Globe and Mail c. Canada (Procureur général)

Globe and Mail c. Canada (Procureur général)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2010-10-22
Référence neutre
2010 CSC 41
Recueil
[2010] 2 RCS 592
Numéro de dossier
32975, 33097, 33114
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Québec
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33097, 32975, 33114
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Globe and Mail c. Canada (Procureur général),
2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592
Date : 20101022
Dossier : 33114, 33097, 32975
Entre :
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc.
Appelante
et
Procureur général du Canada et Groupe Polygone Éditeurs inc.
Intimés
‑ et ‑
Fédération professionnelle des journalistes du Québec,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Astral Media Radio Inc.,
Groupe TVA inc., La Presse, ltée, Médias Transcontinental inc.,
Société Radio‑Canada et Association canadienne des libertés civiles
Intervenantes
et entre :
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc.
Appelante
et
Procureur général du Canada et Groupe Polygone Éditeurs inc.
Intimés
‑ et ‑
Barreau du Québec, Gesca Limitée, Joël‑Denis Bellavance
et Association canadienne des libertés civiles
Intervenants
et entre :
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc.
Appelante
et
Procureur général du Canada et Groupe Polygone Éditeurs inc.
Intimés
‑ et ‑
Fédération professionnelle des journalistes du Québec,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,
Astral Media Radio Inc., Groupe TVA inc., La Presse, ltée,
Médias Transcontinental inc. et Société Radio‑Canada
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 102)
Le juge LeBel (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell)
______________________________
Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc. Appelante
c.
Procureur général du Canada et
Groupe Polygone Éditeurs inc. Intimés
et
Fédération professionnelle des journalistes du Québec,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,
Astral Media Radio Inc., Groupe TVA inc.,
La Presse ltée, Médias Transcontinental inc.,
Société Radio‑Canada et
Association canadienne des libertés civiles Intervenantes
‑ et ‑
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc. Appelante
c.
Procureur général du Canada et
Groupe Polygone Éditeurs inc. Intimés
et
Barreau du Québec,
Gesca ltée, Joël‑Denis Bellavance et
Association canadienne des libertés civiles Intervenants
‑ et ‑
Globe and Mail, une division de CTVglobemedia Publishing Inc. Appelante
c.
Procureur général du Canada et
Groupe Polygone Éditeurs inc. Intimés
et
Fédération professionnelle des journalistes du Québec,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,
Astral Media Radio Inc., Groupe TVA inc.,
La Presse ltée, Médias Transcontinental inc. et
Société Radio‑Canada Intervenantes
Répertorié : Globe and Mail c. Canada (Procureur général)
2010 CSC 41
Nos du greffe : 33114, 33097, 32975.
2009 : 21 octobre; 2010 : 22 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour supérieure du québec et la cour d’appel du québec
Droit constitutionnel — Charte canadienne — Droits de la personne — Charte québécoise des droits et libertés de la personne — Preuve — Privilège du secret des sources des journalistes — Liberté d’expression — Accès à l’information — Secret professionnel — Renseignements obtenus par un journaliste d’un quotidien auprès d’une source gouvernementale confidentielle non autorisée à l’égard d’une entreprise retenue par le gouvernement fédéral dans le cadre du Programme de commandites — Publication par le quotidien d’informations faisant état d’allégations d’usage abusif et de détournement de fonds publics — Journaliste contraint en contre‑interrogatoire de répondre à des questions susceptibles de permettre l’identification de la source des informations — Objections formulées par le quotidien — Les rapports entre le journaliste et la source sont‑ils protégés par un privilège générique du secret des sources des journalistes? — Le privilège possède‑t‑il un fondement constitutionnel ou quasi constitutionnel découlant de la Charte canadienne et de la Charte des droits québécoise? — Le cadre d’analyse appliqué en common law pour reconnaître au cas par cas l’existence du privilège est‑il pertinent dans une instance civile régie par le droit québécois? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) — Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C‑12, art. 3, 9, 44.
Droit constitutionnel — Charte des droits — Liberté d’expression — Interdiction de publication — Renseignements obtenus par un journaliste d’un quotidien auprès d’une source gouvernementale confidentielle non autorisée à l’égard d’une entreprise retenue par le gouvernement fédéral dans le cadre du Programme de commandites — Publication d’informations donnant notamment des détails sur des négociations confidentielles entre le gouvernement et l’entreprise en vue de la conclusion d’un règlement — Ordonnance du tribunal interdisant au journaliste d’écrire et de publier d’autres articles concernant ces négociations — Cette ordonnance avait‑elle pour effet de limiter la liberté d’expression garantie au journaliste par la Charte canadienne ? — L’interdiction de publication était‑elle nécessaire afin d’écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice? — Les effets bénéfiques de l’ordonnance de non‑publication sont‑ils plus importants que ses effets préjudiciables? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) .
