présent appel ne tranchant pas une question déterminante sur l'issue de la cause, le fait de décider s'il convient ou non de réexaminer la norme de contrôle ne réglera nullement le sort de l'affaire. Comme l'ont constaté les intimés, il ne semble pas y avoir, hormis l'examen de novo lorsque la question en litige a une influence déterminante, de différence substantielle entre la norme Aqua‑Gem/Pompey et la norme Housen. Les deux normes, à mon avis, ne font que formuler en termes différents les mêmes principes.
[27] En fait, suivant la norme Aqua‑Gem/Pompey, la décision discrétionnaire d'un protonotaire est entachée d'erreur flagrante, et ouvre donc droit à l'intervention d'un juge en appel, lorsqu'elle se fonde (1) sur un mauvais principe — d'où il suit qu'elle doit être correcte en ce qui concerne les questions de droit — ou (2) sur une mauvaise appréciation des faits — critère qui semble correspondre à celui de l'« erreur manifeste et dominante » de la norme Housen si cette mauvaise appréciation a eu pour effet d'entacher la décision d'une « erreur flagrante ».
[28] Néanmoins, il ne fait pour moi aucun doute qu'il convient de réexaminer la question de la norme de contrôle applicable aux décisions discrétionnaires des protonotaires. J'estime que nous devrions maintenant adopter la norme Housen à l'égard des décisions discrétionnaires rendues par les protonotaires comme nous l'avons fait relativement aux décisions de même nature prononcées par les juges de première instance (dans l'arrêt Decor Grates Incorporated c. Imperial Manufacturing Group Inc., 2015 CAF 100, [2016] 1 R.C.F. 246 (Imperial Manufacturing), auquel je reviendrai plus loin). Inutile de dire que la question de la norme de contrôle applicable aux ordonnances des juges et des protonotaires est l'une des plus contestées devant notre Cour et devant toutes les cours d'appel, y compris la Cour suprême du Canada, depuis dix ou quinze ans. À mon avis, il ne serait pas dans l'intérêt de la justice de maintenir plusieurs normes pour le contrôle des décisions de première instance alors qu'une seule, à savoir celle de Housen, suffit à cette fin.
1) Le critère Aqua‑Gem et la raison pour laquelle il devrait être changé [29] Notre Cour a formulé dans son arrêt Aqua‑Gem, prononcé en 1993, la norme appliquée jusqu'à maintenant au contrôle des décisions discrétionnaires des protonotaires. Aqua‑Gem était jusqu'au présent appel la dernière occasion où une formation de cinq juges de notre Cour avait instruit un appel. La question examinée était importante alors et elle l'est encore aujourd'hui.
[30] L'appel Aqua‑Gem trouvait son origine dans une requête de l'intimée afin d'obtenir une ordonnance portant suspension de l'instance en vertu de l'alinéa 50(1)b) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, ou, subsidiairement, une ordonnance portant rejet de l'action pour défaut de poursuivre sous le régime de l'article 440 des Règles de l'époque. Cette requête a été instruite par le protonotaire adjoint, qui l'a rejetée. La décision du protonotaire adjoint a été portée en appel devant un juge des requêtes, qui s'est trouvé en désaccord avec lui et qui a par conséquent annulé son ordonnance, avec dépens.
[31] La question que notre Cour devait trancher dans l'affaire Aqua‑Gem était celle de savoir s'il convenait de contrôler par voie d'instruction de novo toutes les décisions discrétionnaires rendues par les protonotaires, ce que semblait donner à penser l'arrêt Canada c. Jala Godavari (Le), [1991] A.C.F. no 1047 (QL) (Jala Godavari), ou si ces décisions n'étaient susceptibles de contrôle que pour erreur, dans certains cas ou dans tous les cas.