Les trois pourvois tirent leur origine du litige découlant de ce qu’on appelle le scandale des commandites. En mars 2005, le procureur général du Canada a présenté devant la Cour supérieure du Québec une requête en vue de recouvrer les sommes payées par le gouvernement fédéral dans le cadre du Programme de commandites. La poursuite a été intentée contre plusieurs entreprises et particuliers commandités dans le cadre du programme et impliqués dans le scandale, notamment le Groupe Polygone. En réponse, le Groupe Polygone a invoqué la prescription sur le fondement du Code civil du Québec. Pendant le déroulement de l’instance, et à l’appui de sa défense de prescription, le Groupe Polygone a obtenu des ordonnances enjoignant à certaines personnes, notamment plusieurs employés du gouvernement fédéral, de répondre à des questions destinées à identifier la source des renseignements obtenus par un journaliste. S’appuyant principalement sur les renseignements reçus d’une source confidentielle non autorisée du gouvernement, L, un journaliste du Globe and Mail, avait écrit une série d’articles sur le Programme de commandites, alléguant l’usage abusif de fonds publics et leur détournement. Le Globe and Mail a présenté une requête en rétractation des ordonnances rendues par le juge de la Cour supérieure, affirmant qu’elles entraîneraient la violation du privilège du secret des sources des journalistes. L a témoigné relativement à cette requête et a été contre‑interrogé par l’avocat du Groupe Polygone. L’avocat du Globe and Mail s’est opposé à de nombreuses questions posées à L, au motif qu’elles manquaient de pertinence ou que le fait d’y répondre contreviendrait au privilège du secret des sources des journalistes. Le juge a rejeté ces objections et a refusé de reconnaître l’existence d’un tel privilège. Une demande d’autorisation d’appel de cette décision a été rejetée par la Cour d’appel (« pourvoi relatif au privilège du secret des sources des journalistes »). Pour soustraire son journaliste à l’obligation à répondre aux questions, le Globe and Mail a tenté de se désister de sa requête en rétractation. Le juge n’a pas autorisé le désistement, et la Cour d’appel du Québec a rejeté l’appel de ce refus (« pourvoi relatif au désistement »). Entre‑temps, durant l’audience relative au désistement, le Groupe Polygone s’est plaint des fuites concernant le contenu des négociations confidentielles auxquelles il participait avec le procureur général et dont les détails avaient été communiqués par L et rendus publics par le Globe and Mail. En réponse, et de sa propre initiative, le juge de la Cour supérieure a rendu une ordonnance interdisant à L d’écrire et de publier des articles sur l’état des négociations. Bien que le Globe and Mail se soit opposé à ce qu’il qualifiait d’ordonnance de non‑publication — une ordonnance prononcée avant même d’entendre les parties sur cette question —, le juge a maintenu que l’ordonnance n’était pas une ordonnance de non‑publication et n’a pas motivé davantage sa décision, ni par écrit ni de vive voix. La Cour d’appel du Québec a une fois de plus rejeté la demande d’autorisation d’appel du Globe and Mail (« pourvoi concernant l’interdiction de publication »).
Dans le pourvoi relatif au privilège du secret des sources des journalistes formé devant la Cour, le Globe and Mail a plaidé qu’un tel privilège, à caractère générique, découle de la Charte canadienne et de la Charte québécoise. Il a soutenu, à titre subsidiaire, que la doctrine de Wigmore élaborée en common law, mais modifiée pour tenir compte de la tradition civiliste, s’applique pour établir au cas par cas l’existence d’un privilège. Le Globe and Mail a contesté aussi l’ordonnance interdisant la publication de renseignements sur les négociations en vue d’un règlement ainsi que l’ordonnance refusant le désistement.
Arrêt : Le pourvoi relatif au privilège du secret des sources des journalistes est accueilli, et l’affaire renvoyée à la Cour supérieure du Québec pour nouvel examen conformément aux motifs de jugement. Le pourvoi concernant l’interdiction de publication est accueilli et l’ordonnance interdisant la publication de tout renseignement relatif aux négociations en vue d’un règlement entre les parties est annulée. Le pourvoi relatif au désistement est rejeté en raison de son caractère théorique.