[32] Trois séries de motifs ont été rendus dans Aqua‑Gem. Le juge en chef Isaac (le juge en chef) s'est prononcé aussi bien sur la norme de contrôle que sur le bien‑fondé de l'appel. Le juge Robertson s'est exprimé sur le bien‑fondé seulement, tandis que le juge MacGuigan, à l'opinion duquel ont souscrit les juges Mahoney et Décary, a examiné à la fois la question de la norme de contrôle et le bien‑fondé de l'appel.
[33] Selon les premiers motifs, ceux du juge en chef, la norme de contrôle formulée dans Jala Godavari était incomplète, et le juge des requêtes, s'étant fondé sur elle, avait commis une erreur en annulant la décision du protonotaire adjoint. Dans l'analyse qui l'a mené à cette conclusion, le juge en chef a soigneusement examiné les assises légales du rôle des protonotaires et la nature des fonctions qui leur sont confiées. Il a formulé à ce propos les observations suivantes, à la page 441 :
Il est hors de doute qu'en créant les fonctions de registraire ou protonotaire de la Cour de l'Échiquier et de protonotaire de notre Cour, le législateur avait à l'esprit le soutien que les protonotaires assuraient aux juges des cours supérieures, avant et après le jugement, dans les systèmes judiciaires d'Angleterre et de l'Ontario, lesquels faisaient un large usage de ces auxiliaires de la justice.
[34] Le juge en chef a ensuite étudié l'histoire et l'évolution du droit relatif à la fonction de protonotaire au Canada et en Angleterre. Il a ainsi notamment examiné des affaires aussi bien anglaises qu'ontariennes au sujet de la norme de contrôle applicable aux décisions des protonotaires. Il a conclu de cet examen que le point de vue le plus juste était celui qu'avait exposé la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Stoicevski c. Casement (1983), 43 O.R. (2d) 436 (Stoicevski), et il invitait notre Cour à l'adopter. Le juge en chef a formulé dans les termes suivants, à la page 454 de ses motifs, la norme qu'il convenait selon lui que notre Cour applique au contrôle des décisions discrétionnaires des protonotaires :
Je conviens avec l'avocat de l'appelante que la norme de révision des ordonnances discrétionnaires des protonotaires de cette Cour doit être la même que celle qu'a instituée la décision Stoicevski pour les protonotaires de l'Ontario. J'estime que ces ordonnances ne doivent être révisées en appel que dans les deux cas suivants :
a) elles sont manifestement erronées, en ce sens que l'exercice du pouvoir discrétionnaire par le protonotaire a été fondé sur un mauvais principe ou sur une fausse appréciation des faits,
b) le protonotaire a mal exercé son pouvoir discrétionnaire sur une question ayant une influence déterminante sur la solution des questions en litige dans la cause.
[35] Se fondant sur cette norme de contrôle, le juge en chef a conclu que rien ne justifiait l'annulation de l'ordonnance du protonotaire adjoint par le juge des requêtes, de sorte qu'il aurait accueilli l'appel.
[36] Les deuxièmes motifs, majoritaires, étaient ceux du juge MacGuigan, qui a souscrit au rappel des faits donné par le juge en chef et, en partie, à son avis sur la norme de contrôle. Il a reformulé dans les termes suivants, aux pages 462 et 463, la norme de contrôle à appliquer par notre Cour aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires :
Je souscris aussi en partie à l'avis du juge en chef au sujet de la norme de révision à appliquer par le juge des requêtes à l'égard des décisions discrétionnaires de protonotaire. Selon en particulier la conclusion tirée par lord Wright dans Evans v. Bartlam, [1937] A.C. 473 (H.L.) à la page 484, et par le juge Lacourcière, J.C.A., dans Stoicevski v. Casement (1983), 43 O.R. (2d) 436 [C.A. Ont.], le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits,
b) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal.
Si l'ordonnance discrétionnaire est manifestement erronée parce que le protonotaire a commis une erreur de droit (concept qui, à mon avis, embrasse aussi la décision discrétionnaire fondée sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits) ou si elle porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal, le juge saisi du recours doit exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l'affaire depuis le début.
[37] Après avoir expliqué qu'il ne fallait pas interpréter l'arrêt Jala Godavari comme ayant établi que les juges ne devraient jamais faire preuve de retenue à l'égard d'une décision discrétionnaire d'un protonotaire, mais plutôt que, lorsque la question en cause avait une influence déterminante sur l'issue du principal, le pouvoir discrétionnaire du protonotaire était assujetti au pouvoir discrétionnaire supérieur du juge, et après avoir précisé qu'une erreur de droit de la part d'un protonotaire était toujours un motif d'intervention, le juge MacGuigan a examiné la question de savoir quand on peut dire que l'ordonnance d'un protonotaire avait une influence déterminante sur l'issue du principal. Il a ainsi fait observer ce qui suit aux pages 464 et 465 :
La matière soumise en l'espèce au protonotaire peut être considérée comme interlocutoire seulement parce qu'il a prononcé en faveur de l'appelante. Eût-il prononcé en faveur de l'intimée, sa décision aurait résolu définitivement la cause; voir P‑G du Canada c. S.F. Enterprises Inc. et autre (1990), 90 DTC 6195 (C.A.F.) aux pages 6197 et 6198; Ainsworth v. Bickersteth et al., [1947] O.R. 525 (C.A.). Il me semble qu'une décision qui peut être ainsi soit interlocutoire soit définitive selon la manière dont elle est rendue, même si elle est interlocutoire en raison du résultat, doit néanmoins être considérée comme déterminante pour la solution définitive de la cause principale. Autrement dit, pour savoir si le résultat de la procédure est un facteur déterminant de l'issue du principal, il faut examiner le point à trancher avant que le protonotaire ne réponde à la question, alors que pour savoir si la décision est interlocutoire ou définitive (ce qui est purement une question de forme), la question doit se poser après la décision du protonotaire. Il me semble que toute autre approche réduirait la question de fond de « l'influence déterminante sur l'issue du principal » à une question purement procédurale de distinction entre décision interlocutoire et décision définitive, et protégerait toutes les décisions interlocutoires contre les attaques (sauf le cas d'erreur de droit).
(Souligné dans l'original.)
[38] Donc, selon le juge MacGuigan, la question de savoir si une question a ou non une influence déterminante sur l'issue du principal dépend de l'objet de la requête dont le protonotaire était saisi, et non de la manière dont il a tranché la requête.
[39] En ce qui concerne le bien‑fondé de l'appel, le juge MacGuigan estimait que le juge des requêtes n'avait pas commis d'erreur en annulant l'ordonnance du protonotaire adjoint.
[40] Les troisièmes motifs étaient ceux du juge Robertson, qui pensait comme le juge en chef qu'il convenait d'accueillir l'appel.
[41] Ainsi, notre Cour a bien précisé dans Aqua‑Gem que ce n'étaient pas toutes les décisions des protonotaires qui pouvaient donner lieu à un examen de novo. Se fondant sur une étude approfondie de l'évolution historique du rôle des protonotaires dans le système judiciaire canadien, la Cour a conclu que seules les décisions qui tranchaient des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal devaient être examinées de novo par un juge de la Cour fédérale. Selon notre Cour, cette conclusion tenait compte de l'intention exprimée par le législateur dans la Loi sur la Cour fédérale de conférer des pouvoirs aux protonotaires dans le but de favoriser le bon fonctionnement de la Cour. Notre Cour a formulé ce point de vue après avoir retrouvé dans l'Angleterre du XIXe siècle les origines du système recourant à des protonotaires pour régler les questions préalables à l'instruction et après avoir décrit l'évolution de la norme de contrôle au Canada depuis la Confédération. Cette histoire se révèle marquée d'une tension entre la nécessité de donner effet aux pouvoirs conférés aux juges et aux protonotaires et celle de protéger les pouvoirs permettant aux juges de statuer sans ingérence.