Rien dans la Charte canadienne ou la Charte québécoise ne permet de reconnaître un privilège générique, constitutionnel ou quasi constitutionnel, du secret des sources des journalistes. Pour les motifs exposés dans R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, et en particulier en raison de la difficulté à définir avec le degré de certitude nécessaire un groupe de rédacteurs et d’orateurs aussi hétérogène et mal défini, la liberté d’expression garantie par la Charte canadienne et la Charte québécoise ne peut servir de fondement pour reconnaître un privilège du secret des sources des journalistes. De même, l’art. 44 de la Charte québécoise — qui protège l’accès à l’information —, n’élargit pas la portée du droit au‑delà de celle définie par cette disposition elle‑même. Bien que le droit garanti par l’art. 44 puisse influencer la protection des rapports confidentiels entre un journaliste et sa source, il ne peut servir de fondement à la reconnaissance de ce privilège. Enfin, puisque les journalistes ne sont pas tenus au secret professionnel par la loi, l’art. 9 de la Charte québécoise, qui protège le secret professionnel, ne peut justifier la reconnaissance d’un droit quasi constitutionnel à la protection des sources des journalistes. Le droit du Québec peut toutefois servir de fondement à un privilège de protection du secret des sources des journalistes ou pour reconnaître une exception à l’obligation générale de fournir des éléments de preuve ou de témoigner dans une instance civile. Même s’il découle de la common law, le recours à un cadre d’analyse semblable au test de Wigmore pour reconnaître au cas par cas l’existence du privilège en droit criminel s’avère tout aussi valable dans le contexte d’un litige civil régi par le droit du Québec; la reconnaissance de ce cadre permettrait d’adopter une approche uniforme dans l’ensemble du pays tout en préservant le caractère distinct du milieu juridique régi par le Code civil du Québec. Cette approche au cas par cas est conforme aux principes généraux énoncés dans le Code civil, la Charte québécoise et la Charte canadienne , ainsi qu’au droit de la preuve au Québec, à savoir le Code civil et le Code de procédure civile. Elle est aussi suffisamment souple pour prendre en compte la diversité des intérêts en jeu dans un cas donné.
Par conséquent, selon le test proposé, pour exiger qu’un journaliste, dans une instance judiciaire, réponde à des questions susceptibles de permettre d’identifier une source confidentielle, la partie requérante doit démontrer leur pertinence. Si les questions sont pertinentes, le tribunal examinera ensuite les quatre volets du test de Wigmore : (1) les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance que l’identité de la source ne sera pas divulguée; (2) l’anonymat doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise; (3) les rapports doivent être, dans l’intérêt public, entretenus assidûment; et (4) l’intérêt public protégé par le refus de la divulgation de l’identité doit l’emporter sur l’intérêt public dans la recherche de la vérité. À l’importante quatrième étape de l’analyse, le tribunal doit mettre en balance l’importance de la divulgation pour l’administration de la justice et l’intérêt public à préserver la confidentialité de la source du journaliste. Cet exercice de mise en balance s’effectuera en fonction du contexte, compte tenu de la demande de divulgation particulière en cause. Les facteurs pertinents au quatrième volet du test de Wigmore comprennent : l’étape de la procédure où le privilège est revendiqué; le caractère essentiel de la question dans le cadre du différend; la question de savoir si le journaliste est une partie à l’instance ou simplement un témoin; la question de savoir si les faits, les renseignements ou les témoignages peuvent être connus par d’autres moyens; le degré d’importance de la nouvelle du journaliste pour le public et la question de savoir si elle a été publiée et relève donc déjà du domaine public. En l’espèce, le juge de la Cour supérieure a commis une erreur en concluant qu’il était préférable d’obliger L à répondre aux questions posées en contre‑interrogatoire. L avait le droit de contester la pertinence des questions qu’on lui avait posées, et le juge aurait dû examiner rigoureusement sa revendication du privilège en fonction du test de Wigmore. Plus particulièrement, si le juge avait conclu que les trois premiers facteurs favorisaient la divulgation, il aurait été tenu de se demander si, tout bien considéré, l’intérêt public à préserver la confidentialité de la source du journaliste l’emportait sur l’importance de la divulgation pour l’administration de la justice. En l’espèce, l’intérêt public est largement fondé sur le risque que les réponses aux questions posées dévoilent l’identité de la source confidentielle de L. En dernière analyse, ces questions doivent être réglées par le juge, mais en l’espèce, elles n’ont jamais été analysées, puisqu’aucune des parties n’a été autorisée à présenter des observations ou des éléments de preuve à leur égard.