[42] Pour conclure au sujet de la norme adoptée par notre Cour dans Aqua‑Gem, je dois ajouter que le juge Décary, après avoir fait référence aux pages 464 et 465 des motifs exposés par le juge MacGuigan dans cet arrêt, a reformulé le critère applicable comme suit, au nom d'une formation unanime, au paragraphe 19 de Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2003 CAF 488, [2004] 2 R.C.F. 459 (Merck) :
[19] Afin d'éviter la confusion que nous voyons parfois découler du choix des termes employés par le juge MacGuigan, je pense qu'il est approprié de reformuler légèrement le critère de la norme de contrôle. Je saisirai l'occasion pour renverser l'ordre des propositions initiales pour la raison pratique que le juge doit logiquement d'abord trancher la question de savoir si les questions sont déterminantes pour l'issue de l'affaire. Ce n'est que quand elles ne le sont pas que le juge a effectivement besoin de se demander si les ordonnances sont clairement erronées. J'énoncerais le critère comme suit : « Le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal, b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits. »
[43] Il est important d'ajouter à cela que la Cour suprême, dans son arrêt Pompey, rendu en 2003, a approuvé la norme Aqua‑Gem et a formulé cette approbation dans les termes suivants, au paragraphe 18 de ses motifs :
18 Le juge des requêtes ne doit modifier l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire que dans les cas suivants : a) l'ordonnance est entachée d'une erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire sur le fondement d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits, ou b) le protonotaire a mal exercé son pouvoir discrétionnaire relativement à une question ayant une influence déterminante sur la décision finale quant au fond : Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.), le juge MacGuigan, p. 462‑463. Une cour d'appel ne peut intervenir que si le juge des requêtes n'avait aucun motif de modifier la décision du protonotaire ou, advenant l'existence d'un tel motif, si la décision du juge des requêtes était mal fondée ou manifestement erronée : Jian Sheng Co. c. Great Tempo S.A., [1998] 3 C.F. 418 (C.A.), le juge Décary, p. 427‑428, autorisation de pourvoi refusée, [1998] 3 R.C.S. vi. [...]
[44] Comme on le voit de ce passage du juge Bastarache, qui a rédigé les motifs de l'arrêt Pompey, la Cour suprême a aussi formulé la norme de contrôle applicable aux décisions des juges des requêtes statuant en appel de décisions discrétionnaires des protonotaires.
[45] Les intimés soutiennent que les décisions discrétionnaires rendues par les protonotaires, qu'elles aient ou non une influence déterminante sur l'issue du principal, ne devraient pas être soumises à un examen de novo, mais plutôt au critère adopté par la Cour suprême dans Housen. Le compromis par lequel Aqua‑Gem a voulu résoudre la tension entre les pouvoirs conférés aux protonotaires et ceux des juges ne répond plus aux besoins actuels, expliquent-ils, et nous devrions adopter la pratique maintenant en vigueur en Ontario. Plus précisément, nous devrions, selon les intimés, nous aligner sur l'arrêt Zeitoun c. The Economical Insurance Group, 2009 ONCA 415, 96 R.J.O. (3e) 639 (Zeitoun), où la Cour d'appel de l'Ontario a abandonné l'équivalent ontarien de la norme Aqua‑Gem et a établi que la norme de contrôle qu'il convenait dorénavant d'appliquer aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires ontariens était celle que la Cour suprême a formulée dans Housen.
[46] Je vois plusieurs raisons pour lesquelles nous devrions suivre l'exemple donné par la Cour d'appel de l'Ontario dans son arrêt Zeitoun. Premièrement, il continue d'y avoir à la Cour fédérale de la confusion à propos du critère permettant d'établir si une ordonnance soulève des questions à influence déterminante sur l'issue du principal. Dans Winnipeg Enterprises Corporation c. Fieldturf (IP) Inc., 2007 CAF 95, une formation de notre Cour, s'appuyant sur l'opinion majoritaire du juge MacGuigan dans Aqua‑Gem, a établi que le facteur qui confère à l'ordonnance d'un protonotaire une influence déterminante sur l'issue du principal est la nature de la question portée devant lui. Par conséquent, la manière dont le protonotaire règle la question dont il est saisi n'est pas pertinente pour savoir si son ordonnance soulève des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal.