Quant au pourvoi concernant l’interdiction de publication, l’ordonnance de la Cour supérieure doit être évaluée en fonction de sa véritable nature : une ordonnance de non‑publication qui a eu pour effet de limiter les droits de L et du Globe and Mail à la liberté d’expression que leur garantit l’al. 2b) de la Charte canadienne . Le juge de la Cour supérieure a donc commis une erreur en n’appliquant pas le test de Dagenais/Mentuck. L’ordonnance a été rendue sans préavis et sans que les parties ne la demandent ni n’aient l’occasion de présenter des observations en bonne et due forme à cet égard. En procédant ainsi, dans une affaire où rien ne suggérait qu’il y avait urgence ni que les parties subiraient un préjudice à cause des délais inhérents à la présentation de plaidoiries devant un tribunal, la Cour supérieure a enfreint une des règles fondamentales du processus accusatoire : elle a privé les parties de la possibilité de se faire entendre avant de trancher une question affectant leurs droits. Cela constitue un motif suffisant pour accueillir le pourvoi. Lorsqu’on examine l’interdiction de publication sur le fond, la préservation de la confidentialité des négociations en vue d’un règlement constitue un objectif d’ordre public d’une importance capitale. Toutefois, les engagements de confidentialité ne lient que les parties et leurs mandataires. Ni L ni le Globe and Mail n’étaient parties aux négociations en vue d’un règlement. Le délit a été commis par la source gouvernementale qui a fourni l’information à L. Rien dans le dossier n’indique que L a fait autre chose que de profiter de la volonté de la source de communiquer des renseignements confidentiels. L n’était pas tenu de s’assurer que sa source ne violait aucune obligation juridique en lui fournissant les renseignements, et il n’était pas tenu d’agir comme conseiller juridique auprès de cette source. Quoi qu’il en soit, le Groupe Polygone n’a pas démontré que sa capacité d’engager des négociations avec le gouvernement en vue d’un règlement a été irréparablement compromise et il n’a pas non plus établi l’existence d’un risque sérieux pour l’administration de la justice. Les négociations en vue d’un règlement relevaient déjà du domaine public au moment de la publication de l’article de L. Même si l’ordonnance était nécessaire pour écarter un risque sérieux pour l’administration de la justice, ses effets bénéfiques ne l’emportent pas sur ses effets préjudiciables, lesquels sont graves. Confirmer l’ordonnance empêcherait l’information d’être communiquée au public et reviendrait à museler les journalistes dans l’exercice du rôle qui leur appartient, en vertu de la Constitution, de publier des récits d’intérêt public, comme celui où le gouvernement fédéral cherche à recouvrer une importante somme d’argent appartenant aux contribuables, sur le fondement d’une fraude présumée contre un de ses programmes. Étant donné l’issue du pourvoi relatif au privilège du secret des sources des journalistes et de celui concernant l’interdiction de publication, le pourvoi relatif au désistement a un caractère théorique.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477; Gesca ltée c. Groupe Polygone Éditeurs inc. (Malcom Média inc.), 2009 QCCA 1534, [2009] R.J.Q. 1951, inf. 2009 QCCS 1624 (CanLII); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), 2000 CSC 27, [2000] 1 R.C.S. 665; Doré c. Verdun (Ville), [1997] 2 R.C.S. 862; Lac d’Amiante du Québec Ltée c. 2858‑0702 Québec Inc., 2001 CSC 51, [2001] 2 R.C.S. 743; Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18, [2004] 1 R.C.S. 456; Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60; Société d’énergie de la Baie James c. Lafarge Canada Inc., [1991] R.J.Q. 637; Boiler Inspection and Insurance Company of Canada c. Corporation municipale de
la paroisse de St‑Louis de France, [1994] R.D.J. 95; Grenier c. Arthur, [2001] R.J.Q. 674; Centre de réadaptation en déficience intellectuelle de Québec c. Groupe TVA inc., [2005] R.J.Q. 2327; Drouin c. La Presse ltée, [1999] R.J.Q. 3023; Tremblay c. Hamilton, [1995] R.J.Q. 2440; Landry c. Southam Inc., 2002 CanLII 20587; Marks c. Beyfus (1890), 25 Q.B.D. 494; D. c. National Society for the Prevention of Cruelty to Children, [1978] A.C. 171; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Frenette c. Métropolitaine (La), cie d’assurance‑vie, [1992] 1 R.C.S. 647; St. Elizabeth Home Society c. Hamilton (City), 2008 ONCA 182, 89 O.R. (3d) 81; Charkaoui (Re), 2008 CF 61, [2009] 1 R.C.F. 507; Attorney‑General c. Mulholland, [1963] 2 Q.B. 477; Re Pacific Press Ltd. and The Queen (1977), 37 C.C.C. (2d) 487; Secretary of State for Defence c. Guardian Newspapers Ltd., [1985] 1 A.C. 339; In re An Inquiry under the Company Securities (Insider Dealing) Act 1985, [1988] 1 A.C. 660; Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2008 QCCA 2516 (CanLII); Toronto Star Newspapers Ltd. c. Canada, 2010 CSC 21, [2010] 1 R.C.S. 721; Kosko c. Bijimine, 2006 QCCA 671, [2006] R.J.Q. 1539; Waldridge c. Kennison (1794), 1 Esp. 143, 170 E.R. 306; Histed c. Law Society of Manitoba, 2005 MBCA 106, 195 Man. R. (2d) 224; Société Radio‑Canada c. Paul, 2001 CAF 93, [2001] A.C.F. no 542 (QL); Smith c. Daily Mail Publishing Co., 443 U.S. 97 (1979); Bartnicki c. Vopper, 532 U.S. 514 (2001); Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, 2001 CSC 76, [2001] 3 R.C.S. 442; Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, [2004] 2 R.C.S. 332; Peat Marwick Thorne c. Canadian Broadcasting Corp. (1991), 5 O.R. (3d) 747; Amherst (Town) c. Canadian Broadcasting Corp. (1994), 133 N.S.R. (2d) 277; Canada (Canadian Transportation Accident Investigation and Safety Board) c. Canadian Press, [2000] N.S.J. No. 139 (QL); Calgary Regional Health Authority c. United Western Communications Ltd., 1999 ABQB 516, 75 Alta. L.R. (3d) 326; K. c. K. (E.), 2004 ABQB 847, 37 Alta. L.R. (4th) 118.
Lois et règlements cités
Alberta Rules of Court, Alta. Reg. 390/68, règle 173.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) , 32 .
Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C‑12, art. 3, 4, 5, 9, 9.1, 44, 52.
Civil Procedure Rules (Nouvelle-Écosse), règles 10.13(4)a), 10.14(4)a), 10.16.
Code civil du Bas Canada, art. 1206.
Code civil du Québec, L.R.Q., ch. C-1991, disposition préliminaire, art. 3, 35, 36(2), 2803 à 2874.
Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C‑25, art. 20, 46, 151.14, 151.16, 151.21, 398.1.
Code des professions, L.R.Q., ch. C‑26, ann. I.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 96 .
Règles de la Cour du Banc de la Reine, Règl. du Man. 553/88, règles 49.06(1), (2), 50.01(9), (10).
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règles 24.1.14, 49.06, 50.09, 50.10.
Règles de procédure de la Cour du Banc de la Reine (Saskatchewan), règles 181(3), 191(14), (15).
Supreme Court Civil Rules, B.C. Reg. 168/2009, règles 9‑1(2), 9‑2(1), (3).
Doctrine citée
Cross and Tapper on Evidence, 11th ed. by Colin Tapper. New York : Oxford University Press, 2007.
Ducharme, Léo. L’administration de la preuve, 3e éd. Montréal : Wilson & Lafleur, 2001.
Ducharme, Léo. Précis de la preuve, 6e éd. Montréal : Wilson & Lafleur, 2005.
Jutras, Daniel. « Culture et droit processuel : le cas du Québec » (2009), 54 R.D. McGill 273.
Leblanc, Daniel. Nom de code : MaChouette : l’enquête sur le scandale des commandites. Outremont, Qué. : Libre Expression, 2006.
Leblanc, Daniel. « Sponsorship firm moves to settle with Ottawa », The Globe and Mail, October 21, 2008, p. A11.
Québec. Assemblée nationale. Commission permanente de la Justice. Étude du projet de loi no 50 — Loi concernant les droits et les libertés de la personne. Journal des débats : Commissions parlementaires, 3e sess., 30e lég., no 6, 22 janvier 1975, p. B‑322.
Québec. Ministère de la Justice. La justice contemporaine, par Jérôme Choquette. Québec : Ministère de la Justice, 1975.
Royer, Jean‑Claude, et Sophie Lavallée. La preuve civile, 4e éd. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 2008.
Vallières, Nicole. « Le secret professionnel inscrit dans la Charte des droits et libertés de la personne du Québec » (1985), 26 C. de D. 1019.
[33114] POURVOI contre une ordonnance de la Cour supérieure du Québec (le juge de Grandpré) ayant rejeté des objections à la preuve. Pourvoi accueilli.
[33097] POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Pelletier, Doyon et Duval Hesler), 2009 QCCA 235, [2009] J.Q. no 713 (QL), qui a rejeté la demande d’autorisation d’appeler d’une ordonnance du juge de Grandpré ayant interdit la publication de toute information. Pourvoi accueilli.
[32975] POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Otis, Forget et Côté), 2008 QCCA 2464, [2008] J.Q. no 13554 (QL), 2008 CarswellQue 12763, qui a rejeté la demande d’autorisation d’appeler d’une ordonnance du juge de Grandpré ayant refusé la demande de désistement. Pourvoi rejeté.
William Brock, Guy Du Pont, David Stolow et Brandon Wiener, pour l’appelante.
Claude Joyal, pour l’intimé le procureur général du Canada.
Patrick Girard, Louis P. Bélanger, c.r., et Frédéric Pierrestiger, pour l’intimé le Groupe Polygone Éditeurs inc.
Christian Leblanc, Marc‑André Nadon et Chloé Latulippe, pour les intervenants la Fédération professionnelle des journalistes du Québec, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Astral Media Radio Inc., Groupe TVA inc., La Presse ltée, Médias Transcontinental inc., Société Radio‑Canada, Gesca ltée et Joël‑Denis Bellavance.