[47] Malheureusement, ce point de vue a manifestement été mal compris par un certain nombre de juges de la Cour fédérale, où un courant jurisprudentiel, qui s'appuie aussi sur Aqua‑Gem, part du principe que « ce n'est pas le recours présenté, mais plutôt l'ordonnance que le protonotaire rend qui doit avoir une influence déterminante sur l'issue du principal pour que le juge ait à examiner l'affaire de novo »; voir le paragraphe 2 de Peter G. White Management Ltd. c. La Reine, 2007 CF 686 (le juge Hugessen). Voir aussi Scheuer c. La Reine, 2015 CF 74, au paragraphe 12 (le juge Diner); Teva Canada Limited c. Pfizer Canada Inc., 2013 CF 1066, au paragraphe 10 (le juge Campbell); Gordon c. Canada, 2013 CF 597, [2013] 4 R.C.F. F‑8, au paragraphe 11 (le juge Hughes); Chrysler Canada Inc. c. La Reine, 2008 CF 1049, au paragraphe 4 (le juge Hughes).
[48] Je note que le juge Locke de la Cour fédérale a récemment déploré, aux paragraphes 9 à 19 de la décision Alcon Canada Inc. c. Actavis Pharma Company, 2015 CF 1323, [2015] A.C.F. no 1540 (QL), la confusion qui règne actuellement à la Cour fédérale sur cette question.
[49] À mon avis, le libellé employé dans Aqua‑Gem a compromis l'efficacité de la procédure d'appel des ordonnances des protonotaires devant les juges de la Cour fédérale. Je ne veux évidemment pas critiquer ici la formation qui a rendu l'arrêt Aqua‑Gem; je fais simplement remarquer que s'est glissée dans la procédure une confusion qui nuit à l'efficacité du contrôle des ordonnances discrétionnaires rendues par les protonotaires.
[50] À cause de la norme Aqua‑Gem, la question de savoir si l'ordonnance discrétionnaire du protonotaire a ou non une influence déterminante sur l'issue du principal ne cesse de se poser. Par conséquent, un grand nombre des appels formés devant un juge des requêtes contre des ordonnances discrétionnaires des protonotaires exigent du juge qu'il se demande s'il y a lieu ou non de procéder à un examen de novo. Or, cette question s'est révélée difficile à trancher. Certaines catégories de requêtes, par exemple les requêtes en autorisation de modifier des actes de procédure, ont donné beaucoup de mal aux juges; voir, par exemple, Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., [2004] 2 R.C.F. 459, 2003 CAF 488 (le juge en chef Richard, dissident, et les juges Décary et Létourneau ), et Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2012 CF 454, aux paragraphes 8 à 10 (le juge Rennie, alors juge à la Cour fédérale).
[51] Une deuxième raison de s'écarter de la norme Aqua‑Gem est la force de persuasion des motifs exposés par la Cour divisionnaire de la Cour supérieure de justice de l'Ontario concernant la norme de contrôle que devrait appliquer le juge des requêtes saisi d'un appel d'une ordonnance d'un protonotaire de l'Ontario, décision à laquelle la Cour d'appel de l'Ontario a unanimement souscrit dans Zeitoun. La Cour d'appel de l'Ontario a notamment exprimé son accord avec la Cour divisionnaire sur le fait que la norme en vigueur, pratiquement identique à celle d'Aqua‑Gem, devrait être abandonnée et remplacée par la norme qu'a formulée la Cour suprême dans Housen. En affirmant qu'aucun principe ne justifiait d'établir une distinction entre les décisions des protonotaires et celles des juges quant à la norme de contrôle, la Cour d'appel a renvoyé explicitement aux paragraphes 26, 36, 40 et 41 des motifs du juge Low de la Cour divisionnaire. À mon avis, les motifs que le juge Low a exposés dans ces paragraphes touchent à l'essence de la question et méritent d'être répétés.