Jamie Cameron, Christopher D. Bredt et Cara F. Zwibel, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Michel Paradis, François‑Olivier Barbeau, Gaston Gauthier et Sylvie Champagne, pour l’intervenant le Barreau du Québec.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge LeBel —
I. Introduction
[1] Une règle générale bien établie en matière de preuve oblige les témoins appelés à répondre aux questions pertinentes qui leur sont posées. Le quotidien The Globe and Mail (« Globe and Mail ») prie la Cour de soustraire un de ses journalistes, M. Daniel Leblanc, à cette obligation au motif que son témoignage révélerait l’identité d’une source confidentielle et porterait ainsi atteinte aux droits que lui garantit l’al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés . Le Globe and Mail demande également à la Cour d’annuler l’ordonnance lui interdisant de publier tout renseignement, peu importe la façon dont il a été obtenu, concernant les négociations confidentielles en vue d’un règlement engagées entre le gouvernement du Canada et le Groupe Polygone Éditeurs inc.
[2] Les présents pourvois tirent tous leur origine du litige découlant de ce qu’on appelle désormais le « scandale des commandites ». Toutefois, d’un point de vue plus général, ils soulèvent des questions relatives à l’accès aux renseignements que des sources fournissent aux journalistes et à la confidentialité de leurs rapports, dans le contexte d’un litige civil régi par les lois du Québec. Bien que certaines de ces questions soient semblables à celles examinées récemment par la Cour dans R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477 — arrêt qui portait également sur la confidentialité de la relation entre un journaliste et sa source, quoique dans le contexte d’une enquête criminelle — les présents pourvois exigent en outre que la Cour examine le bien‑fondé des ordonnances de non‑publication visant des négociations en vue d’un règlement. La Cour est également saisie, dans le troisième pourvoi, d’une question procédurale connexe à propos d’une tentative de désistement d’une procédure intentée devant la Cour supérieure du Québec.
[3] Pour les motifs qui suivent, les pourvois portant sur la confidentialité de la relation entre un journaliste et sa source et sur l’ordonnance de non‑publication sont accueillis. Puisque ma conclusion dans les autres pourvois le rend théorique, le pourvoi à l’encontre du refus d’autoriser le désistement est rejeté.
II. Source du litige et historique des procédures
[4] À la suite du résultat du référendum de 1995 sur la souveraineté du Québec, le Cabinet fédéral a créé le Programme de commandites (« Programme »), qui visait à contrecarrer le mouvement souverainiste et à augmenter la visibilité du gouvernement fédéral au Québec. S’appuyant principalement sur les renseignements reçus d’une source confidentielle — connue ultérieurement sous le pseudonyme MaChouette — un journaliste du Globe and Mail, Daniel Leblanc, a écrit une série d’articles sur le programme. Ceux‑ci portaient principalement sur plusieurs activités problématiques reliées à l’administration du programme. Ses allégations les plus importantes portaient sur l’usage abusif de fonds publics et leur détournement. Tout au long de ses communications avec MaChouette, M. Leblanc a accepté de protéger l’anonymat de son interlocuteur et la confidentialité de leurs échanges.
[5] Les articles écrits par M. Leblanc ainsi que par d’autres journalistes ayant repris la nouvelle ont suscité auprès des médias et du public un intérêt considérable à l’égard du Programme de commandites. À la suite d’un rapport cinglant de la vérificatrice générale, une commission d’enquête (la « commission Gomery ») a été créée pour enquêter sur ce qui est désormais surnommé familièrement le « scandale des commandites ».
[6] En 2006, M. Leblanc a pris un congé sans solde du Globe and Mail pour écrire un livre sur ce scandale. Cet ouvrage a été publié sous le titre Nom de code : MaChouette : l’enquête sur le scandale des commandites (2006). Bien que le Globe and Mail ait autorisé la reproduction d’articles qu’il avait publiés et pour lesquels il détenait les droits d’auteur, il n’était pas l’éditeur du livre de M. Leblanc. Le Globe and Mail ne détenait pas non plus d’intérêt* financier dans la publication du livre.
[7] En mars 2005, le procureur général du Canada a présenté une requête devant la Cour supérieure du Québec en vue de recouvrer les sommes payées par le gouvernement fédéral dans le cadre du programme contesté, soit plus de 60 millions de dollars. La poursuite a été intentée contre plusieurs entreprises et particuliers commandités dans le cadre du programme et impliqués dans le scandale des commandites, notamment les entités formant collectivement le Groupe Polygone. Depuis le début de l’instance, le procureur général soutient qu’il n’avait pas commencé à soupçonner une fraude avant mai 2002, c’est-à-dire après la réception du rapport de la vérificatrice générale. Selon le gouvernement, ce n’est d’ailleurs qu’à la suite des révélations issues de la commission Gomery qu’on aurait appris l’ampleur de la fraude et l’identité de ses auteurs.
[8] En réponse, le Groupe Polygone, soutenant que le gouvernement du Canada avait connaissance du scandale avant 2002, a tenté d’invoquer une défense de prescription sur le fondement du Code civil du Québec, L.R.Q., ch. C-1991 (« Code civil » ou « C.c.Q. »). Pendant le déroulement de l’instance, et à l’appui de sa défense de prescription, le Groupe Polygone a demandé à la Cour d’ordonner que certaines personnes, notamment plusieurs employés du gouvernement fédéral, répondent à des questions destinées à identifier la source de M. Leblanc. Dans une série d’ordonnances, le juge Hébert a enjoint aux personnes désignées par le Groupe Polygone de répondre aux questions par écrit et de préserver la confidentialité de l’affaire. À la demande du procureur général, il a également nommé un avocat pour conseiller ces personnes désignées. Le juge Hébert a ensuite élargi l’application de cette première ordonnance à un autre groupe de personnes.
[9] Près d’un an plus tard, le Globe and Mail a présenté une requête en rétractation des ordonnances du juge Hébert, parce qu’elles provoqueraient une violation du privilège du secret des sources des journalistes. Il a réclamé l’annulation de ces ordonnances. Par la suite, M. Leblanc a témoigné relativement à cette requête, a articulé ses prétentions devant le juge de Grandpré. Puis l’avocat du Groupe Polygone l’a contre‑interrogé. L’avocat du Globe and Mail s’est opposé à de nombreuses questions posées à M. Leblanc. Il a argumenté leur manque de pertinence ou que le fait d’y répondre contreviendrait au privilège du secret des sources des journalistes (les « objections »). Le juge de Grandpré a rejeté ces objections oralement et a refusé de reconnaître l’existence d’un tel privilège. Une demande d’autorisation d’appel de cette décision a été rejetée par un juge de la Cour d’appel siégeant seul, parce que la cour n’avait pas compétence pour entendre l’appel. Pour soustraire son journaliste à l’obligation à répondre aux questions, le Globe and Mail a tenté de se désister de sa requête en rétractation. Le juge de Grandpré n’a pas autorisé le désistement, et la Cour d’appel du Québec a rejeté l’appel de ce refus (2008 QCCA 2464 (CanLII)).
[10] En octobre 2008, dans un article intitulé « Sponsorship firm moves to settle with Ottawa » (Une société de commandites négocie un règlement avec Ottawa), The Globe and Mail, 21 octobre 2008, p. A11, M. Leblanc a affirmé que le Groupe Polygone avait offert une somme de cinq millions de dollars pour régler la partie de l’action en justice qui le concernait. Il a également rapporté que le gouvernement fédéral avait rejeté cette offre, et qu’il cherchait, par des négociations supplémentaires avec le Groupe Polygone, à ce que celui‑ci lui verse dix millions de dollars de plus. M. Leblanc a obtenu les renseignements à la base de cet article d’une source gouvernementale non autorisée.
[11] Durant l’audience relative au désistement, l’avocat du Groupe Polygone s’est vigoureusement plaint des fuites concernant le contenu des négociations confidentielles en vue d’un règlement et du fait que son client faisait constamment les manchettes. En réponse, et de sa propre initiative, le juge de Grandpré a rendu une ordonnance interdisant à M. Leblanc d’écrire et de publier des articles sur l’état des négociations confidentielles en vue d’un règlement menées entre le procureur général et les défendeurs dans le litige principal. Bien que le Globe and Mail se soit vivement opposé à ce qu’il qualifiait d’ordonnance de non‑publication — une ordonnance prononcée avant même d’entendre les parties sur cette question —, le juge de Grandpré a maintenu que l’ordonnance n’était pas une ordonnance de non‑publication. Il n’a pas motivé davantage sa décision, ni par écrit ni de vive voix, et la Cour d’appel du Québec a une fois de plus rejeté la demande d’autorisation d’appel du Globe and Mail (2009 QCCA 235 (CanLII)).
[12] Quelques mois plus tard, le juge de Grandpré a rendu une ordonnance de non‑publication semblable contre La Presse et un de ses journalistes, Joël‑Denis Bellavance. L’ordonnance interdisait la publication de tout renseignement relatif aux négociations confidentielles en vue d’un règlement. Cette fois, le juge a motivé sa décision par écrit (2009 QCCS 1624 (CanLII)). La Cour d’appel du Québec a annulé cette décision (Gesca ltée c. Groupe Polygone Éditeurs inc. (Malcom Média inc.), 2009 QCCA 1534, [2009] R.J.Q. 1951), et cette annulation fait présentement l’objet d’une demande d’autorisation d’appel devant la Cour.
[13] Il convient d’examiner séparément les questions soulevées en appel concernant, d’une part, le privilège du secret des sources des journalistes dans le contexte d’un litige civil et, d’autre part, l’ordonnance de non‑publication. J’examinerai aussi chacun des pourvois individuellement.