[52] Premièrement, le juge Low a fait remarquer que la norme de contrôle en vigueur en Ontario concernant les décisions des protonotaires, qui permettait l'instruction de novo dans certains cas, découlait de notions historiques sur la hiérarchie qu'il convenait de réexaminer pour les raisons suivantes : i) l'évolution et la rationalisation des normes de contrôle dans la jurisprudence, ii) l'extension du rôle des protonotaires dans la justice civile ontarienne, iii) les principes d'économie et de célérité qui imprègnent les règles ontariennes de procédure civile, et enfin iv) les difficultés qui avaient surgi sur la question de savoir si les ordonnances discrétionnaires des protonotaires avaient ou non une influence déterminante sur l'issue du principal.
[53] Deuxièmement, le juge Low a exprimé l'avis que la cour de révision devait supposer l'aptitude des juges et des protonotaires à remplir les fonctions que leur a attribuées le législateur. Par conséquent, aucun principe ne justifiait qu'un juge des requêtes, au seul motif de sa place dans la hiérarchie, intervienne à l'égard d'une question confiée par le législateur à un protonotaire, si ce n'est dans le cas où il aurait été établi que la décision du protonotaire était erronée en droit, ou qu'il avait mal apprécié les faits ou la preuve.
[54] Troisièmement, le juge Low a affirmé qu'il convenait d'aborder le contrôle des décisions discrétionnaires des protonotaires de la même façon que le contrôle des décisions discrétionnaires des juges des requêtes. Autrement dit, l'intervention du juge ne se justifierait que dans le cas où le protonotaire aurait commis une erreur de droit, exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur des principes erronés, ou mal apprécié la preuve de manière à commettre une erreur manifeste et dominante. D'après le juge Low, c'était la norme Housen qu'il convenait d'appliquer aux décisions discrétionnaires des protonotaires.
[55] À mon sens, les arguments que la Cour d'appel de l'Ontario a déclarés convaincants dans Zeitoun le sont tout autant pour les Cours fédérales.
[56] Il est à noter que la question dont nous sommes ici saisis a été soulevée à quelques reprises devant notre Cour : voir Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada limitée, 2014 CAF 244, au paragraphe 3; Bayer Inc. c. Fresenius Kabi Canada Ltd., 2016 CAF 13, [2016] A.C.F. no 43 (QL) (Bayer), au paragraphe 7; Apotex Inc. c. Bristol‑Myers Squibb Company, 2011 CAF 34 (Apotex), au paragraphe 9. Je remarque en particulier qu'au paragraphe 9 d'Apotex, mon collègue le juge Stratas a fait référence à l'arrêt Zeitoun de la Cour d'appel de l'Ontario et a noté que l'argument voulant qu'il faille examiner à nouveau la norme Aqua‑Gem avait « quelque chose de séduisant ». Cependant, il n'était pas selon lui nécessaire de trancher cette question dans l'appel porté devant lui.
[57] En outre, dois‑je ajouter, je n'ai connaissance d'aucune disposition légale qui nous interdirait de nous écarter de la norme Aqua‑Gem et de supprimer l'examen de novo des ordonnances discrétionnaires des protonotaires qui portent sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal. En vertu de la disposition d'habilitation du paragraphe 12(3) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, le paragraphe 50(1) des Règles autorise les protonotaires à entendre toute requête et à rendre les ordonnances nécessaires s'y rapportant, sauf disposition contraire. Le paragraphe 51(1) des Règles assure la surveillance judiciaire de ces décisions en prévoyant le droit de porter en appel toute ordonnance d'un protonotaire à un juge de la Cour fédérale. Je note aussi que le paragraphe 50(2) autorise les protonotaires à statuer au fond sur les actions visant une réparation pécuniaire qui ne dépasse pas 50 000 $. Dans de telles actions, les protonotaires agissent de fait comme juges de première instance, et le contrôle de leurs décisions relève de la norme de contrôle Housen. Je ne vois donc aucun obstacle légal à l'abandon de la norme