III. Les objections et les questions relatives à la confidentialité des sources
A. Nature du pourvoi
[14] Le premier pourvoi (33114) porte sur les questions posées à M. Leblanc au cours de son interrogatoire relatif à la requête en rétractation. Dans ce pourvoi, notre Cour doit décider si les rapports entre M. Leblanc et MaChouette sont protégés par le privilège du secret des sources des journalistes et dispensent ainsi M. Leblanc de répondre à toute question susceptible de permettre d’identifier sa source.
[15] Le Globe and Mail plaide que le privilège du secret des sources des journalistes possède un caractère constitutionnel, et qu’il découle de l’al. 2b) de la Charte canadienne et de l’art. 3 de la Charte des droits et libertés de la personne (du Québec), L.R.Q., ch. C‑12 (« Charte québécoise »). Pour lui, le privilège s’applique lorsqu’une personne (1) participe à des activités de cueillette de nouvelles et (2) s’est engagée à préserver la confidentialité de sa source, et qu’en l’absence de celle‑ci on peut raisonnablement présumer que l’informateur ne se serait pas présenté. Tout en admettant qu’aucun droit constitutionnel n’est absolu, le Globe and Mail argumente que l’art. 9.1 de la Charte québécoise exige que le droit de ne pas divulguer l’identité d’une source confidentielle soit mis en balance avec les « valeurs démocratiques, [. . .] l’ordre public et [le] bien‑être général des citoyens du Québec ». En l’absence d’un droit opposé garanti par la Charte québécoise d’obtenir tous les éléments de preuve pertinents dans une instance civile, la balance doit pencher en faveur de la liberté de presse. Selon le Globe and Mail, cet exercice de mise en balance doit être mené en tenant compte d’un vaste éventail de facteurs pertinents : La cause d’action concerne‑t‑elle des droits patrimoniaux ou extra‑patrimoniaux? L’action vise‑t‑elle le paiement de dommages‑intérêts ou une autre forme de réparation? Le journaliste est‑il partie à l’instance? La question est‑elle essentielle au règlement du différend? La nouvelle a‑t‑elle été publiée et, si oui, quel est son degré d’importance pour le public? Quelles sont les conséquences potentielles de la divulgation?
[16] Selon le Globe and Mail, la partie qui demande la levée du privilège doit dans un tel cas démontrer (1) que l’identité de la source est nécessaire pour établir un fait particulier; et (2) que l’établissement de ce fait particulier est requis pour trancher une question en litige. L’obligation de révéler l’identité d’une source confidentielle, en le contraignant à témoigner, ne devrait être imposée à un journaliste qu’en dernier recours et non pour de simples raisons de commodité. De plus, le Globe and Mail affirme que s’il était reconnu, le privilège équivaudrait à un privilège relatif à la preuve et fonctionnerait donc d’une manière semblable au droit au secret professionnel garanti par l’art. 9 de la Charte québécoise. Toutefois, si la Cour rejetait l’existence d’un droit autonome, le Globe and Mail soutient, à titre subsidiaire, que la doctrine de Wigmore, élaborée en common law et modifiée d’une manière ou d’une autre pour tenir compte de la tradition civiliste, conviendrait.
[17] Le Groupe Polygone s’oppose ardemment à la reconnaissance d’une protection constitutionnelle de la relation entre un journaliste et sa source. À son avis, il conviendrait mieux d’appliquer le test de Wigmore ou un test semblable établi en vertu du droit civil et, plus précisément, de reconnaître l’existence d’un privilège fondé sur les circonstances de l’espèce. Pour que le privilège soit reconnu dans un cas donné, le journaliste aurait à démontrer que, selon les faits, les avantages du maintien du privilège l’emportent sur des effets préjudiciables sur les droits des parties à un litige civil et sur ceux de la société à la recherche de la vérité et à la bonne administration de la justice. Pour le Groupe Polygone, selon cette approche, la divulgation deviendrait la règle, et l’immunité testimoniale l’exception.
[18] Le procureur général du Canada argumente que, avant de déterminer si un privilège existe, le tribunal doit examiner la pertinence des questions proposées. Dans la négative, il n’y aurait pas lieu d’examiner la question de l’existence d’un privilège. À propos de la nature du privilège du secret des sources des journalistes, le procureur général ajoute que, dans le contexte d’une instance civile régie par le Code civil, le tribunal ne peut avoir recours au test de Wigmore. Pour lui, le cadre applicable doit être ancré dans le Code civil et la Charte québécoise et suppose l’évaluation et la mise en balance d’intérêts opposés. Le journaliste qui demande la reconnaissance du privilège devrait démontrer : qu’il effectuait le travail d’un journaliste; que la source a